בית המשפט אישר תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין

בית המשפט המחוזי בתל אביב, כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט, אישר הבוקר (16.3.21) בקשה לניהול תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין. להלן פסק הדין:

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

 

מיהו אופטומטריסט מוסמך כדין (אופטומטראי לפי לשון החוק) זו השאלה המהותית הצריכה מענה במסגרת בקשת אישור תובענה ייצוגית שהוגשה בתיק דנא.  הרקע לבקשה הוא בדיקת ראייה שנערכה למבקשת, גברת כוכב זיס, באחת מחנויות הרשת של המשיבה, אופטיקה הלפרין בע"מ (להלן גם "הלפרין") על ידי מר בידר עובד של הלפרין, שהציג עצמו כמורשה לערוך בדיקת ראייה. המשקפיים שרכשה בחנות רשת הלפרין לפי המירשם שמצא בידר בבדיקה, לא התאימו לה ולא סייעו לה לראות, ולהפך, גרמו לה לטענתה לסחרחורת, כאבי ראש וחוסר שיווי משקל, ולפיכך שבה לחנות מספר פעמים, ושטחה בפני בידר את תלונותיה; בבדיקות חוזרות שנערכו למבקשת שונה המירשם, קרי, מספרי המשקפיים, והומלץ לה, על ידי עובדת אחרת של הלפרין להחליף את סוג העדשות (ממולטי פוקאלי לרגילות) שבדיעבד הסתבר כי אף הן לא התאימו לה; משכך  ביקשה לבטל את העסקה.

מבדיקה שערכה המבקשת, לאחר שפורסמה כתבה בנושא, הסתבר לה כי מר בידר, העובד שערך את בדיקת הראייה, והציג עצמו בפניה כאופטומטריסט, כלל אינו מחזיק ברשיון מטעם משרד הבריאות לעסוק באופטומטריה, לפי דרישות חוק העיסוק באופטומטריה, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק האופטומטריה" או "החוק"), ועוד הסתבר למבקשת כי המשיבה מעסיקה בסניפיה השונים, עובדים הבודקים ראייה ומתאימים משקפיים ללקוחות, והם אינם בעלי רשיון לעסוק באופטומטריה וממילא אין להם רשיון לבצע בדיקות ראיה של לקוחות החנות, בדיקה שרשאי לבצע רק מי שהוא בעל רשיון מטעם משרד הבריאות.   המבקשת טוענת כי אין מדובר במקרה אחד של העובד בידר, אלא בתופעה רחבה ברשת חנויות הלפרין, של העסקת עובדים שאינם מורשים לערוך בדיקות ראייה,  מאחר שאינם מחזיקים ברשיון מטעם משרד הבריאות, שהוא תנאי לרשות לערוך בדיקה. טוענת המבקשת כי בהתנהלות זו של המשיבה היא מפרה הוראות חוקיות ובהן הפרת ההוראה שבסעיף 5(א) לחוק האופטומטריה לפיו "לא יעסוק אדם באופטומטריה ולא ישתמש בתואר אופטומטראי או תואר דומה המרמז על היותו אופטומטראי אלא אם כן יש בידו רשיון לפי חוק זה". כן טענה כי קמה לה עילת תביעה בגין הפרת הוראות סעיפים 5, 6(א), 13 ו-17 לחוק זכויות החולה השתנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") המחייב את נותן השירות הרפואי או הפארא רפואי לתת למטופל טיפול נאות ולתת לו "[ל]מידע בדבר זהותו ותפקידו של כל אדם שמטפל בו" (ס' 6(א)), לצד חובת המטפל לתעד את מהלך הטיפול הרפואי ולקבל מהמטופל הסכמה מדעת; הפרת הוראות סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בדבר איסור התחזות; סעיפים 2, 3(א) ו-4 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); הפרת חובת קיום חוזה בתום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.  את הקבוצה שהיא מבקשת לייצג הגדירה המבקשת כך: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה" (סעיף 114 לבקשת אישור התובענה כייצוגית). התפתחות ההליך כבר בפתח ההליך, ובטרם הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור, הגיעו הצדדים להסדר פשרה ואותו ביקשו לאשר ביום 16.12.2015. בקשת אישור הסדר הפשרה כללה את טענות הלפרין בקצרה, ולפיהן לא רק ששללה לחלוטין את כל טענות המבקשת אלא שהדגישה כי העובד במעמדו כ'מתמחה' רשאי היה לעשות את בדיקות הראייה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק האופטומטריה המחריג את 'המתמחה' מהאיסור לעסוק באופטומטריה; ובלשון החוק "הוראת איסור העיסוק באופטומטריה… לא תחול…(2) על מי שמתמחה בעבודה מעשית באופטומטריה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטראי מורשה או של רופא מורשה".  בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, הומצא הסדר הפשרה לתגובת היועץ המשפטי לממשלה המופקד על האינטרס הציבורי. תגובתו של היועץ המשפטי מיום 11.4.2016, כללה התנגדות להסדר הפשרה ועמדתו היתה כי יש לדחות את ההסדר שהובא לאישור בית המשפט כשהטעם העיקרי להתנגדותו, והוא למעשה הנושא העיקרי של הבקשה דנא, כי הסדר הפשרה אינו מביא לתיקון הפרות הדין על ידי הלפרין. לעמדת היועץ המשפטי, בהעדר אסדרה חוקית של 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה, וכדבריו "נכון להיום, לא קיימת "התמחות" המוכרת על ידי משרד הבריאות באופטומטריה, והתקנות שיסדירו את אופן ביצוע ההתמחות באופטומטריה מעולם לא הותקנו לפיכך אין ממש בטענת אופטיקה הלפרין…" כי הוא מעסיק מתמחים שעליהם חל החריג שבסעיף 5(ב)(2) לחוק שכן "משרד הבריאות לא נתן אישורו לאופטיקה הלפרין להעסיק "מתמחים"" (סעיף 12 לעמדת היועץ המשפטי לעיל; ההדגשה במקור). ביום 17.11.2016 התקיים דיון בפני כב' השופט ענבר ולאחריו הגישה המשיבה תשובה בה חזרה על אותן טענות, קרי, שלילת טענות המבקשת וכי "כל עובדיה של המשיבה העוסקים בבדיקות ראייה ובאופטומטריה הינם בעלי ידע, השכלה והכשרה באופטומטריה והם מועסקים על ידי המשיבה בהתאם להוראות הדין" (פסקה 3 לתשובת המשיבה), וכי היא מעסיקה עובדים במעמד 'מתמחים' בהתאם לחוק ולחריג שבסעיף 5(2)(ב) לחוק האופטומטריה שאינו אוסר על מתמחה לערוך בדיקת עיניים. עוד ציינה המשיבה, כי למעשה בהתאם לחוק כל עובדיה המבצעים בדיקות ראיה הם בעלי השכלה באופטומטריה אך אינם יכולים לקבל רישיון מטעם משרד הבריאות כי אחד התנאים לקבלת רישיון מחייב "סיום התמחות", ובהעדר תקנות המסדירות את ההתמחות, הרי שלדעת הלפרין, העסקת עובדים בעלי השכלה באופטומטריה, בעבודה מעשית כ"מתמחה" מתיישבת עם הוראות חוק האופטומטריה.  בדיון נוסף שנערך (9.5.2017) ובמטרה לקדם את התיק – הובא לאישור הסדר פשרה נוסף, שגם לו התנגד היועץ המשפטי מהטעם "שאין בו כדי לרפא את הקשיים שעלו מההסכם הפשרה המקורי" (סעיף 2 להודעת היועץ). לאחר שהצדדים השמיעו את עמדתם ולאחר שבמהלך הדיון הבעתי את דעתי בעניין זה בקשו הצדדים להעלות את הדברים על הכתב. וכך אכן, עשיתי, וביום 23.5.2017 במסגרת ההחלטה ציינתי את "המצב האבנורמאלי בו חלפו למעלה מ-25 שנים (!) מאז נחקק חוק העיסוק באופטומטריה (1991) אך  טרם הותקנו התקנות המסדירות את העיסוק באופטומטריה, ממילא אין התייחסות של מחוקק המשנה למעמד ה'מתמחה' – הגם שהחוק מזכיר את ההתמחות כאחד מהתנאים ההכרחיים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה" (סעיף 2 להחלטה). לצערי, אף כי כבר חלפו כ-30 שנה מאז נחקק חוק האופטומטריה ועל אף הקריאה למחוקק המשנה "לסיים את הליך התקנת התקנות בהקדם ובוודאי בטרם נחגוג שלושה עשורים לחקיקת חוק האופטומטריה", טרם טופל הנושא בחקיקת משנה. ובכל זאת הצעתי לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות שיכולות להניח את הדעת בנסיבות. לאחר ניסיונות לא מעטים להגיע להסדר כלשהו ולאור התנגדות היועץ המשפטי לממשלה המשיך ההליך בדרך של הוכחות בשלב האישור.   טענות הצדדים בסיכומיה ציינה המבקשת כי השאלות לדיון אינן שאלות שבעובדה וכי למעשה אין מחלוקת עובדתית שברשת חנויות הלפרין מועסקים עובדים הבודקים ראייה הגם שאין להם רשיון של משרד הבריאות לעיסוק באופטומטריה, אותם מכנה המשיבה 'מתמחים'; כן אין מחלוקת כי מר בידר שבדק את המבקשת ובהתאם התאים לה משקפיים הוא אחד מ'המתמחים' הללו. המבקשת חזרה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי העסקת עובדים המבצעים בדיקות ראייה ללא רישיון כדין היא הפרת הוראה חקוקה – חוק האופטומטריה. לציין כי המבקשת לא תקפה, בתקיפה עקיפה, את ההסדר החוקי הבעייתי שנוצר עקב היעדר תקנות רלוונטיות המסדיר מעמד מתמחה, אלא הסתמכה על הוראות הדין החל לפיו מי שאין בידיו רישיון לעסוק באופטומטריה לא יכול לעשות כן בהעדר רשיון.  מנגד שבה הלפרין וטענה כי הפרשנות הראויה לחוק האופטומטריה היא זו המתייחסת למונח מתמחה בשני הקשרים שונים. "מתמחה" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק משמעו מי ש"מבקש לעשות את התמחותו על מנת למלא אחר אחד מהתנאים המקדמיים לקבלת רישיון" (סעיף 20 לסיכומי המשיבה) ואילו "המתמחה" הנזכר בסעיף 5(2)(ב) אינו עושה את עבודתו במסגרת התמחות לקבלת רישיון אלא פשוט עוסק בעבודה מעשית שאינה מחייבת רישיון. כלומר לשיטת המשיבה ההתייחסות למונח 'מתמחה' שונה מסעיף לסעיף, הגם שמדובר באותו חוק, ועוד למדנו מהלפרין כי מתמחה הוא למעשה 'מי שעובד בעבודה מעשית' ללא קשר לרישיון. עוד נטען כי מר בידר הוא בעל רישיון ואין למבקשת עילת תביעה אישית לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; כי לא נגרם למבקשת נזק ממוני; וכי לא נגרם לבקשת נזק בלתי ממוני; ניהול התביעה בידי המבקשת ובא כוחה נעשה בחוסר תום לב.  האם המשיבה שינתה חזית מאחר שסיכומי המשיבה הורחבו מעבר לכתב הטענות ולתצהיר שעליו נחקר המצהיר מטעמה ומשהוספו מסמכים, ללא קבלת היתר, הגישה המבקשת בקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה מחמת שינוי חזית הן בטענות עובדתיות והן בטענות משפטיות חדשות וביניהן – פרשנות 'חדשה' למונח "מתמחה" בחוק האופטומטריה; הצגת מסמכים שונים על אופן העבודה בסניפי המשיבה; סיכום ישיבה שקיימו נציגי המשיבה עם שר הבריאות ועוד כמפורט בבקשת המחיקה. עיינתי בבקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה, כן נתתי דעתי לתשובות, ומקובלת עלי עמדת המבקשת בסוגיה זו, קרי, המשיבה הרחיבה טענותיה העובדתיות והמשפטיות והוסיפה מסמכים מעבר למותר, ושלא בהתאם לזכותה על פי דין. ואולם, מאחר שממילא מצאתי לקבל את בקשת האישור אין טעם להרחיב בטענת הרחבת חזית אסורה. עם זאת, חשוב לציין כי לא בכדי קמו כללים משפטיים ויש לפעול לפיהם. "מושכלות ראשונים הם כי גדרי המחלוקת בין בעלי הדין נקבעים על פי כתבי הטענות המוגשים על ידם. שינוי מגדרים אלה מחייב תיקון כתבי הטענות בהיתר בית המשפט… לכלל האוסר על חריגה מכתבי הטענות בהליך הדיוני טעם דיוני ומהותי כאחד. במישור הדיוני – האיסור מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת על פי כתבי הטענות כגורם המבהיר ומייעל את המשימה הדיונית. במישור המהותי – הוא מונע פגיעה ועיוות דין כלפי הנתבע או המשיב, הערוך להתגונן בסוגיות העולות בכתבי הטענות, ואינו צופה טענות נוספות העשויות לעלות נגדו, שכלפיהן לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, בין במישור העובדתי ובין במישור המשפטי" (עע"ם 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "יזרעאלים" פסקה 21 (נבו 26.10.2010)). ברור אפוא כי לבקשה שהגישה המבקשת טעם נכון וממשי, אלא שכאמור, ממילא ראיתי לדחות את טענות המשיבה, הגם שעיינתי בטענותיה שמעבר לגדר הדיון שהובא בכתבי הטענות.

דיון   לשוק המשקפיים ועדשות המגע נחשפים צרכנים רבים, ודי להסתכל מסביבנו ופשוט לראות אותם, את כל צרכני המשקפיים והעדשות. המכנה המשותף לכל הצרכנים הללו הוא ההזקקות השגרתית לרכוש משקפיים ועדשות המסייעים לראייה. נראה, כי הצרכים הידועים לכל מרכיב משקפיים או עדשות הם כי מעת לעת יש צורך בבדיקת ראייה שגרתית, אם בשל ראייה שמשתנה עם חלוף הזמן, התקדמות בגיל, ואם רצון להתחדש במשקפיים או עדשות חדשות. בשל הצורך הרב בבדיקות ראייה מציעות חנויות האופטיקה למיניהן שירותים נלווים לרכישת משקפיים, בין השאר בדיקות ראיה שגרתיות לפני רכישת משקפיים/עדשות המוחלפות לעיתים תכופות. וכך כדי לשרת את הלקוחות הללו, וכדי להרחיב את חוג הלקוחות פונים יצרנים, מוכרי אביזרי ראיה, כמו גם חנויות אופטיקה ובכללן המשיבה לקהל הלקוחות ונותנים להם שירות עת הם מנגישים להם את בדיקות הראייה, שהם למעשה מוצר משלים למי שמבקש לרכוש משקפיים; כך גם מנגישים את אביזרי הראייה, המשקפיים והעדשות, למי שמבקש לבדוק ראייה. מכל מקום – תחום הקמעונאות השתנה עת חנויות מסוג זה של המשיבה הרחיבו את שירותיהם בכל תחומי הראייה. אין ספק שבשוק זה שהתרחב ובו 'משחקים שחקנים רבים' הוא שוק תחרותי בו רכיב המחיר הוא רכיב משמעותי, ובעלי חנויות האופטיקה ישאפו להוזיל עלויות, התנהגות המתיישבת עם כל הענפים התחרותיים, חיובית כשלעצמה, ואולם הצרכן מצפה כי איכות השירות ינתן על ידי נותני שירות מקצועיים שהוסמכו למתן שירות זה כדין.         בהיות 'אופטומטריה' מקצוע פארא-רפואי, הסדירה המדינה את העיסוק במקצוע העוסק בעינים, במערכת הראייה "ובבחינת כושר הראייה והתאמת משקפיים" (מילון אבן-שושן) במסגרת חקיקה שמטרתה להגדיר את מי שמוסמך ליתן שירות כדי למטב את איכות השירות בתחום זה על ידי קביעת נורמות לקבלת רשיון לעיסוק באופטומטריה. שבעתיים יש לכך חשיבות שהרי מדובר בבדיקת ראייה והתאמת האביזרים (משקפיים או עדשות מגע). כאמור, מאחר שמדובר במקצוע פארא רפואי המצריך מיומנות, נעדר הלקוח מומחיות והאופטומטריסט, בודק הראייה, הוא המקצוען והמיומן שצריך לקבל את ההחלטה באשר לאבחון מספר המשקפיים/ העדשות להם זקוק הלקוח. את השירותים המשלימים של בדיקת ראייה בחנויות המשקפיים, יש לתת על ידי אופטומטריסטים בעלי רשיון משרד הבריאות, על פי דין. זאת מאחר שעסקינן כאמור במתן שירות במקצוע פארא רפואי המחייב רשיון עיסוק.  מי שפנה לרכישת משקפיים בחנות אופטיקה ומקבל במסגרת זו שירות משלים של בדיקת ראייה לקראת התאמת המשקפיים מקבל מן הסתם את קביעת האופטומטריסט באשר לסוג העדשה המותאמת לצרכיו הייחודיים, עובי, מספר – מירשם. ליחסי 'הכוחות' הברורים התייחס המחוקק ב"חוק הגנת הצרכן נמנה עם התחיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים, והמטילה על הצד החזק – הספק – חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש – הצרכן, כיוון שעל-פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים – שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם" (רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל פסקה 6 (נבו 16.12.1999)). כך היה בעניין המבקשת, הגב' זיס, שרכשה משקפיים בהתאם להמלצת מר בידר, שבדק את ראייתה בחנות הלפרין, וסופה שהסתבר כי המשקפיים לא הותאמו כנדרש ולא תאמו לצרכיה, ולהפך.  כאשר מי שאינו מורשה על פי דין לבצע בדיקת ראייה בלקוח ועל בסיס ממצאי בדיקה זו רוכש הלקוח משקפיים/ עדשות בלי שהוא יודע כי הבודק נעדר רישיון כדין, הרי שבמישור הצרכני יש חשש סביר שהלקוח לא היה סומך על הבדיקה ולא היה רוכש את המוצר המומלץ אם היה יודע כי בודק הראייה אינו מורשה לבדוק אותו. סביר כי מי שנבדק בחנויות האופטיקה מניח כי הבודק הוא בודק מורשה, וככל שאינו כזה, עליו להציג את המידע בפני הלקוח כחלק מחובת הגילוי הצרכנית החלה על עוסק (ואינני מתייחסת לשאלת החוקיות).

בהתאם לחוק ולפסיקה בתחום הגנת הצרכן חלה חובת גילוי מוגברת על עוסק, בשים לב לפערי הכוחות ו/או המידע שבין הצרכן והעוסק: "לשם כך נכללה בחוק חובת הגילוי הרחבה, נקבע בו האיסור על כל דבר "העלול להטעות צרכן", איסור על ניצול מצוקתו של הצרכן, חולשתו הגופנית או הנפשית או אי-ידיעתו את השפה, וכן איסור על הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו" (ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים פסקה 12 (נבו 10.2.2012); לעניין תוכן חובת הגילוי בהקשר הצרכני ראו את החלטתי בעניין ת"צ (ת"א) 37933-08-17 רון לוין נ' דלק מוטורס בע"מ פסקה 26 (נבו 16.12.2020)).  אני סבורה כי חובת ההגינות והגילוי המלא החלה על המשיבה מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שמדובר בשירות פארא-רפואי בעל השלכות על בריאות הלקוחות שפנייתם לקבל שירות היא על רקע ליקוי ראייה, צורך ברכישת משקפיים או עדשות. בהנתן סעיף 6(א) לחוק זכויות החולה ונוכח "אינטרס הציבור… כי רשימת כל מי שהוסמך להעניק לציבור טיפול רפואי, מכל סוג שהוא, ובמיוחד טיפול רפואי מורכב ללא פיקוח רופא, לא תהיה נסתרת וחבויה אלא גלויה ופתוחה לעיון בפני מי שמעוניין בכך" (עת"ם (ת"א) 3807-03-17 ארגון הפרמדיקים הישראלי נ' מגן דוד אדום, הממונה על יישום חוק החופש המידע פסקה 23 (נבו 5.3.2018)) הרי שהסטנדרט חובת הגילוי הנדרש מהמשיבה מחמיר מזה הנדרש ממי שהשירות שנותן אינו בשירותי רפואה או פארא-רפואה.

סטנדרט ההתנהגות המצופה מהמשיבה הוא להביא לידיעת הלקוח מיהו העורך לו בדיקת ראייה, ובודאי מצופה ממנה לגלות לנבדק אם זה הבודק לו את הראייה אינו מורשה על פי דין, ויש לכבד את זכותו של הנבדק להחליט אם לאפשר את הבדיקה על ידי מי שאינו מורשה לבצע אותה. אני סבורה כי חובת הגילוי משתרעת גם לעצם השאלה אם הבודק אופטומטריסט, אפילו אם נקבל את עמדת המשיבה שהבודק הוא מתמחה, ולא כך אני קובעת, עדיין זכותו של הנבדק לדעת זאת מבעוד מועד ולהחליט אם מקובל עליו להיבדק על ידי 'מתמחה'.  המשיבה נמנעה מלהציג ללקוחות את התמונה המלאה אשר להסמכת עובדיה המבצעים בדיקות ראייה. בהתאם לסטנדרט הצרכני "ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם" (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פסקה 8 (נבו 2.3.2000) (להלן: "עניין בזק").

בהנתן מידת התלות של לקוחות הלפרין והצורך בבדיקת הראייה בטרם רכישת המשקפים, סביר בעיני שיקבע בהליך בירור התובענה לגופה כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן: "לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". תמיכה לעמדה זו בדברי בית המשפט העליון בעניין בזק שלעיל כי "אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר… העלול להטעות צרכן" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן…). חוק האופטומטריה ושאלת יישומו לאור מחלוקת של ממש בעניין 'פרשנות' חוק האופטומטריה עולה השאלה המהותית, שהיא הבסיס לתובענה דנא – מי רשאי לעסוק באופטומטריה כדין? שכן לטענת הלפרין, בודקי הראייה ברשת החנויות שלה הם מתמחים, שלא הוחרגו במצוות החוק מעיסוק באופטומטריה.

בסעיף 5 לחוק האופטומטריה יש איסור על מי שאין בידיו רשיון לפי חוק האופטומטריה לעסוק באופטומטריה. הוראת האיסור מחריגה רופא מומחה או מתמחה במחלות עיניים וכן מתמחה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטריסט מורשה או של רופא מורשה.

בבואי 'למצוא' מי הוא מתמחה ומהי תקופת ההתמחות 'שנקבעה בתקנות" (סעיף 2(2) לחוק) נחשפתי למציאות עגומה, יש לומר, כי בחלוף שלושים שנה מעת חקיקת חוק האופטומטריה, טרם הותקנו תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק באופן ראוי.

המצב הבעייתי שיצר מחוקק המשנה, במחדל להתקין תקנות, יצר כשלעצמו פער בין המצוי לרצוי. בעוד שהמצב הרצוי היה שתחום עיסוק הנוגע לאינטרסים מובהקים וכבדי משקל של הצרכן, שבתקינות ראייתו מדובר, יהיה מוסדר בצורה קפדנית שתבטיח לכל צרכן בדיקות על ידי מומחים מורשים, הרי שאין הסדרה כזו בנמצא ומצער שבמשך שלושה עשורים, מצוי הצרכן הישראלי, בפועל, בשטח הפקר לא מוסדר ובלי לקבל הגנה ראויה על עיניו ועל ראייתו.    יש לציין את ההבדל שבין שאלת היכולת ליישם הוראות חוק פלוני בהיעדר תקנות אשר לאופן ביצועו ובין שאלות הנוגעות לסמכות להתקין תקנות.

המשפט המנהלי מבחין בין סמכות חובה ובין סמכות שברשות. אף שסעיף 19(א) לחוק האופטומטריה קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו", הרי שנקבע כי "אמנם השתמש המחוקק בסעיף 19 של הפקודה במילים "רשאי המנהל", ביטוי שלכאורה מראה, שאין המשיב חייב להשתמש בסמכויות לפי אותו סעיף, אך כבר נפסק לא פעם, ששימוש בביטוי כזה יש בו לעתים כדי לחייב את בעל הסמכות להפעיל אותה.

כלומר, גם כאשר המחוקק לא קבע חובה להפעיל סמכות בדרך מוגדרת, הרי שעם הקניית הסמכות חלה חובה לשקול את הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות (בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פסקה 3 (נבו 12.6.1983)). רק בימים האחרונים התייחס בית המשפט לסוגיית המחדל להתקין תקנות וציין כי בעבר בסוגייה שהיתה לפניו כבר הורה בית המשפט בעבר למחוקק משנה להפעיל סמכותו ולהתקין תקנות כשהחוק הגדיר במפורש את הסמכות כחובה: "כידוע, חוק אינו המלצה בלבד" (בג"ץ 9075/15 המועצה הציבורית למניעת רעש וזיהום אויר בישראל מלר"ז נ' השרה להגנת הסביבה פסקה 41 (נבו 24.2.2021)). ואולם הגם שלא בסמכות חובה מדובר הרי כשמדובר ביישום חוק שהקנה שיקול דעת למחוקק המשנה להפעיל את סמכותו להתקנת תקנות, יש לבחון את סבירות החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות בהתאם לסמכות שהוקנתה לו (בג"ץ 4540/00 לבאד אבו עפאש נ' שר הבריאות פסקה 6(ג) (נבו 14.5.2006); דפנה ברק ארז – משפט מנהלי, כרך א 227-221 (2010)).

אומר כי שאלת הימנעות מחוקק המשנה להתקין תקנות לפי חוק האופטומטריה היא שאלה מעניינת, בוודאי עת נמשכת ההימנעות מלהתקין תקנות זה כ-30 שנה(!) ואולם הסמכות לבירור סוגיה מנהלית זו ולקביעת הוראות אופרטיביות, אינה בסמכות בית משפט זה.  ואולם, שאלת יישום החוק היא שאלה פרשנית שבסמכות בית משפט זה אף כי נראה שהתייחסות בית המשפט לסוגיית היישום צריכה להשליך על החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות ושמא תזרז אותו לעשות כן. ראו דברי בית המשפט בבג"ץ 7974/04 פלוני נ' שר הבריאות (פסקה 10 (21.04.2005)): "מחדלם זה של המשיבים להתקין את התקנות הנדרשות גרר קשיים ביישומו של החוק… מחדל זה בהתקנת התקנות הוא אף המקור העיקרי לבעיה הקשה שבה עוסקת העתירה שבפנינו. בהיעדר תקנות לא זו בלבד שאופן מימונם של השירותים הניתנים על פי החוק אינו ברור די צורכו, אלא – וזה העיקר – לא ברור כלל מה הם שירותים אלה וכיצד יש להתאימם לאוכלוסיות השונות הזכאיות לקבלם".  הלכה היא כי בהעדר תקנות "שאלת יישומו של חוק טרם שהותקנו תקנות הנדרשות לביצועו, תיגזר מלשונו של החוק, ממבנהו, ממטרתו ומהמכשלה הצפויה לציבור מאי-התקנת התקנות" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות פסקה 12 לפסק דינו של השופט גולדברג (נבו 24.2.1995) להלן: "עניין צרפתי". עוד ראו: בג"ץ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת פסקה 17 (נבו 18.6.2007); בג"ץ 6195/98 ישראל גולדשטיין נ' משה יעלון אלוף פיקוד המרכז פסקה 12 (נבו 14.11.1999)).

ובעניין חוק האופטומטריה – לפי סעיף 2(ב)(2) לחוק, תנאי (שבלעדיו אין) לזכאות לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה "סיום התמחות שנקבעה בתקנות". כדי להשיב לשאלה מהי התמחות,  מפנה החוק באופן ברור לתקנות, אך כאמור, אלה לא הותקנו. סעיף 19(א) לחוק קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו". נכון הוא כי בהתאם לעניין צרפתי לעיל, יישום החוק לפני שהותקנו תקנות נגזרת מלשונו, ממבנהו וגם ממטרתו ו'מהמכשלה הצפויה לציבור מאי התקנת התקנות", ובענייננו עת שלום הציבור על הפרק, הרי שכל עוד לא הותקנו תקנות המגדירות במפורש מהי התמחות, קשה למלא את החסר ונראה כי המסקנה המתבקשת ממצב לא תקין זה היא כי לא תהיה התמחות לפי חוק האופטומטריה כל עוד לא הותקנו התקנות כנדרש, ומכל מקום ברור כי אין הדעת סובלת מצב בו כל מאן דהוא יגדיר התמחות מהי.  לצד לשון החוק יש לתת את הדעת לתכליות שבבסיס החוק. החוק נחקק בשנת 1991 לאחר שהבשילו הליכי אסדרה וחקיקה, שאף הם נמשכו שנים רבות.

עובר לחקיקת חוק האופטומטריה, חל על העיסוק הזה צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980 שתוקפו פג בהוראת בג"ץ לפני חקיקת החוק. לציין כי נראה ששוק האופטומטריה סבל ממצב של חוסר אסדרה גם לפני חקיקת החוק (ראו הצורך בפנייה לבג"ץ שיורה לשר הבריאות לקדם את החקיקה של החוק שכבר עבר קריאה ראשונה בג"ץ 438/88 הסתדרות האופטומטריסטים בישראל נ' שר הבריאות (נבו 25.12.1990)).

במהלך הדיונים בכנסת בעניין הצעת חוק האופטומטריה, הובהר כי תכלית הסדר הרישוי הקבוע בחוק האופטומטריה הוא "למען בריאות הציבור… כדי להבטיח, שהזקוקים לטיפולו של אופטומטראי יקבלו את הטיפול הטוב והמיון ביותר שניתן לקבל בתקופה המודרנית" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4643, 02.07.1991). מטרה נוספת של המחוקק הייתה להסדיר את עיסוקם של 'השחקנים' השונים בשוק זה בלי לגרוע בחשיבות האינטרס של בריאות הציבור: "אנחנו יודעים שיש כאן בעיה גדולה של פרנסה להרבה מאוד אנשים במדינה, ואנחנו חייבים לקחת את כל הדברים האלה בחשבון, כאשר קודם כל לנגד ענינו – בריאות הציבור ורמת הטיפול הבריאותי" (ח"כ נמיר, פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)). כפי שניתן לראות מדברי המחוקק, 'בריאות הציבור' היתה התכלית הראשונה והעיקרית לחקיקת החוק אלא שנדרש לאזן בין המטרה של דאגה לבריאות הציבור ואבטחת טיפול רפואי נאות לבין חופש העיסוק והאינטרסים הכלכליים שהתערבו בחקיקה שמהלכה התעכב זמן ארוך ולכך התייחסה הכנסת:

"כמי שניהלה את כל ישיבות הוועדה בנושא החוק וקיימה פגישות רבות עם כל הצדדים הנוגעים בדבר… [ש]מקורם של הלחצים הרבים לגבי דרך הצבעתם של חברי הכנסת – עיקרם באינטרסים כלכליים ולא בדאגה צרופה לבריאותם של החולים. מדובר במקצועות שהעיסוק בהם מוערך בסכומי עתק של כסף, ואין לי ספק, שהשיקול הכלכלי הוא המניע המרכזי העומד מאחורי הצדדים הנוגעים בדבר במסעי השכנוע של חברי הכנסת. לחצים אלה היוו עילה, רבותי חברי הכנסת, לאי-חקיקתו של החוק במהלך השנים" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4644, 02.07.1991, ההדגשות שלי). נראה כי חוק האופטומטריה והליך חקיקתו, אינו דוגמא יחידה לקשר ההדוק בין התוצר הסופי של הליך החקיקה ובין כוחות השוק בעלי אינטרס שפעלו לתוצאה של הליך החקיקה הרצוי מבחינתם, ראו למשל את הדברים המעניינים בנושא זה,  של George J. Stigler

– The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science Vol. 2 No.1 3 (Spring, 1971). כך גם כולל חוק האופטומטריה לצד פירוט של דרישות הכשירות המקצועית לעסוק באופטומטריה, גם 'חלוקה' של הטיפול בצרכנים כאמור בסעיף 8 שכותרתו "הליכות בעיסוק" מורה למשל בסעיף (ב) שלו : "לא יטפל אופטומטראי בילד או בזקן".

עיון בדברי הכנסת במסגרת הדיונים בהליך החקיקה מלמד כי השאלות הקשורות להסדרת העיסוק באופטומטריה ו'חלוקתו' בין האינטרסנטים השונים העסיקה את המחוקק. כך למשל עולה מדיוני ועדת העבודה והרווחה: "יש פה בעיה אמיתית, קשה, שיש בה גם חתכים מקצועיים טהורים וגם העניין של שמירת הטיפול והרפואה בארץ ושמירה על עיני אזרחי מדינת ישראל, וכן יש פה העניין של אינטרסים סותרים בין קבוצות עובדים שונות – רופאים, אופטומטריסטים, אופטיקאים וגם קבוצות קטנות שנשחקות בין כל אלה" (פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)).

כפי שציינתי בפתח החלטה זו, ובעיקר מאחר שהצורך במשקפיים/ עדשות/ סיוע לראייה, הוא רחב ממדים שנוגע בכל משפחה כמעט הרי ששוק זה מתאפיין בפעולה אינטנסיבית של קבוצות לחץ שונות הפועלות ומבקשות להשפיע בתחום האסדרה, ולטעמי יש צורך בפיקוח מוגבר וביקורת שיפוטית שתבטיח עדיפות לשיקולי בריאות הצרכן: "יש מקום לטענה שדווקא השינוי שהתרחש לאחרונה באופי המדינה, ברוח השוק החופשי, מגדיל את חשיבות הפיקוח… השוק החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית… דווקא בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים" (בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח פסקה 26 (נבו 15.4.2001)). שיקול נוסף התומך בקביעה כי חוק האופטומטריה בלשונו אינו ניתן ליישום מלא הוא המציאות הלכאורית כפי שהצטיירה במסגרת הליך בקשת האישור דנא. כך למשל מעריכה המבקשת בסעיף 121 לבקשת האישור כי "במשיבה מועסקים 165 עובדים המתחזים לאופטומטריסטים מורשים"; ועמדת מר יעקב הלפרין בתצהירו בתשובת המשיבה לבקשת האישור כי: "ובאם ישאל השואל מה מספרם של אותם "מתמחים", הרי שהתשובה תהא – אלפים עד היום ומאות רבות היום. ואם ימשיך השואל וישאל היכן אותם אופטמט' עובדים, הרי שהתשובה תהא – בכל הרשתות, בכל החנויות ולאורכה ולרוחבה של מדינת ישראל" (סעיף 29 לתצהיר, ההדגשה במקור).

וחשוב לחדד ולהבהיר כי מדברים אלה של מר הלפרין עולה כי מדי יום נערכות במדינת ישראל כמות לא מבוטלת של בדיקות ראיה בידי מי שאינו מורשה ואין בידיו רישיון לעיסוק באופטומטריה, והוא פועל תחת ההגדרה "מתמחה" בלי שניתנה הגדרה לכך ובלי שיצקו תוכן למונח 'מתמחה'. נראה כי היעדר תקנות המבהירות מהי אותה "התמחות", מה גדר סמכויות המתמחה, האם רשאי לעבוד באופן עצמאי, תחת פיקוחו של מי הוא מתמחה, ועוד שאלות רבות ללא מענה אך בבירור הן מעמידות צרכנים רבים במצב שבו הם לא יכולים להעריך את טיב ואיכות בדיקות העיניים.

המצב חמור שבעתיים נוכח ריבוי העוסקים בתחום האופטומטריה כחלק מהתנהלות השוק התחרותי. בהיעדר תקנות ולא פיקוח אפקטיבי על ידי המדינה, הרי שהתוצאה היא כי כל עוסק יכול לעשות דין לעצמו ולקבוע תוכן 'פרטי' לצרכיו, למושג "מתמחה". ברי כי אין לתת יד לכך ואין לאפשר כי המושג 'מתמחה' יהיה גמיש באופן בו כל עוסק, מעסיק, חנות אופטיקה או רשת, יקבעו מיהו מתמחה לפי מדיניותם, הגדרתם ולמעשה נוחיותם.

באיזון שבין הפגיעה בציבור הצרכנים, שאין בידיו יכולת להעריך את איכות בדיקת העיניים וטיב ההתאמה של המשקפיים ו/או העדשות, כתוצאה מהיעדר סטנדרט אחיד ומפקח על מתמחים, ובין הצורך להסדיר את עיסוק האופטומטריסטים והסטודנטים בתחום, הרי שבמצב הנוכחי יש להעדיף את אינטרס הצרכנים לא רק בגלל מספר הצרכנים הרב אלא גם בגלל חומרת הפגיעה האפשרית בצרכן המקבל טיפול פארא-רפואי מבלי שיהיה מודע לשאלה מי זה המעניק לו את הטיפול, מה הכשרתו, מה הפיקוח על עבודתו וכיו"ב.

סיכום ביניים. לאחר שנתתי דעתי ללשון חוק האופטומטריה, לתכליות שבבסיסו, התייחסתי במעט להיסטוריה החקיקתית שלו ומסקנתי היא כי התכלית העיקרית לחוק היא הגנה על בריאות הציבור ולצידה כתכלית משנית, שמירה על עקרון יסוד של חופש העיסוק של כל מי שפרנסתו בתחום האופטומטריה, כשניתן להבחין כי זה עוצב במידה רבה כתוצר של מאבק בין קבוצות אינטרסנטיות שמקור פרנסתן הוא הנמצא על הפרק.   שתי אפשרויות הציגו הצדדים כמענה לשאלת יישום חוק האופטומטריה בהינתן שתקנות התמחות לא הותקנו. לפי עמדת המשיבה, ככל שלא הותקנו תקנות אין למנוע מהמשיבה להעסיק 'מתמחים' כשלשיטתה חופש הפעולה של המשיבה רחב ונוגע לרבים: "אלפי מתמחים אשר סיימו את לימודיהם וטרם עברו את המבחן העיוני אותו עורך משרד הבריאות, בין שהם מתכוננים אליו, בין שהם נכשלו באחת מהבחינות בעבר ומתכוננים אליו בשנית, בין שהם מתכוננים להשלים קורסים מסוימים ובין שאין בכוונתם לגשת בעתיד הקרוב לבחינה משום גילם המבוגר או משום חששם להיכשל באותה בחינה" (סעיף 48 לתושבת המשיבה לבקשת האישור).

ומנגד עמדת המבקש שאימץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בדיונים בהליך זה והיא כי בהיעדר תקנות התמחות יש שני תנאים מצטברים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה, כאמור בסעיף 2(ב) לחוק – השכלה ועמידה בבחינה. כך למעשה, 'נעלם' תנאי ההתמחות בהעדר תקינה לשאלה מהי התמחות.  כבר אומר כי טענות המשיבה אינן מקובלות עלי. אין ספק כי פרשנות המונח "מתמחה" בצורה הרחבה שמבקשת הלפרין לייחס לה, אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה ועם הלשון המפורשת של החוק. סעיף 2(ב)(2) לחוק מציין במפורש כי אחד התנאים לעסוק באופטומטריה הוא למי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". לא ניתן לפרש את התיבה בכל דרך אחרת למעט מי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". אימוץ טענות המשיבה יוביל לתוצאה אבסורדית כי כל בעל אינטרס יוכל "לאמץ מתמחה" בכל שלב של לימודיו ולשלבו בעבודה מעשית בכל מקום עבודה שיבחר ואפילו יתמלא התנאי של פיקוח והדרכה, שאינם ברורים ולא נקבע מי הוא המפקח ומהו הפיקוח, והאם מפקח חייב להיות נוכח במהלך הבדיקה. כך למשל יכול כל בו או סופרמרקט להעסיק "מתמחה" בביצוע בדיקות ראייה כשפיקוח של רופא עיניים יהיה באינטרנט, או בהתכתבות…   אומר כי גם עמדת היועץ המשפטי לא מקובלת עלי בהיבט של הענקת הרישיון לזכאים בכך שהוא מאפשר לתת רשיון למי שממלא אחר סעיף 2(ב) (1) ו-(3) לחוק, ולשיטתו מסתבר, כי לא נידרש התנאי של ס"ק 2. תמוה בעיני שמשרד הבריאות נטל לעצמו את החירות לבטל הוראת חוק מפורשת הכוללת תנאי הכרחי לזכאות לקבלת רישיון אופטומטריה. כך כתוב בחוק במפורש כי רישיון לעסוק באופטומטריה יינתן למי שהוא בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה; ומיהו בעל ההכשרה המקצועית – "מי שהתקיימו בו כל אלה.." – כלומר תנאי הכרחי לקבלת הרישיון הוא התמחות כנקוב בסעיף 2(ב)(2) לחוק.  כלל בסיסי במשטר החוקתי הוא כי "מחוקק משנה הפועל בתוקף סמכותו להתקין תקנות ביצוע כוחו מוגבל לקביעת הסדרים משניים" (ד"ר י' ה' קלינגהופר "שלטון החוק וחקיקת משנה", בעמ' 123). לא ראוי שכוונת המחוקק תסוכל בדרך שבה מחוקק המשנה שהוסמך להתקין תקנות, יקבע הסדר הסותר את החוק בדרך של הימנעות להתקין תקנות. על שר הבריאות מוטלת חובה להסדיר את המצב המשפטי הבעייתי שנוצר עקב אי התקנת התקנות: "הסמכתו של שר האוצר להתקין תקנות כאמור יש בה משום הטלת חובה עליו: הוא אינו רק רשאי להתקינן, אלא הוא חייב להתקינן. שאם לא תאמר כן, נמצאה כוונתו הגלויה והמפורשת של המחוקק מסוכלת" (בג"ץ 303/63 שמואל הרמתי ו-"יקום" בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד י"ח (2) 356 בעמ' 360 (1964) ההדגשה אינה במקור).

לאלה אוסיף, ואי אפשר להתעלם, מחלוף כשלושים שנה מאז חקיקת החוק ועד כה טרם מצא מחוקק המשנה למלא את המטלה שהוטלה עליו במסגרת החוק, ועד כה אין בנמצא תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק: "אם מתברר, למשל, שמחוקק המשנה נמנע מלמלא חובה להתקין תקנות בגלל דעה משפטית מוטעית, או כאשר הוא מזניח את מילוי החובה מעיקרא במשך זמן כה רב, עד שההזנחה עולה כדי התעלמות מרצון המחוקק הריבוני – כי אז התערב יתערב בית-משפט זה ויצווה על תיקון המעוות" (בג"ץ 295/65 הלל אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כח 1 309 334 (1966), ההדגשה אינה במקור).

לטעמי אי התקנת התקנות פוגעת פגיעה קשה בתכלית החוק ובאינטרס של בריאות הציבור ופגיעה לא פחותה נגרמת לחופש העיסוק של מי שבחר שמשלח ידו יהיה בתחום האופטומטריה. מבקש הרישיון מצוי בחוסר וודאות לגבי התנאים לזכותו לקבל רשיון ואני סבורה כי דבק בהחלטה לייתר אחד מהתנאים המתחייבים לרשיון, יסוד של חוסר סמכות ליתן רשיונות שעה שההסדר הקבוע בחוק לא מתקיים. ואולם אשוב ואומר כי התייחסותי לשאלת חוקיות הרישיונות שניתנו על בסיס שני התנאים שבסעיף 2(ב) לחוק אינה מהווה קביעה שכן ההליך דנא אינו יכול להוות אכסניה מתאימה לבירור השאלות  המעניינות כשלעצמן (ויורדות לשורש מבנה המשטר התחיקתי והתעוררו בדנא נוכח טענות הצדדים ונוכח המצב שנוצר באי התקנת התקנות). להדגיש כי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית עסקינן, בהתאם לפרט הראשון בתוספת השנייה, כלומר, תובענה שבמהותה היא צרכנית. ואילו הדרך ללבן את חוקיות ההחלטות אינה לפני ויש להעלותה בערכאה המתאימה בהתאם לדרך החוקית.  בנסיבות ענייננו, הרי שבהיעדר תקנות רלוונטיות להתמחות, לא ניתן לבצע התמחות. אמנם, היעדר תחולה של דבר חקיקה מחמת אי-התקנת תקנות היא חריג אך במקרה דנא השתכנעתי כי קביעה זו היא הנכונה והצודקת בנסיבות. למצב בו לא ניתן למלא הוראות מסעיפי החוק בשל אי התקנת תקנות התייחסה הפסיקה, כך למשל, בעניין חוגים לאומיים נדונה שאלת הסדרי התפילה בהר הבית לאור חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 (בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה (נבו 15.9.1970)). וכך נאמר: "כאשר המדובר הוא בהר הבית… אין די בהסתמכות על החוק המתיר, כללית וסתמית, לכל בן דת לגשת אל המקום הקדוש לו, אלא צריך כי, מלבד החוק, תהא קיימת מערכת תקנות, שהותקן על ידי שר הדתות על פי החוק, והיא תקבע ותגדיר ותסדיר, באורח מינוציוזי ובאופן פראקטי, את אשר העותרים מכנים כ"הסדרים סבירים"… יען כי הפעלת החוק הערטילאי בלעדי תקנות כאלה, עשויה תהא להביא לידי הפרה חמורה של הסדר הציבורי. הסכנה הכרוכה בהגשמת החוק ללא תקנות, גלויה וברורה, ואין צורך להרחיב את הדיבור על כך" (עניין חוגים לאומיים, פסקה 12 לפסק-הדין של כב' המשנה-לנשיא זילברג, ההדגשה אינה במקור).

כך גם ראו ברע"א 3855/92 שילת – מושב עובדים של העובד הציוני נ' מיכאל לוי (נבו 8.10.1992) שבו נדונה שאלת חלות ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב-1992 ונקבע כי "טרם הותקנו תקנות בעניין זה, וטרם מונו משקמים על פי החוק. במצב דברים זה, אין כל אפשרות להעביר את בירור החובות למשקם כפי שהורה ראש ההוצל"פ. התקנת התקנות לפי סעיף 7(ד) לחוק, מטרתה  להסדיר  את  דרך  העברת  ההליכים  למשקם, וכל עוד לא הותקנו התקנות, ולא מונה משקם, אין אפשרות לבצע את הוראות סעיף 7" (פסקה 6 ההדגשה אינה במקור).

מכל האמור מסקנתי היא אפוא כי נכון לעת הזו, לא קיימת 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה וזו לא הוסדרה. ובהקשר זה ראיתי לקבל את עמדת המבקשת ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

המונח "מתמחה" הוא מונח טכני בעיקרו, מונח המוכר לכולנו במקצועות כמו עריכת הדין, רפואה, פסיכיאטריה, כשבכל מקצוע נקבעו תנאים מתאימים וכדי ליישמו יש להתקין תקנות כדי לדעת מה דרישות מחוקק המשנה.

ברור כי מקום בו המחוקק הסמיך בצורה מפורשת את מחוקק המשנה להתקין תקנות, אין זה תפקידו של בית משפט לעשות את מלאכת מחוקק המשנה ולצקת תוכן למונח "מתמחה".

על מחוקק המשנה להציב את התנאים ולגדר את הגבולות שבתוכם יכול המתמחה לעסוק בעיסוק האופטומטרי ובכלל זה לבצע בדיקות ראייה, כן יש לקבוע מה טיב ההדרכה והפיקוח, מי הוא המדריך או המפקח, מה נסיונו, באילו מוסדות רשאי להתמחות, וכיו"ב שאלות מהותיות, שעל מחוקק המשנה לתת עליהם את הדעת.

על כן, הסדר ההתמחות הקבוע בחוק האופטומטריה בלתי ישים בעת הזאת עד שמחוקק המשנה יתקין תקנות בעניין.

הבודק מר בידר

ועתה למקרה הפרטני שבבקשת האישור; במוקד הבקשה נמצאת טענת המבקשת שמר בידר, עובד של הלפרין, ערך לה בדיקת ראייה הגם שאינו מורשה לערוך בדיקה שכזו מאחר שאין לו רשיון לעסוק באופטומטריה.

מנגד טוענת המשיבה כי למר בידר השכלה בתחום האופטיקה, כי הגיש בקשה לקבל רישיון לפי סעיף 20(ב) לחוק האופטומטריה המורה כי "מי שערב תחילתו של חוק זה היה רשום בפנקס לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980, זכאי לקבל רשיון לעסוק באופטומטריה אם הגיש בקשה תוך שנה מיום פרסומו של חוק זה". אמנם המשיבה צירפה לתגובה לבקשת האישור תעודות לימודים של מר בידר, אך לא הוצג רישיון אופטומטריסט כדין הרשום על שמו ולא הוצג כי עמד בתנאי החוק.

במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים ביום 21.05.2019 העיד מר יעקב הלפרין, מנכ"ל המשיבה ונשאל אודות הרישיון של מר בידר (עמודים 39 -40 לפרוטוקול הדיון):

ש: …עכשיו, תגיד לי ממתי בידר עובד אצלכם אתה יודע?

ת: שנים רבות.

ש: מה זה רבות? 10 שנים?

ת: שנים רבות מאוד. […]

ש: ומי, מאז שהוא עובד אצלכם הוא מבצע בדיקות עיניים נכון? זה תפקידו? סליחה?

ת: כן. הוא גם עבד בקופת חולים כללית לפני זה גם,

ש: כן, ראיתי, כתבת את זה.

ת: כאופטומטריסט. זה כשכתבתם, תבין לקחתי אותו עם ניסיון, […]

ת: בשנת 73' הוא למד. בשנת 91' היה שינוי חוק, תקנות אני כבר, כבר אני מבולבל מה היה ב-91' כי לא היה לנו חנות. אה, כן היה חנות. היינו בתחילת הדרך. אז אני לא, הוא היה צריך להגיש את הבקשה. הגיש אותה. האם הוא צריך לעבור אחרי זה או לא צריך לעבור אחרי זה, עוד אילו מבחנים אני לא יודע. אז המילה טרם, אולי הוא צריך לעבור. אולי עכשיו בתקנות של משרד הבריאות בשנה וחצי הקרובות יחליט, אולי הוא יצטרך לעבור. יכול להיות שהוא פטור מלעבור. אני לא יודע…"

מהחומר שלפני עולה תמונה לכאורית מטרידה לפיה אדם שאינו מורשה, שאין בידיו רשיון כדין עוסק בבדיקות ראייה, איבחון והתאמת משקפיים, בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק האופטומטריה.

תשובתו של מר הלפרין אשר למר בידר אינה מספקת, כמו גם דבריו אשר להעסקת 'מתמחים' ברשת החנויות הלפרין. מעסיק המפקיד בידי עובדיו סמכויות לבצע בדיקות שיש להן השלכות משמעותיות על בריאות לקוחותיו אינו יכול לקבוע כללים ולא 'לתת הכשר' לעיסוק שכזה. המצב המשפטי המחייב גם את רשת הלפרין הוא שרק מחזיק רישיון יכול לעסוק באופטומטריה לפי חוק האופטומטריה ומי שאין בידיו רישיון פשוט אינו רשאי לעסוק באופטומטריה, ממילא לא רשאי היה לבדוק את הראייה של המבקשת.

אין מחלוקת אמיתית באשר לעובדה שלמר בידר אין רישיון לעסוק באופטומטריה ועל כן אין הוא רשאי ולא היה רשאי לעסוק באופטומטריה ואין נפקא מינא אם היה רשאי לעסוק באופטומטריה  בשנת 1990 כנטען (קרי, לפני יותר משלושים שנה) ורק לא פעל לקבל רשיון לפי דרישות החוק, וגם אין נפקות לשאלה היכן רכש את השכלתו.

התנאים הקבועים בדין – ברורים ואין ספק כי מר בידר אינו ממלא את התנאים ואינו רשאי לעסוק באופטומטריה, כפי שגם עובדי הלפרין, אותם מכנה מר הלפרין 'מתמחים' לפי הגדרתו – אינם רשאים לערוך בדיקות ראייה בחנויות הרשת.  ראיתי לומר כי אף שציינתי כי במסגרת תשובתה הרחיבה המשיבה את המחלוקת, בניגוד למותר, הרי שממילא אין בידי לקבל את הטענות גם לגופן באשר לפרשנות המונח "מתמחה". המשיבה הציעה לתת פרשנות למונח "מתמחה" שבסעיף 2 לחוק באופן שונה מפרשנותו בסעיף 5 לחוק. כך מציעה הלפרין כי המונח 'מתמחה' שבסעיף 2 לחוק, הכוונה לשלב שלפני קבלת רישיון ואילו 'מתמחה' כמשמעותו בסעיף 5 מתייחס ל"התמחות בעבודה מעשית".

לפרשנות 'היצירתית' הזו אין בסיס לא לשוני ולא רעיוני. כבר התייחסתי לעיל לתכלית החקיקתית שבמהותה היא הגנה על בריאות הציבור; קבלת טענות המשיבה לעניין זה אינה מתיישבת עם תכלית זו שמטרתה להבטיח טיפול נאות בתחום העיניים. שבעתיים ניתן לראות עד כמה מבקשת המשיבה להתגמש, באופן שיכול להתיישב עם מטרותיה המסחריות, בכך שהיא עושה הקבלה בין האופטומטריסט שהוא כאמור מקצוע פארא-רפואי לבין עובד מוסך! אודה כי לא ממש הבנתי את ההשוואה ולא ראיתי לחלוק את התרשמותי מהדוגמא שניתנה. ועוד אומר כי אינני יכולה לקבל שני פירושים שונים לאותו מונח באותו דבר חקיקה.

לאור האמור בהעדר מחלוקת באשר לעובדה כי אין למר בידר תעודת אופטומטריסט ומשכך גם לא היה רשאי לבדוק את הראייה של המבקשת, אני סבורה כי יש סיכוי סביר, כי השאלות המשפטיות ועילות התביעה שהונחו בבסיס בקשת האישור תוכרענה לטובת הקבוצה. במהלך הדיונים שהתקיימו שב ואמר מר הלפרין כי הוא מעסיק מתמחים, העובדים ללא רשיון, ואם כך הוא שבעתיים מבוססת עמדתי כי יש סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה וממילא בשלב בירור התובענה יהיה מקום לברר את השאלה הרחבה באשר לכלל עובדי המשיבה לעניין אחזקת רשיון.

פגיעה באוטונומיה

ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היתה בתחילה בקשר לזכויות החולה: "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פסקה 19 לפסק הדין של השופט אור (נבו 29.8.1999)). הפסיקה הכירה בזכותו של המטופל להיות חשוף למכלול המידע אשר לטיפול רפואי שהוא מקבל ולפרוצדורה שהוא עתיד לקבל. זכותו הבסיסית של המטופל שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית/ בדיקה כלשהי שהמטופל לא נתן לכך את הסכמתו המודעת. כדי לממש את עיקרון ההסכמה מדעת ואת הזכות לדעת מי הם המטפלים בך, חלה על המטפלים חובת גילוי ויידוע שתכליתן לאפשר למטופל לממש את האוטונומיה שלו (עדי ניב-יגודה "עקרון ההדדיות במפגש הרפואי – בין חובת הגילוי (מטפל) לאחראיות המטופל ו"חובת היידוע"" עלי משפט יג 183, 190 (2017)). חנויות האופטומטריה משיקות לשני תחומים, התחום הרפואי (בדיקות ראייה) והתחום הצרכני. על כן, חובות הגילוי המוטלות על העוסק באופטומטריה הן מוגברות והפרתן פוגעת באוטונומיה של  הנבדק "פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, "ב'גרעין הקשה' של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה"… ובעניין מהותי" (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים פסקה 39 לפסק דינו של השופט ריבלין (5.3.2012)).

בענייננו, מהתשתית הלכאורית עולה כי הפגיעה הנטענת באוטונומיה אינה שולית ונראה כי יש לה השלכות על רווחת הלקוחות של הלפרין. כך הצהירה המבקשת בקשר לפגיעה בתפקודה: "התחלתי לחוש סחרחורות וכאבי ראש חזקים במיוחד, חוסר איזון וחוסר שיווי משקל וחוסר יציבות עד כדי שהרגשתי שאני דורכת על שני ממדים" (סעיף 7 לתצהיר גב' זיס המצורף לבקשת האישור).

לכאורה נראה אפוא, כי עניינה של המבקשת הוא בתחום המקרים שהוכרו כמזכים בפיצוי בגין ראש נזק זה של פגיעה באוטונומיה.

אשוב ואומר כי במהלך ההליך הוצגה לפני תמונה מטרידה לפיה כדבר שבשגרה מבוצעות בדיקות עיניים ללקוחות המשיבה שלא על ידי אופטומטריסט המורשה לבצע בדיקות, ובלי למלא את חובת הגילוי המוגברת המחייבת את המשיבה להניח בפני הנבדק את המידע המלא, ובכך מונעת ממנו לתת הסכמה מלאה בהעדר מלוא המידע על הפרטים המהותיים הללו.

התנאים לאישור

לאחר שסקרתי את הנסיבות, את הסוגיות שהועלו בבקשה דנא, ואת התשתית שהונחה, אני סבורה כי הבקשה ממלאת אחר התנאים המצדיקים אישורה. הבקשה הוגשה בהתאם לדרישות סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כבקשה העוסקת בתביעה צרכנית בהתאם לפריט 1 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמתי כי גם התנאי שבסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התמלא קרי, למבקשת עילה אישית "בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א)", שהרי כבר תארתי בהחלטה לעיל את בדיקת הראייה שנערכה למבקשת על ידי מי שאינו אופטומטריסט, עובדה שלא נמסרה למבקשת בטרם נבדקה (וגם לאחר ששבה לחנות בגלל תלונותיה), בניגוד לחובת הגילוי.  מהחומר שהונח לפני התגבשו שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות לחברי הקבוצה, כפי שיפורטו בהמשך, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, כאמור בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמותי זו היא לאחר ההליך המקדמי הארוך שהתנהל בפני לרבות דיונים בנוכחות נציג היועץ המשפטי לממשלה ונסיונות הפשרה שנעשו בתיק, ונחה דעתי כי המבקשת אפילו עומדת ברף הנדרש גם לפי הגישה כי "רף ההוכחה צריך להיות גבוה יותר מקום בו אין בין הצדדים מחלוקת עובדתית אלא משפטית, שניתן להכריע בה בשלמות כבר בשלב זה" (ת"צ (ת"א) 60270-12-19 מייק קשטן נ' אלכס שניידר פסקה 11 (13.1.2021)).

לציין כי בגדר השאלות המשותפות התרשמתי כי לא הונחה תשתית עובדתית מספיקה להצביע על עילות הנוגעות להתחזות כמוגדר בחוק העונשין, הפרת סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין תשל"ז-1977.  להתרשמותי, "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". כידוע, "לעיתים קרובות מימוש זכות התביעה על ידי צרכן בודד אינו כדאי. כך, הצרכן אינו יכול לממש את זכויותיו, ואף האינטרס הציבורי יוצא נפסד מהרתעת החסר ומאכיפת החסר של החוק. דיני התובענות הייצוגיות נותנים מענה אמיתי וממשי לקשיים אלו… לטעמי על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן" (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ פסקה 7 (12.3.2014)).

ברוח זו, כמצוטט לעיל, ובהנתן האינטרס הציבורי כבד המשקל שעל הפרק, אני סבורה כי נכון לברר את השאלות שבמחלוקת בדרך ההליך הייצוגי, בירור שיהיה יעיל והוגן בלי צורך להידרש לכל הנסיבות הפרטניות.  לכך אוסיף כי דרך בירור הסוגיות בענייננו כהליך ייצוגי הוא ראוי גם בגלל פערי מידע משמעותיים בין המשיבה ובין לקוחותיה, שככלל נעדרים מומחיות מקצועית ומשפטית ואינם מודעים לדרישות הכשירות הקבועות בחוק האופטומטריה באשר למי שמבצע את בדיקות עיניים שלהם. הדעת נותנת כי הלקוח הסביר מסתמך על המצגים שמעמידה לו המשיבה כמי שחולשת באופן מוחלט על המידע המקצועי בתחום האופטומטריה ומי שנהנית מדימוי של מומחיות בתחום. על כן, ניהול הליך ייצוגי יסייע לגשר על פערי המידע ויקל על חברי הקבוצה לממש את זכויותיהם בגין הנזק הנטען. לעניין סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות טענה המשיבה כי המבקשת לא מתאימה לשמש כתובעת ייצוגית בשל "מחדל ראייתי חמור" (סעיף 144 לסיכומי המשיבה) ובשל הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית זהה כנגד עוסק אחר. לאחר שעיינתי בטענות המשיבה בעניין זה לא מצאתי לקבלן. התרשמתי שעיקר המחלוקת בין בעלי הדין שלפני היא מחלוקת משפטית בה דנתי בהרחבה לעיל, שאלת בדיקה על ידי מי שהלפרין מכנה מתמחה. וככל שהמבקשת נפגעה גם מחברה אחרת/ רשת אחרת אינני רואה כל סיבה המונעת ממנה להיות התובעת המייצגת בענייננו, שכן היא הציפה סוגיה חשובה לבירור.  לאור כל האמור – התוצאה היא כי התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות והדרושים לשם אישור התובענה התמלאו ואני נעתרת לבקשה לאישור התובענה הייצוגית כמוסבר בהחלטתי דלעיל. בהתאם לאמור בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובעת כדלהלן:

הקבוצה בשמה תנוהל התובענה היא כמפורט בסעיף 114 לבקשת האישור: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה".

השאלות המשותפות: בהן תעסוק התובענה הייצוגית: האם המשיבה היתה רשאית להעסיק עובדים ברשת החנויות בתפקידי אופטומטריסט/ בודק ראייה הגם שאינם אופטומטריסטים מורשים? האם הפרה המשיבה הוראות חקוקות – חוק האופטומטריה וחוק זכויות חולה? האם  הפרה המשיבה את חובתה כלפי לקוחותיה בעצם העסקת עובדים שמבצעים בדיקות ראייה ללא רשיון ממשרד הבריאות כדין? האם קיימת להלפרין חובת גילוי כי העובד המבצע בדיקות ראייה אינו בעל רשיון ממשרד הבריאות כדין וכנדרש לפי חוק? האם הלפרין לא קיימה את חובת הגילוי בדבר העדר כשירות כדין לעסוק באופטומטריה ובבדיקות ראייה, כך שהטעתה או היתה עלולה להטעות את לקוחותיה; האם בהפרת חובת הגילוי גרמה הלפרין ללקוחותיה נזק מסוג פגיעה באוטונומיה לחברי הקבוצה, ומהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה.

התובעת המייצגת: תהא המבקשת בהליך זה ובא כוחה יהא בא כוחה בהליך זה.

עילות התביעה: שיידונו בהליך יהיו הפרת החובות החקוקות בסעיף 17 לחוק האופטומטריה וסעיפים 5, 6(א) ו-13 לחוק זכויות החולה; עילת הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים הנתבעים: יהיו כמפורט בבקשת האישור: פיצוי בגין נזק לא ממוני, בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולפי עילת עשיית העושר ולא במשפט.בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים להגיש לעיוני נוסח מודעה על אישור התובענה הייצוגית תוך 30 ימים. במודעה יפורטו הפרטים כנדרש בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות. לאחר קבלת אישור בית המשפט יפרסמו הצדדים את המודעה בשני עיתונים יומיים נפוצים. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום. כתב הגנה יוגש תוך 45 ימים. בשלב זה תשלם המשיבה שכ"ט והוצאות לב"כ המבקשים בסך 40,000 ₪. סכום זה יובא בחשבון, אם אתבקש לכך, במסגרת פסק הדין הסופי.

אני סבורה כי לאור ההחלטה, לאור העמדות שהושמעו במהלך ההליך בנסיונות להביא את הצדדים להסדר, לאור עמדת היועץ המשפטי, חלוף הזמן והעובדה כי עדיין לא הותקנו תקנות מומלץ שהצדדים ידברו ביניהם כדי לחסוך בזמן, בעלויות, ולטובת הקבוצה.

למען הזהירות קובעת ת"פ למעקב ליום 20.5.2021, ככל שלא תתקבל הודעה אחרת, ויוגש כתב הגנה כפי שהוריתי, יקבע מועד לקד"מ בתביעה הייצוגית.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.