בית המשפט העליון הכריע בימים אלו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 14.11.2017 (השופטת ש' אלמגור, ת"צ 15698-04-15) בגדרה אושר למשיבים לנהל תובענה ייצוגית בעניין שינויים שערכה המבקשת, אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, בתנאי מועדון "הנוסע המתמיד" שמופעל על ידה (להלן: הבקשה, ההחלטה ו-אל על, בהתאמה). במוקד בקשת האישור, הטענה כי לא היה מקום להחיל את השינויים בתנאי המועדון באופן רטרואקטיבי – ביחס ל"נקודות" שכבר נצברו.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20

כמתואר בהחלטה, אל על היא חברת התעופה הגדולה בישראל והיא מפעילה את מועדון "הנוסע המתמיד" שמאפשר לחברים בו לצבור בדרכים שונות זכויות (המכונות נקודות) שמכוחן מוקנית זכאות להטבות ומבצעים (להלן: מועדון הלקוחות או המועדון ו-הנקודות, בהתאמה); כאשר היקף ההטבות משתנה בין המעמדות שנכללים במועדון הלקוחות. אחת ההטבות המרכזיות שמקנה החברות במועדון הלקוחות היא אפשרות לממש את הנקודות שנצברו על מנת לרכוש "כרטיס בונוס" לאחד מיעדי הטיסות של אל על – ויצוין כי כרטיס בונוס "משולם" בעיקרו בנקודות, וחלק קטן המכונה "תוספת מזומן" (או תוספת דלק) משולם ככלל במזומן; אם כי קיימת אפשרות לשלם גם עבור "תוספת מזומן" בדרך של מימוש נקודות. נוסף על כך, ניתן לנצל את הנקודות על מנת לשדרג את כרטיס הטיסה שנרכש למחלקה בדרגה גבוהה יותר.

החברות במועדון הלקוחות ותנאיו מוסדרים ב"בתקנון מועדון הנוסע המתמיד של אל על" (להלן: התקנון); ובין הוראותיו סעיפים שמבהירים כי לאל על שיקול דעת בלעדי לשנות את תנאי המועדון, לרבות לעניין צבירת הנקודות ופדיונן (סעיף 2.3 לתקנון). בתוך כך נקבע כי אל על רשאית להפסיק את מועדון הלקוחות ללא הודעה מוקדמת, ובהתאם הזכות לצבור נקודות ולממשן יכולה להיפסק בכל רגע (סעיף 2.3.1 לתקנון); וכן כי מרבית השינויים ניתנים לביצוע בהודעה מוקדמת של חודש (30 יום) מעת פרסום השינוי באינטרנט (סעיף 2.4 לתקנון). מפאת חשיבותן יובאו להלן ההוראות העיקריות בתקנון שרלוונטיות לענייננו, ומעתה והלאה הן יכונו יחד – התניות:

2.1    החברות במועדון כפופה לכל סוגי הכללים, התנאים, החוקים, התקנות, המדיניות והנהלים ("כללי התוכנית"), אשר אל על עשויה לאמץ מעת לעת לפי שיקול דעתה הבלעדי. 

2.2    צבירת הנקודות ופדיונן, כפופה לכללי התוכנית, כפי שיקבעו ויפורסמו על ידי אל על מעת לעת.

2.3    על אף האמור בכל מקום אחר בתקנון זה, אל על שומרת לעצמה את שיקול הדעת הבלעדי:

2.3.1   להפסיק את תוכנית המועדון, ללא הודעה מוקדמת. לפיכך, ומבלי להתחשב במידת השתתפות החבר בתוכנית, הזכות לצבור נקודות ולממשן יכולה להיפסק בכל רגע, כפי שיקבע ויפורסם על ידי הנהלת מועדון הנוסע המתמיד.

2.3.2   לקבוע ולערוך שינויים בכללי התוכנית של המועדון, לרבות, מבלי לפגוע בכלליות האמור: הניקוד הנצבר, כמות הנקודות הדרושות להטבה, למעמד, לכרטיס, לשדרוג, להרשמה, לשובר או זכות כלשהי במועדון הלקוחות, בחלקן או במלואן, רמת הנקודות, הכללים לצבירת נקודות, כללי פדיון הנקודות, כללי השדרוג וסוגי כרטיסי הבונוס, תוקף ההטבות, התקשרויות עם שותפים כהגדרתם בתקנון וכד'.

2.3.3   לשנות ולהגביל את פרק הזמן שבו ניתן לשמור ו/או להשתמש בנקודות שנצברו וכד'.

2.3.4   לקבוע ימים ו/או תקופות ו/או טיסות, שבהם לא ניתן יהיה להשתמש בנקודות שנצברו לצורך מימוש כרטיסי הבונוס לטיסות ולהגביל את מספר המושבים הזמין, לכל או חלק מהחברים, לכל או לחלק מהיעדים וכד'.

2.4    כל השינויים, למעט אלו הנזכרים בסעיף קטן 2.3.4 לעיל, ניתנים לביצוע בהודעה מוקדמת של 30 ימים מיום פרסום השינוי באינטרנט. במקרים חריגים הנובעים מאירועים אשר הנהלת המועדון לא יכולה היתה לצפות מראש וכן במקרה של שינויים טכניים או שינויים שכל מטרתם להיטיב עם חברי המועדון, השינויים ניתנים לביצוע באופן מיידי. הנהלת מועדון הנוסע המתמיד תהא רשאית, לפי שיקול דעתה הבלעדי, להאריך את פרקי הזמן למתן הודעות המפורטים לעיל.

בחודש פברואר 2015 ביצעה אל על שינויים במועדון הלקוחות, שהתבטאו בין היתר בעדכון תנאי מימוש הנקודות לשם קבלת הטבות מסוימות; כאשר שלושה חודשים קודם לכניסת השינויים לתוקף, בנובמבר 2014, שלחה אל על הודעות בנושא לחברי המועדון ופרסמה הודעה באתר האינטרנט שלה (הודעות אלה יכונו להלן: ההודעה המוקדמת). לדברי אל על, השינויים בוצעו על מנת לתקן עיוות כלכלי שנוצר בין מחירי כרטיסי הטיסה בתשלום לבין "המחירון" בנקודות, ובהתאם להוראות המפורשות בתקנון שמאפשרות לה לערוך שינויים בתנאי המועדון; ובכל מקרה בתקופת ההודעה המוקדמת ניתן היה לנצל את הנקודות לפי תנאי המימוש הישנים. המשיבים, חברים במועדון הלקוחות, מיאנו להשלים עם חלק מהשינויים שנערכו והגישו בקשה לאישור תובענה כייצוגית בנדון. לטענתם, התנאים למימוש הנקודות טרם השינוי היו עדיפים, ומשכך לא היה מקום להחיל את השינויים באופן רטרואקטיבי ביחס לנקודות שכבר נצברו (לעיל ולהלן: בקשת האישור). אעמוד בקצרה על שלושת השינויים שבגינם הוגשה בקשת האישור (יכונו יחד – השינויים):

א.   גידול במספר הנקודות הדרוש לצורך רכישת כרטיס בונוס ליעדים רבים, בשיעור שבין 11% ל-50%. כך למשל, לפני שינוי תנאי מועדון הלקוחות נדרשו 1,400 נקודות לרכישת כרטיס בונוס לניו יורק במחלקת תיירים, ואחריו נדרשות 1,800 נקודות בחורף ו-2,000 בקיץ; עבור כרטיס לאותו יעד במחלקת עסקים נדרשות 4,500 נקודות, בעוד לפני השינוי די היה ב-3,000 נקודות. לבקשת האישור צורפה טבלה (נספח ד'3 לבקשת האישור) שבה פורט מספר הנקודות הדרושות לרכישת כרטיסי בונוס ליעדים שונים לפני שינוי תנאי המועדון ואחריו; וממנה עולה כי ביחס לחלק מהיעדים חלה הפחתה במספר הנקודות הדרושות, ישנם יעדים ש"העלות" בנקודות נותרה ללא שינוי, ובנוגע למרבית היעדים המבוקשים אירע גידול משמעותי במספר הנקודות (להלן: שינוי מספר הנקודות לכרטיס בונוס).

ב.   גידול במספר הנקודות הנדרשות לתשלום עבור "תוספת מזומן" (המכונה גם תוספת דלק) בשיעור של 50%. לדוגמא, לפני השינוי האמור, טיסה לאתונה הצריכה תוספת מזומן של שישים דולר ארה"ב שאותה ניתן היה לשלם ב-120 נקודות; לאחר השינוי התעריף עלה ל-180 נקודות (להלן: שינוי מספר הנקודות לתוספת מזומן).

ג.    ביטול האפשרות לקבל שובר לכרטיס בונוס פתוח לשנה, לקראת סיום תוקפן של נקודות. בעבר, לקראת מועד פקיעת התוקף של נקודות עמדה לפני חברי המועדון האפשרות הבאה – לפדות את הנקודות בכרטיס בונוס פתוח לשנה, וסמוך לסוף אותה שנה להמירו בכרטיס לטיסה ספציפית בשנה העוקבת. לאחר השינוי (שקדם לשניים האחרים ונכנס לתוקפו כבר בתחילת שנת 2014), ניתן להזמין כרטיס טיסה רק ליעד ומועד מסוימים, לא יאוחר משנה ממועד פקיעת תוקף הנקודות; וכל שינוי בכרטיס שהוזמן כרוך בתשלום נוסף. במובן זה, בוטלה האפשרות לעשות שימוש בנקודות שפג תוקפן למשך שנתיים נוספות (להלן: ביטול האפשרות להארכת תוקף הנקודות).

במסגרת בקשת האישור נטען כי אל על לא הייתה רשאית להחיל את השינויים באופן רטרואקטיבי על נקודות שנצברו זה מכבר (שלפי ההערכה מסתכמות בכ-1.5 מיליארד נקודות), וכי מדובר בהפרה יסודית של ההתקשרות שבינה לבין חברי המועדון. כן נטען כי השינויים עולים כדי הטעיה חוזית וקיום חוזה בחוסר תום לב. בהקשר זה נטען כי לשונו הברורה של התקנון אינה מקנה לאל על את הזכות לשנות את תנאי מועדון הלקוחות בדיעבד, ביחס לנקודות שנצברו; ועוד נטען כי ממילא יש להחיל את כלל הפרשנות נגד המנסח ביחס לתניות, וכי בכל מקרה מדובר בתניות מקפחות בחוזה אחיד. יצוין אגב כך כי המשיבים ציינו את הטענה בדבר תניות מקפחות בחוזה אחיד גם כאחת העילות לניהול התובענה כייצוגית, ואולם נראה כי בנסיבות המקרה הדגש הוא על כך שמדובר בטענה משפטית המשמשת בסיס לעילה אחרת – והיא העילה של הפרת חוזה. זאת, משום שככל שייקבע שעסקינן בתניות מקפחות בחוזה אחיד, המשמעות היא שעל פניו אל על לא הייתה רשאית לערוך את השינויים ואלה עולים כדי הפרת חוזה.

נוסף על כך, נטען כי אל על משמשת כנאמן עבור חברי המועדון ביחס לנקודות שטרם מומשו, והשינויים מהווים הפרה של חובת הנאמנות שחלה עליה; ועוד נטען כי מדובר בעשיית עושר ולא במשפט, ובהפרה של חובות המנויות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). המשיבים עתרו לביטול השינויים שנערכו בתנאי מועדון הלקוחות; לביטול התניות המקפחות בתקנון שעל פניו איפשרו לאל על לערוך את השינויים; ולהשבה בעין או בשווי של שיעור אובדן הנקודות שנגרע מחברי המועדון כתוצאה מהשינויים – בדרך של מתן אפשרות לממש את הנקודות לפי תנאי המועדון הישנים או באמצעות מתן פיצוי כספי שהוערך בסך של כ-1.3 מיליארד ש"ח.

אל על מצידה עמדה על דחיית בקשת האישור, וטענה כי במסגרת התקנון צוין במפורש שתנאי מועדון הלקוחות נתונים לשינויים. כן נטען כי התקנון איננו חוזה אחיד אלא חוזה מתנה או מעין-מתנה, וכי ממילא במאזן הכולל השינויים שבמוקד בקשת האישור היטיבו עם חברי מועדון הלקוחות.

עיקר הדיון בהחלטה סב על השאלה אם התניות בתקנון שלכאורה איפשרו לאל על לערוך את השינויים הן תניות מקפחות בחוזה אחיד. בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי אף אם תתקבל עמדת אל על כי לפי התקנון היא הייתה רשאית לשנות את תנאי מועדון הלקוחות כראות עיניה, גם ביחס לנקודות שכבר נצברו, עדיין נדרש להכריע אם הוראות אלה הן תניות מקפחות בחוזה אחיד. כפי שצוין, ואף שהדבר לא נאמר במפורש בהחלטה, ההכרעה בסוגית "התניות המקפחות" משליכה על השאלה אם השינויים נעשו כדין או שמא מדובר בהפרת חוזה.

תחילה קבע בית המשפט, כנקודת מוצא לדיון, כי התקנון הוא חוזה אחיד – ונדחתה טענת אל על כי מדובר בחוזה מתנה או מעין-מתנה שאין להחיל עליו את דיני החוזים האחידים. בתוך כך נדחתה טענה נלווית של אל על כי צבירת הנקודות אינה מסבה לה תמורה כלשהי; ונקבע כי הנקודות מוענקות לחברי המועדון מתוך אינטרס כלכלי מובהק של אל על למשוך לקוחות, להבטיח את נאמנות לקוחותיה לאורך זמן ולעודדם לרכוש ממנה כרטיסי טיסה ולא ממתחרותיה.

משהוברר כי מדובר בחוזה אחיד, ציין בית המשפט כי לפי סעיף 4(4) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים) תנאי המקנה לסַפָּק זכות לשנות על דעת עצמו ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח (זולת אם השינוי נבע מגורמים שאינם בשליטתו), חזקה עליו שהוא תנאי מקפח – וכאלה הן על פניו התניות שמאפשרות לאל על לשנות את תנאי התקנון לפי שיקול דעתה. אל על מצידה טענה כי יש לבחון את טענת הקיפוח בראי אופי השינויים שנערכו בתנאי מועדון הלקוחות, שלהשקפתה הם מאוזנים ומיטיבים. משכך, פנה בית המשפט לבחון אם שלושת השינויים שפורטו אכן מרעים את תנאי החברים במועדון; ולאחר שהעמיק בכל אחד מהשינויים, נקבע כי הורם הנטל הראשוני להשיב על כך בחיוב.

טרם שנדרש לשינויים לגופם, ציין בית המשפט המחוזי כי הנקודות שנצברות במסגרת החברות במועדון הלקוחות הן בעלות ערך כלכלי עבור חברי מועדון הלקוחות, ומסיבה זו ייתכן שחבר במועדון ירכוש כרטיס טיסה באל על גם אם מחירו גבוה יותר מזה של המתחרים. כן נאמר כי מאחר שתנאי מועדון הלקוחות היו קבועים ולא השתנו במשך כעשור, נוצרה ציפייה סבירה אצל חברי המועדון כי מספר הנקודות שנדרש יהיה לפדות לצורך קבלת כרטיס בונוס או על מנת להמיר תוספת מזומן, לא בנקל ישתנה ובוודאי לא יחול על נקודות שנצברו.

אשר לשינויים עצמם, נקבע כי אין ספק שביטול האפשרות להארכת תוקף הנקודות ו-שינוי מספר הנקודות לתוספת מזומן הרעו את תנאי המועדון. בשונה מכך, טיבו של שינוי מספר הנקודות לכרטיס בונוס היה פחות מובהק, בהינתן שרק ביחס לחלק מהיעדים חלה עלייה בכמות הנקודות שנדרש היה לממש לרכישת כרטיס בונוס; ובית המשפט המחוזי הקדיש חלק נכבד מהדיון לניתוח כלל השינויים שנערכו בהיבט זה. סופו של דבר, נקבע כי המשיבים עמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם להראות כיצד השינוי הרע את תנאי המימוש של הנקודות שנצברו בחלק מהמקרים, ואת המשמעות הכספית שנלווית לכך; ובנסיבות אלה נטל הראיה להראות כי שינוי זה דווקא היטיב עם חברי המועדון עבר לכתפי אל על – שבשלב זה לא עמדה בו, בין היתר מאחר שנמנעה מלהציג נתונים בנושא. בית המשפט המחוזי ציין בהקשר זה כי אף שישנם יעדים שביחס אליהם נעשתה הפחתה מסוימת במספר הנקודות הדרוש לכרטיס בונוס, עדיין במרבית המקרים נדרש להוסיף מספר נקודות גדול יותר על מנת להשלים את התוספת מזומן; והתוצאה היא שבשקלול הדברים מדובר בהרעת תנאים; מה גם ש"ההוזלה" הוחלה בעיקר על טיסות ליעדים קרובים ובחורף, ועל כן לא ניתן לראות בהפחתה האמורה משום שינוי מיטיב.

כן נקבע כי לנוכח הפגיעה שהשינויים הסבו לחברי מועדון הלקוחות, ההודעה המוקדמת שניתנה ללקוחות בנדון שעמדה כאמור על שלושה חודשים, איננה תקופה סבירה למימוש הנקודות שנצברו; ומשכך אין בה כדי לשלול את אופיין המקפח של התניות. עוד נקבע כי תניה שמאפשרת לאל על ליתן הודעה בת שלושה חודשים טרם כניסת השינויים לתוקף (כאשר למעשה התניה מגדירה תקופת התראה קצרה יותר בת חודש ימים שאל על "רשאית, לפי שיקול דעתה הבלעדי, להאריך") מעניקה לסַפָּק יתרון בלתי הוגן בסוג ההתקשרות שבה עסקינן, ולפיכך נראה שמדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד. בית המשפט העיר בהקשר זה כי ניצול נקודות דורש לרוב תכנון מוקדם והיערכות מתאימה; כי ההודעות בעניין השינויים נשלחו בעונה הקרה, שבה לכאורה הביקוש לטיסות יורד; וכי אין לדעת אם בטווח של שלושת החודשים היה מקום לכל המבקשים לטוס בכרטיסי בונוס. בית המשפט הוסיף וציין למעלה מן הצורך – מאחר שטענה זו לא הועלתה על ידי המשיבים – כי נראה שאף נוסח ההודעה שנשלחה ללקוחות לא היה ברור דיו.

בהינתן האמור, נקבע כי התניות שאיפשרו לאל על לשנות לפי שיקול דעתה הבלעדי את "המחיר" בהתראה של חודש או שלושה חודשים מראש הן תניות מקפחות כביכול; ובשלב זה אל על לא השכילה לסתור את שהוכיחו לכאורה המשיבים. בהתאם, נאמר שקיימת אפשרות סבירה כי ייקבע שיש לבטל או לשנות את התניות; ומשכך, קיימת אפשרות סבירה שהתביעה לסעד כספי תתקבל, אם לא לגבי כלל החברים בקבוצה לפחות לגבי חלקם. ויובהר, כי נראה שהכוונה היא לפיצוי בגין הנזק שנגרם כתוצאה מהפיחות בשווי הנקודות עקב הפרת החוזה והעילות הנוספות שיפורטו בהמשך, ולא בשל עצם הקביעה כי התניות הן מקפחות לכאורה. בית המשפט הוסיף וציין כי אין בתיקון שנערך לאחרונה בחוק הגנת הצרכן לעניין שינוי או סיום תוכנית הטבות כדי לשנות מקביעות אלה (חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 53), התשע"ז-2017 (להלן: התיקון לחוק)); שכן אין בעצם הטלת מגבלה על "עוסק" מכאן והלאה כדי לאיין את היכולת לתקוף את התקנון, שהוא חוזה אחיד, וההוראות הכלולות בו.

משנקבע כי יש אפשרות סבירה לקבלת הטענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, הוסיף בית המשפט וקבע כי יש מקום לאשר את בקשת האישור גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט – מאחר שפעולה מכוח תנאי מקפח בחוזה אחיד שהצמיחה לאל על תועלת כלכלית מהווה לכאורה התעשרות שלא כדין. בית המשפט המחוזי לא מצא להידרש ליתר עילות התביעה שצוינו בבקשת האישור (הטעיה, חוסר תום לב, הפרת חובת הנאמנות והפרת חובות המנויות בחוק הגנת הצרכן), מאחר שהסעד הנגזר מהן זהה לסעד הצומח מן העילות שנבחנו על ידו; ועם זאת העיר "מעבר לדרוש" כלשונו, כי שינוי תנאי התקנון לאחר עשור שבו הם עמדו בתוקפם ותוך מתן הודעה מוקדמת של שלושה חודשים בלבד, עלול להיחשב אף כחוסר תום לב בקיום חוזה. ביחס לתנאים הנוספים לאישור תובענה כייצוגית, ציין בית המשפט בתמצית כי המשיבים הראו שלכאורה נגרם להם נזק כתוצאה מהשינויים; כי אף אם כטענת אל על ישנם חברי מועדון שהשינויים היטיבו עמם, ניתן "להתגבר" על השונות בין חברי הקבוצה באמצעות חלוקה פנימית שלה; וכן צוין כי לא נמצא יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בתום לב או בדרך הולמת.

על יסוד כלל האמור, בקשת האישור התקבלה ונקבע כי חברי הקבוצה הם: "כלל החברים בכל המעמדות של המועדון (רגיל, כסף, זהב, פלטינה וטופ-פלטינה) שבמועד כל אחד מהשינויים דלעיל בתוכנית המועדון החזיקו בנקודות ושערך נקודותיהם פחת בשל השינויים". יצוין בנקודה זו כי לצד הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, נדרש היה לציין בהחלטת האישור את זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג, את עילות התובענה ואת הסעדים הנתבעים; ואף שניתן להניח שהכוונה לעילות ולסעדים שפורטו בסעיף 2 להחלטה ולבאי הכוח שצוינו בכותרת ההחלטה, היה מקום להתייחס לכך במפורש בהתאם לסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק).

טענות אל על בבקשה שהוגשה לעליון מתפרשות על שני מישורים – דיוני ומהותי. במישור הדיוני, שתופס חלק נכבד מהבקשה, ניצבת הטענה כי בית המשפט המחוזי דחה למעשה את טענות המשיבים בבקשת האישור, ובמקומן מצא לאשר את התובענה כייצוגית בעילה שלא נטענה ובהתאם אף לא התבררה – והכוונה לקביעה כי נפל פגם בתקופת ההודעה המוקדמת שניתנה לחברי המועדון לפני ביצוע השינויים, וכי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. לדברי אל על, טענת המשיבים לעניין תנאי מקפח התייחסה לעצם הזכות בתקנון לבצע שינויים בתנאי המימוש של נקודות שנצברו בעבר, ולבד מהתייחסות מינורית בבקשת האישור שנזנחה לחלוטין בסיכומים, לא נטען כי הקיפוח נובע מכך שתקופת ההודעה המוקדמת הייתה קצרה מדי; וכך גם לא הועלתה טענה כי תקופת ההודעה המוקדמת עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט וקיום חוזה בחוסר תום לב – כפי שנקבע לכאורה בהחלטה. על כל פנים, נטען כי המשיבים כלל לא הוכיחו מבחינה עובדתית ומשפטית את טענותיהם בעניין תקופת ההודעה המוקדמת, והעובדה שבית משפט קיבל את בקשת האישור בעילה שלמעשה לא נטענה וממילא לא הוכחה, הסבה לאל על עיוות דין משמעותי – שכן לא נתאפשר לה להתייחס לסוגיה ולהביא ראיות בנושא. בהקשר זה מעלה אל על טענות שונות בנוגע לתקופת ההודעה המוקדמת, ובהן הטענה כי המסקנות שהסיק בית המשפט נשענו על סברה עובדתית שגויה, שלפיה המשמעות של מתן הודעה מוקדמת בת שלושה חודשים היא שכל חברי המועדון שמעוניינים לממש את הנקודות לפי תנאי המימוש הישנים צריכים לטוס באותו פרק זמן מוגבל; כאשר למעשה בתקופה זו ניתן היה להזמין כרטיס בונוס לפי לוח הטיסות המלא שתקף לשנה מיום ההזמנה – ומכאן, שניתנה תקופת זמן מספקת וראויה למימוש הנקודות טרם שהשינויים נכנסו לתוקף.

במישור המהותי חוזרת אל על על הטענה כי במסגרת התקנון הובהר במפורש שניתן לשנות את תנאיו בהתראה בת 30 יום, ולכן ההודעה המוקדמת שניתנה שעמדה כאמור על שלושה חודשים היא מעל ומעבר. בהקשר זה נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי התניות הן מקפחות לכאורה; שכן אף אם התקנון איננו חוזה מתנה כטענת אל על, ולצורך הדיון מדובר ב"הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע" כפי עמדת המשיבים (כמובנה בסעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) – לא ניתן לראות בהוראות שכלולות בו משום תניות מקפחות. זאת מאחר שאם אותן תניות היו מובאות לידיעתו של הלקוח טרם הצטרפותו למועדון הלקוחות, סביר להניח שהוא עדיין היה בוחר להיות לחבר במועדון לנוכח ההטבות המשמעותיות הגלומות בכך. עמדה זו מקבלת משנה תוקף, לגישת אל על, בהינתן שרק לאחרונה התקבל התיקון לחוק שהסדיר את האופן שבו יש לערוך שינויים בתוכנית הטבות או לסיימה, ואין זאת אלא שבמצב החוקי הקודם לא חלה מגבלה כלשהי על שינוי תוכנית הטבות; והדבר אף מעיד על כך שהמחוקק לא ראה אפשרות להחיל את חוק החוזים האחידים על סיטואציה כגון זו שלפנינו. לצד זאת, נטען כי השינויים היטיבו באופן כולל עם חברי המועדון והעלו את ערכן של הנקודות, ועל כן לא נגרם לחברי הקבוצה נזק כתוצאה מהשינויים; זאת במיוחד בהינתן "התפנית" שביצע בית המשפט המחוזי שעה שביסס את ההחלטה על הטענה בדבר ההודעה המוקדמת (שכאמור לטענת אל על כלל לא נטענה), שכן לא ברור מה הנזק שנגרם לחברי המועדון כתוצאה מכך שתקופת ההודעה המוקדמת עמדה על שלושה חודשים ולא על תקופה אחרת. עוד נטען כי בכל מקרה ברי כי אין מדובר בקבוצה הומוגנית, שכן השינויים השפיעו באופן שונה על כל אחד מחברי המועדון, ובהחלט ישנם כאלה שיצאו נשכרים מן השינויים – הכל בהתאם לשימוש שנעשה על ידם בנקודות במועד הרלוונטי; ומכאן אף עולה כי תובענה ייצוגית איננה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. לחלופין, טוענת אל על כי נדרש היה להבהיר בהחלטה שהתובענה תוסיף להתנהל כייצוגית רק ביחס לשאלה הנוגעת לאורך תקופת ההודעה המוקדמת; ויש להתאים את הגדרת הקבוצה המיוצגת בהתאם.

המשיבים מצידם טוענו כי אל על מציגה את בקשת האישור וההחלטה באופן מסולף ומטעה; וכי בכל מקרה יש לדחות את בקשת רשות הערעור בהינתן שעיקר הטענות שהועלו במסגרתה מהוות הרחבת חזית בערעור בניסיון לערוך מקצה שיפורים, וזאת אין להתיר. כך ובניגוד לאופן הצגת הדברים בבקשה דנן, נטען כי בקשת האישור כללה גם כללה טענות מפורשות בנוגע לתקופת ההודעה המוקדמת; אלא שאל על בחרה מטעמיה שלא להתמודד עמן בתשובתה לבקשת האישור, ואין לאפשר לה להעלות טענות חדשות בנושא בשלב הערעור; בפרט בנסיבות שבהן מדובר בטענות עובדתיות חדשות שנטענו בעלמא בלא כל תימוכין ראייתיים, אף לא תצהיר.

עוד בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשה, טוענים המשיבים כי על קביעות רבות שבהחלטה אל על כלל אינה משיגה, אף שהן עומדות בבסיס ההחלטה לאשר את התובענה כייצוגית. כך למשל, במסגרת ההחלטה נקבע במפורש כי השינויים הרעו את תנאי מועדון הלקוחות ומשכך אין בסיס לטענת אל על שבית המשפט המחוזי לא התייחס לסוגיית הנזק. זאת ועוד. בית המשפט המחוזי קבע בהחלטה כי ישנה אפשרות סבירה שייקבע כי בתקנון תניה או תניות מקפחות, וכן יכול שהסעד הכספי יינתן בעילות תביעה שונות – ומכאן עולה שבקשת האישור לא התקבלה רק ביחס לעילה "מינורית" שעניינה בתקופת ההודעה המוקדמת, כטענת אל על; ובכל מקרה לא ניתן לראות בהחלטה ככזו הדוחה את יתר טענות המשיבים, משהובהר שהדיון ביחס אליהן ייערך בשלב הדיון בתובענה גופה. נוסף על כך, המשיבים טוענים כי משעה שהשינויים נערכו ביחס לכלל חברי המועדון וכך גם פרסום ההודעה המוקדמת – אין יסוד לטענה שהתובענה איננה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט לכלל חברי הקבוצה; וממילא אל על לא הרימה את הנטל להראות כי השינויים מיטיבים עם מי מהחברים במועדון.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגיע בית המשפט העליון לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

חוק תובענות ייצוגיות מגדיר את התנאים לאישור תובענה כייצוגית; ובהם הדרישה כי העילה שביסוד התובענה תהא מנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 3(א) לחוק); כי ייקבע שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי יש אפשרות סבירה שהשאלות הללו יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת (סעיף 8(א)(1) לחוק); וכי הכלי הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק). כן נדרש להראות שקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי התובע המייצג ובא הכוח המייצג בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3)-(4) לחוק). נוסף על תנאים אלה, שומה על התובע המייצג להיות בעל עילת תביעה אישית (סעיף 4(א)(1) לחוק); ואולם מקום שבו כל התנאים לאישור התובענה כייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג באחר שעומדת לו עילה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק) (בר"מ 3920/18 עיריית ירושלים נ' ש.א.ג ניהול קניונים בע"מ, פסקה 8 (6.6.2019); רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פסקה 16 והאסמכתאות שם (28.10.2018)).

ייאמר כבר עתה כי לא מצאתי בטענות אל על – הן הדיוניות הן המהותיות – משום צידוק לשנות מהחלטת האישור, ונראה כי בדין נקבע כי התקיימו התנאים לאישור התובענה כייצוגית. ואבאר.

תחילה לטענות הדיוניות. לגישת אל על, בית המשפט המחוזי אישר את התובענה כייצוגית על יסוד טענה אחת בלבד, שכלל לא הועלתה על ידי המשיבים – בעניין תקופת ההודעה המוקדמת, היותה של ההתראה קצרה מדי. לאחר עיון בבקשת האישור ובהחלטה, ניכר כי אין בעמדה זו של אל על כל ממש. ראשית דבר ייאמר כי הטענה בדבר תקופת ההודעה המוקדמת קיבלה ביטוי בבקשת האישור, שלא כטענת אל על, תוך שנטען במפורש כי "פרק הזמן הנ"ל (תקופת ההודעה המוקדמת-ע'ב') כשלעצמו מהווה תנאי מקפח ו/או לחלופין קיום חוזה שלא בתום לב" (סעיפים 75-74 לבקשת האישור); ואין לה לאל על להלין אלא על עצמה על כך שלא התמודדה עמה במסגרת הדיון בבקשת האישור. מכל מקום, מההחלטה עולה כי בית המשפט המחוזי מצא לאשר את התובענה כייצוגית במספר עילות, שאינן נשענות רק על תקופת ההודעה המוקדמת; וזהו טעם נוסף לדחיית טענותיה של אל על בנדון. אמנם בהחלטה הושם דגש על תקופת ההודעה המוקדמת שניתנה טרם כניסת השינויים לתוקף, אולם ההחלטה אינה מתמצה רק בכך – ובית המשפט המחוזי התייחס בהחלטה גם לתניות שמאפשרות לעל אל לשנות את תנאי המועדון לפי שיקול דעתה בראי אופי השינויים שנערכו. יתרה מזאת, יש קושי להפריד את התניה שנוגעת לתקופת ההודעה המוקדמת, מיתר התניות שמקנות לאל על את עצם האפשרות לבצע שינויים בתקנון – ודומה כי הן כרוכות זו בזו; ואף מן הטעם הזה ברי כי הקביעה בדבר קיומן של תניות מקפחות לכאורה נוגעת לכלל התניות כהגדרתן לעיל, הן זו הנוגעת לתקופת ההודעה המוקדמת הן אלה שמותירות בידי אל על את האפשרות לערוך שינויים בתקנון. המסקנה המתבקשת מן האמור היא שהעילות שנתאשרו על בסיס קיומן של תניות מקפחות, אינן מתמצות רק בתקופת ההודעה המוקדמת.

כאן המקום לציין כי חלק מהטענות בבקשת רשות הערעור לעניין תקופת ההודעה המוקדמת הן טענות עובדתיות, שלא קיבלו ביטוי בטענותיה של אל על בבית המשפט המחוזי. אלה מהוות "הרחבת חזית" וניסיון למקצה שיפורים שאין הצדקה להתיר – בין היתר מאחר שלא ניתן לבררן כהלכה במסגרת הדיון בערעור, והפגיעה שהדבר מסב לצד שכנגד (ראו והשוו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1006-1005 (מהדורה שתים עשרה, 2015); ע"א 8441/15 פ. נעאמנה לשיווק ומסחר בע"מ נ' קייזרמן ושות' בע"מ, פסקה 19 (22.5.2018)). בנסיבות אלה אין מקום להידרש לטענות האמורות; וממילא אין בהן כדי לערער על ההחלטה לאשר את התובענה כייצוגית, משנקבע – בניגוד לטענת אל על – כי בקשת האישור נתאשרה בעילות שאינן נשענות רק על הטענה הנוגעת להודעת המוקדמת.

על יסוד כלל האמור, נדחות הטענות הדיוניות שהועלו בבקשת רשות הערעור. בהתאם, אף אין מקום להתערב בהגדרת הקבוצה המיוצגת.

ועתה לטענות המהותיות. אין בידי לקבל את טענות אל על המופנות כלפי תחולת חוק החוזים האחידים על ענייננו והגדרת התניות כמקפחות לכאורה; ואין לי אלא להפנות לנימוקי בית המשפט המחוזי בנדון. אוסיף בהקשר זה, ובלא לטעת מסמרות, כי על פניו נראה שטענת אל על שלפיה די בכך שהתקנון מיטיב עם חברי המועדון על מנת שלא ניתן יהיה להכתירו כחוזה אחיד, היא טענה מוקשית. להבחנה מעין זו אין בסיס בחוק החוזים האחידים; ובכל מקרה ספק אם ניתן להשקיף על עצם החברות במועדון הלקוחות כעל "הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע" – כך, בהתחשב באינטרסים הכלכליים של אל על במועדון הלקוחות מחד גיסא, וב"השקעה" הנדרשת מצד חברי המועדון לצורך צבירת נקודות מאידך גיסא. בהינתן האמור, אין סיבה לשנות מן הקביעה כי הוכח לכאורה שהתניות המאפשרות לאל על לשנות לפי שיקול דעתה הבלעדי את תנאי התקנון בעניין מימוש הנקודות בהתראה של שלושה חודשים בלבד (ויוזכר כי בתקנון הוגדרה תקופה קצרה יותר בת חודש ימים בלבד), הן תניות מקפחות בחוזה אחיד.

יוער בנקודה זו כי בשונה מאופן הצגת הדברים בבקשה, השאלה אם לקוח היה מסכים להתקשר בחוזה בנסיבות שבהן היה מודע לתנאיו, איננה השיקול העיקרי בבחינה אם תניות מסוימות בחוזה יש בהן משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הסַפָּק העלול להביא לידי קיפוח. זאת, בין היתר, משום ש"הבעיה המיוחדת בחוזים אחידים אינה אי־ידיעת התנאים או היעדר הסכמה־פורמאלית לתוכנם, אלא דווקא הסכמה, אם כי לתנאים מוכתבים מראש, שאין לשנותם" (ההדגשה במקור-ע'ב'; ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, נג (2) 577, 592 (1999)); והדגש הוא בשאלה אם בנסיבות העניין מדובר בתנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הסַפָּק מעבר למה שנתפס כראוי – כפי שנקבע לכאורה בענייננו (ראו והשוו: רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו, פסקה 22 (31.5.2018); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992)). זאת ועוד. העובדה שהמחוקק מצא לקבוע הסדר חדש לעניין שינוי או סיום תוכנית הטבות במסגרת חוק הגנת הצרכן (התיקון לחוק, כהגדרתו לעיל), אין בה כשלעצמה כדי להוות הגנה בידי אל על בכל הנוגע לתקופה שקדמה לתיקון לחוק; ויש לדחות את ניסיונה של האחרונה להיתלות בכך.

אף בטענות הנוספות לעניין היעדרו של נזק ואי-הומוגניות הקבוצה מאחר שהשינויים השפיעו באופן שונה על כל אחד מחברי המועדון – אין כדי להצדיק התערבות בהחלטה. אמנם בית המשפט המחוזי לא פירט את סוג הנזק שנגרם לקבוצה המיוצגת כתוצאה מההפרה של הדין, והסתפק באמירה כללית כי המשיבים הראו לכאורה שנגרם להם נזק. עם זאת, במסגרת ההחלטה נבחנו באופן מעמיק השינויים בתקנון שבמוקד בקשת האישור, ונקבע שהוכח לכאורה כי אלה הרעו את מצבם של חברי הקבוצה באופן הנושא משמעות כספית; ובמקביל צוין כי אל על לא הוכיחה מצידה את הטענה שהשינויים דווקא היטיבו עם חברי המועדון. די בזאת כדי לבסס לכאורה קיומו של נזק, ואין צורך בשלב זה לעמוד על היקפו. במילים אחרות, עצם הקביעה שהשינויים פועלים לכאורה לרעת חברי המועדון היא כשלעצמה מצביעה על קיומו של נזק; ובשלב זה ניתן להסתפק בזאת, ולהותיר את בירור גודלה של הקבוצה ואת כימות הנזק, לשלב הדיון בתובענה עצמה (ראו והשוו: רע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' שוקרון, פסקה 13 (1.7.2019)). יצוין בהקשר זה כי הקביעה שהשינויים הרעו לכאורה את מצבם של חברי המועדון היא קביעה עובדתית מנומקת, המבוססת על ניתוח של מידע רב, ולא מצאתי הצדקה לשנות ממנה – כאשר היקף ההתערבות בקביעות מעין אלה הוא מצומצם ממילא. ויוער למעלה מן הצורך כי מקום שעוסק ביצע שינוי חד צדדי בהתקשרות עם לקוחותיו וישנה מחלוקת משמעותית בשאלה אם שינוי זה היטיב או הרע את מצבם, דומה כי יש לזקוף ספק זה לחובת הגורם שערך את השינוי, בענייננו אל על; למצער בשלב מקדמי זה של הדיון.

יוזכר כי הסעד הכספי שייפסק בגין הנזק (ככל שיימצא שקיים וכי יש לפצות בגינו) הוא תוצר של הקביעה כי השינויים נעשו שלא כדין, בין היתר משום שהם נערכו על יסוד תניות שעל פניו הן מקפחות; ומכאן שטענתה של אל על כי נדרש היה לדחות את בקשת האישור מאחר שלא הוכח שתקופת ההודעה המוקדמת כשלעצמה הסבה נזק כלשהו, אינה חזות הכל. נוסף על כך, במסגרת בקשת האישור פורטו מגוון עילות שבגינן יש לאשר את התובענה כייצוגית, והעובדה שהדיון בחלקן נדחה לשלב הדיון בתובענה גופה איננה שוללת את האפשרות כי בסופו של יום ייקבע כי נפל פגם בשינויים מטעמים אחרים או נוספים לתניות המקפחות.

משנקבע כי השינויים (כהגדרתם לעיל) הרעו לכאורה את מצבם של חברי מועדון הלקוחות או חלקם, ובהינתן שהם הוחלו באופן גורף ואחיד על כלל חברי המועדון, נראה כי התובענה מעוררת שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וראוי ויעיל לנהל אותה במתכונת ייצוגית. העובדה שמספר הנקודות משתנה מחבר מועדון לאחר, וכך גם השימוש של כל אחד בהן, עשויה אמנם להשפיע על "הומוגניות" הקבוצה המיוצגת; אולם אין בה כדי לשמוט את הקרקע מתחת להחלטה לנהל את התובענה כייצוגית, שכן בשלב זה די בכך שישנם חברי מועדון שנפגעו כתוצאה מהשינויים, גם אם לא ידוע היקפם (ראו והשוו: רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' כהן, פסקה 20 (1.7.2019)); ובכל מקרה, כפי שצוין, לא הוכח כי השינויים אכן היטיבו עם חלק מחברי המועדון, כטענת אל על. נאמר גם בהחלטת בית המשפט העליון כדרך אגב, כי בית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו לעובדה שביחס לחלק מיעדי הטיסות חלה "הוזלה" במספר הנקודות הדרוש לצורך מימוש כרטיסי בונוס (שינוי מספר הנקודות לכרטיס בונוס), וקבע כי בהתחשב בכך שעל מנת להשלים את ה"תוספת מזומן" נדרש להשתמש במספר נקודות גדול יותר (שינוי מספר הנקודות לתוספת מזומן, כהגדרתו לעיל); ואף בהינתן שההוזלה היטיבה בעיקר עם הטסים ליעדים קרובים בחורף – "מתברר שאין הוזלה כלל או שההוזלה קטנה מזו שהוצגה".

משאלה פני הדברים לפי קביעת בית המשפט העליון, הרי שהתוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחתה. המבקשת (אל על) חויבה בהוצאות המשיבים בסך של 25,000 ש"ח.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

 

בית המשפט העליון אישר ניהול תביעה ייצוגית בגין ריביות מוסוות

בית המשפט העליון הכריע בימים אלו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 30.7.2018 (כבוד השופטת ש' אלמגור, ת"צ 2983-08-16), שבגדרה אושר לנהל תובענה ייצוגית נגד המבקשת, קידום ד.ש. (השקעות ופיננסים 1992) בע"מ (להלן: קידום). עיסוקה של קידום הוא במתן אשראי חוץ-בנקאי למימון רכישת רכב במגזר הפרטי והעסקי, ובמוקד ההליך הייצוגי ניצבת טענתו של המשיב, ששון ששון (להלן: ששון), שלפיה קידום מטעה את לקוחותיה בנוגע לעלות הממשית של האשראי שהיא מספקת להם וגובה ריבית מוסווית שלא כדין.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20

הרקע ובקשת אישור התובענה כייצוגית

ביום 30.10.2011 נטל ששון הלוואה מקידום בסך 70,000 ש"ח, לתקופה של 36 חודשים, לשם רכישת מונית. הצדדים התקשרו ב"הסכם אשראי ומשכון" בנוסח סטנדרטי המקובל אצל קידום (להלן: חוזה ההלוואה), ובין היתר נקב חוזה ההלוואה בשיעור הריבית ועלות האשראי כדלקמן:

"האשראי ניתן ללקוח לתקופה של 36 חודשים בלבד (להלן: 'תקופת האשראי'), ויישא ריבית של 1.050% לחודש, ריבית [ה]מהווה ריבית מתואמת בשיעור של 13.354% לשנה (להלן: 'הריבית'). שיעור העלות הממשית של האשראי הינו 13.354%. להסכם זה מצורף, כחלק בלתי נפרד ממנו, לוח סילוקין לאשראי" (ההדגשה שלי-ע'ב') (סעיף 3.א. לחוזה ההלוואה).

נוסף לתשלומי הקרן והריבית, נקבע בחוזה ההלוואה כי ששון ישלם לקידום תשלום חד פעמי בסך 1,765 ש"ח "לכיסוי הוצאות שונות" (סעיף 7.א.), ולדברי קידום מדובר בין היתר באגרת רישום משכון; שליחויות; משלוח חשבוניות בדואר; הוצאת ערבות בנקאית למשרד התחבורה וכו' (להלן: התשלום החד פעמי). כן נקבע בחוזה ההלוואה כי "הלקוח יחויב בדמי גביה חודשיים בגין כל חיוב" (ברישא של סעיף 19.ב.), ובלוח הסילוקין הועמד תשלום זה על סך של 13 ש"ח לחודש (להלן: דמי הגבייה). תשלומים אלה הם שבמוקד ההליך הייצוגי (יחדיו יכונו להלן: התשלומים הנוספים).

ביום 2.8.2016 הגיש ששון בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד קידום בטענה שלפיה קידום גובה את התשלומים הנוספים שלא כדין, ובפרט בניגוד לסעיף 3(ב)(8) לחוק אשראי הוגן, התשנ"ג-1993 (שעד לאחרונה היה קרוי "חוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993") – המחיל על המלווה חובת גילוי בין היתר בנוגע לשיעור העלות הממשית של האשראי (להלן: חוק אשראי הוגן ו-בקשת האישור, בהתאמה). עוד לעמדתו של ששון החיוב בתשלומים הנוספים מהווה גביית ריבית מוסווית, שאינה אלא הטעיה לפי סעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן). כן התבקש בית המשפט המחוזי לאשר את התובענה כייצוגית בעילות מכוח חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים); חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר); חוסר תום לב והפרת חוזה ההלוואה; ועוולות הפרת חובה חקוקה ורשלנות. הקבוצה שבשמה ביקש ששון לנהל את התובענה הייצוגית היא כלל הלקוחות שבשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור ועד למועד אישורה, נטלו מקידום הלוואה וחויבו לשלם את התשלומים הנוספים או חלקם. הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור הם השבה של התשלומים הנוספים לכלל חברי הקבוצה, וכן צו מניעה קבוע האוסר על קידום להמשיך בגבייתם שלא כדין.

יש לציין בנקודה זו, כי אין זה ההליך הייצוגי הראשון המתנהל נגד חברה העוסקת במתן אשראי חוץ-בנקאי בשל אי הכללת תשלומים שונים בגדר ה"עלות הממשית של האשראי" הנקובה בחוזה ההלוואה – ושורה של הליכים דומים נדונו זה מכבר על ידי אותו מותב בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ש' אלמגור). ההליך הנדון נושא מידה בלתי מבוטלת של דמיון להליך שהתנהל בעניינה של חברת פמה סוכנויות בע"מ, שבשתי הזדמנויות שונות הגיע לפתחו של בית משפט זה (רע"א 7142/15 פמה סוכנויות בע"מ נ' רון (24.1.2016), להלן: עניין פמה הראשון; רע"א 9599/16 פמה סוכנויות בע"מ נ' רון (3.4.2017), להלן: עניין פמה השני); מטבע הדברים, הדיון בענייננו ייערך תוך שימת לב לקביעות בעניינים אלה. למען תהא התמונה שלמה, יצוין כי בעניין פמה הראשון נדחתה בקשת רשות הערעור בכל הנוגע לאישור תובענה כייצוגית בעילה של הפרת חובת הגילוי בדבר העלות הממשית של האשראי, ואולם הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לדיון בשאלת התקיימותה של עילת ההטעיה הצרכנית. לאחר השלמת דיון, בית המשפט המחוזי קבע כי התקיים לכאורה יסוד של הטעיה, ואף על פי שלא הוכח יסוד הנזק נקבע כי ניתן לעתור לצו מניעה מכוח עילה זו. על החלטה זו נסב עניין פמה השני, ובית המשפט העליון קיבל את בקשת רשות הערעור בקובעו כי התובענה הייצוגית תתנהל בעילה מכוח חוק אשראי הוגן בלבד.

המסגרת הנורמטיבית – חוק אשראי הוגן

עוד נדרשת התייחסות קצרה כבר בפתח הדברים לחוק אשראי הוגן, ובפרט לכך שבמסגרת תיקון מס' 5 לחוק נערך בו שינוי מהותי ונרחב – החל מהחלפת שם החוק ועד להרחבת תחולתו ועדכון חלק מההסדרים שהיו קבועים בו (להלן: תיקון מס' 5). כפי שכבר צוין, עד לתיקון מס' 5 היה חוק אשראי הוגן קרוי "חוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993", ובמסגרת התיקון הורחבה תחולתו כך שכיום הוא חל גם על תאגידים בנקאיים ולא רק על גופים חוץ-בנקאיים; ובהתאם לכך אף הוחלף שמו של החוק. נוסף על כך, עודכן מנגנון תקרת הריבית הקבוע בחוק; נקבעו הוראות שתכליתן הגנה נאותה על צרכנים בשוק האשראי; והתווספו הוראות עונשין ועיצום כספי שמטרתן אכיפה אפקטיבית של החוק (ראו: הצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (תיקון מס' 3), התשע"ה-2015, ה"ח הממשלה 936 (20.7.2015); הצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות (תיקון מס' 5) (תיקון) (דחיית מועד התחילה), התשע"ט-2018, ה"ח הממשלה 1260 (22.10.2018)). הגם שחוקק כבר ביום 9.8.2017, תיקון מס' 5 נכנס לתוקף רק לאחרונה, ביום 25.8.2019 – לאחר שניתנה זה מכבר החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת האישור. משכך, גם בגדרה של החלטה זו אתייחס להוראותיו של חוק אשראי הוגן (לשעבר: חוק להסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות) כפי נוסחם בעת הרלוונטית לבקשת האישור.

לענייננו, סעיף 3(ב) לחוק אשראי הוגן מטיל על מלווה חובת גילוי בנוגע לשורת פרטים רלוונטיים לעסקת ההלוואה, ובהם "שיעור העלות הממשית של האשראי" (סעיף קטן (8)). על פי סעיף ההגדרות בחוק מדובר ב"יחס שבין סך כל התוספות לבין הסכום שקיבל הלווה בפועל, בחישוב שנתי"; ובעת הרלוונטית לבקשת האישור "תוספת" הוגדרה בחוק כ-"כל סכום שנדרש לווה לשלם בקשר לחוזה ההלוואה מעבר לסכום שקיבל בפועל מן המלווה, למעט ריבית פיגורים". לדברי ששון, שיעור העלות הממשית של האשראי שמעמידה קידום ללקוחותיה עולה על זה המוצג על ידה בחוזה ההלוואה – וזאת משום שבקביעת העלות הממשית אין היא מביאה בחשבון את התשלומים הנוספים שהיא גובה מכוח חוזה ההלוואה כמפורט לעיל. קידום מצידה אינה מכחישה כי כך היא נוהגת – ואולם לעמדתה אין בכך כל פסול, מאחר שהתשלומים הנוספים אינם "תוספת" כהגדרתה בחוק אשראי הוגן.

החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת האישור

החלטתו של בית המשפט המחוזי התמקדה בשתיים מעילות התביעה שנטענו בבקשת האישור – הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק אשראי הוגן, וגביית ריבית מוסווית באופן שיש בו משום הטעיה צרכנית. בהתייחס להפרת חובת הגילוי, נקבע כי קיימת אפשרות סבירה שיוכח כי התשלומים הנוספים מהווים "תוספת" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק אשראי הוגן – שאז המשמעות היא שנדרש היה להביאם בחשבון בהצגת שיעור העלות הממשית של האשראי. בעניין זה נסמך בית המשפט המחוזי על החלטת השופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין פמה הראשון, שם נקבע כי "כל סכום אותו משלם לווה למלווה בקשר להלוואה שאינו בגדר החזרי קרן או ריבית פיגורים, יהיו שמו ותכליתו אשר יהיו, נחשב ל'תוספת' אשר יש לקחת בחשבון במסגרת תחשיב עלותו הממשית של האשראי" (בפסקה 5). הובהר כי אם אמנם כך ייקבע ביחס לתשלומים הנוספים הרי שקידום הפרה לכאורה את חובת הגילוי הקבועה בחוק אשראי הוגן, וחברי הקבוצה עשויים להיות זכאים לסעד של ביטול הסעיף בחוזה ההלוואה הקובע את החיוב בתשלומים אלה (מכוח סעיף 9(א) לחוק אשראי הוגן כנוסחו בעת הרלוונטית) ולהשבת סכומם.

בהתייחס לעילת ההטעיה הצרכנית, בית המשפט המחוזי ערך הבחנה בין "ריבית" – שהיא תשלום הניתן למלווה בגין עצם מתן ההלוואה, לבין תשלומים אחרים המשולמים למלווה – למשל בתמורה לאספקת שירותים אחרים מעצם מתן ההלוואה. הובהר כי בעוד קידום רשאית לגבות תשלום עבור שירותים נוספים שהיא מספקת (בכפוף לעמידתה בחובת הגילוי המוטלת עליה כאמור לעיל), אין היא רשאית לגבות מהלווים תשלום שכל מטרתו היא להעלות באופן מוסווה את ההכנסה הצומחת לה מן ההלוואה. על מנת לקבוע אם התשלומים הנוספים מהווים תמורה עבור שירות נוסף או שמא ריבית מוסווית שנגבתה שלא כדין, בחן בית המשפט קיומו של קשר בין שיעורם של תשלומים אלה לבין העלויות שבהן קידום נאלצת לשאת לגרסתה לשם אספקת השירות הנוסף.

אשר לדמי הגבייה – לגרסת קידום, חיוב זה נובע מן העלויות שבהן היא נדרשת לשאת על מנת לאפשר ללווה לפרוע את ההלוואה בתשלומים חודשיים ובאמצעות הוראת קבע; ואולם בית המשפט המחוזי לא מצא בגרסה זו ממש. ראשית נקבע כי בעוד קידום העמידה את דמי הגבייה על סך 13 ש"ח לחודש, העמלה שהיא משלמת לבנקים עבור גבייה באמצעות הוראת קבע עומדת על עשרות אגורות בלבד בכל חודש, ושקלים ספורים לכל היותר. שנית, לדברי קידום היא נושאת בהוצאות הכרוכות בתפעול מערכת ממוחשבת שמטרתה לתמוך בפעולות הגבייה, ואולם בית המשפט המחוזי לא שוכנע כי מדובר ב"שירות נפרד כלשהו שהמשיבה (קידום-ע'ב') מעניקה ללווים" (בסעיף 10). עוד נקבע בהחלטה כי קידום לא הבהירה כיצד היא מחשבת את דמי הגבייה וכי בכל מקרה לא עלה בידה להוכיח קשר כלשהו בין עלויות הגבייה שבהן היא נושאת לטענתה, לבין דמי הגבייה שהיא גובה מלקוחותיה.

לעניין התשלום החד הפעמי – בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי תשלום זה לא נגבה בגין שירות נפרד שסופק ללווים מאת קידום או צדדים שלישיים כנטען על ידה, אלא שמדובר בתשלום הקשור בטבורו לעצם מתן ההלוואה. כך, למשל, קידום טענה כי עליה לשאת בתשלום לסוכנויות רכב עבור החתמת לווים על חוזה ההלוואה, הנובע מן הצורך בהכשרה מיוחדת של נציגי סוכנויות הרכב לשם כך. ואולם בית המשפט לא קיבל גרסה זו, וקבע שנראה כי מדובר בהוצאה שמטרתה לעודד את סוכנויות הרכב להפנות לווים לקבלת הלוואה מקידום דווקא; הא ראיה שהתשלום שמעבירה קידום לגוף המחתים אינו קבוע ביחס לכל עסקה, אלא נקבע באופן יחסי להיקף ההלוואה. עוד לטענת קידום, היה עליה לשאת בעלויות החזקה של מערכת תוכנה המשמשת בין היתר לבדיקת מצבו הפיננסי של הלווה במהירות וביעילות; ואולם בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בהוצאה הנחוצה למי שעוסק במתן הלוואות, להבדיל מתשלום עבור שירות נוסף. כך נקבע גם ביחס להוצאה שעניינה "משלוח דואר", ולתשלומים המועברים למשרד התחבורה – למשל עבור שימוש במאגרי מידע, רישום משכון והסרתו וכו'.

בסיכומה של נקודה זו ציין בית המשפט כי "לא כל סכומי ההוצאות השונות אשר לשמן העמלות (התשלומים הנוספים-ע'ב') נגבות לכאורה הם סכומים שמוצאים בגין שירות נפרד" ועל כן ניתן לראות בהוצאות אלה ולכל הפחות בחלקן משום ריבית מוסווית. בהקשר זה הובהר כי "מאחר שבשלב זה אין צורך לכמת את הנזק הנטען, איננו נדרשים לקבוע כלה ונחרצה מהו סכום ההוצאות הנטענות שתיחשבנה ריבית מוסווית. די ששוכנעתי כי מרבית ההוצאות יכולות להיחשב כאלה." (בפסקה 13). בהמשך לאמור נקבע כי קידום הטעתה לכאורה את לקוחותיה באופן שבו חישבה את שיעור הריבית ותנאי האשראי בחוזה ההלוואה – בכך שהציגה ריבית ששיעורה נמוך יותר מכפי שהוא באמת, וזאת בניגוד להוראת סעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן. בהתייחס ליסודות הנזק והקשר הסיבתי שבעילת תביעה זו, צוין כי ששון אמנם לא ערך השוואה בין תנאי ההלוואה לבין התנאים שמציעות מתחרותיה של קידום טרם שהתקשר עימה, ואולם לדבריו הוא דווקא היה עושה כן לו ידע שהריבית שבה נשא בפועל היא גבוהה מהריבית הנקובה בחוזה ההלוואה. בית המשפט שעה לגרסתו, וקבע כי בנסיבות אלה קיימת "אפשרות סבירה שלכאורה נגרם נזק ללווים, שבשלב הנוכחי אין כזכור צורך בכימותו" (בפסקה 14). לבסוף צוין כי גם בעילת תביעה זו עשויים חברי הקבוצה להיות זכאים לסעד כספי, וייתכן שאף לצו מניעה המחייב את קידום שלא לגבות את התשלומים הנוספים אלא אם כן יובאו בחשבון בקביעת העלות הממשית של האשראי ובהצגת נתוני הריבית.

בית המשפט המחוזי הוסיף כי משנקבע שקיימת אפשרות סבירה שהתשלומים הנוספים נגבו שלא כדין, ממילא קיימת אפשרות סבירה שאף ייקבע כי התנהלות זו מהווה עשיית עושר וחוסר תום לב בקיום חוזה ההלוואה. לנוכח תוצאה זו, בית המשפט המחוזי סבר כי מתייתר הצורך לבחון את התקיימותן של עילות התביעה הנוספות שנטענו בבקשת האישור (מכוח חוק החוזים האחידים, הפרת חוזה ורשלנות).

לבסוף בית המשפט המחוזי קבע כי התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) מתקיימים, שאז אישר את התביעה כייצוגית. עוד נקבע כי ששון ובא כוחו ישמשו, בהתאמה, כתובע המייצג וכבא הכוח המייצג של הקבוצה, שתכלול את כל מי שנטל או פרע הלוואה מקידום בתקופה שתחילתה 7 שנים לפני מועד הגשת בקשת האישור ועד למועד החלטת האישור (להלן: הקבוצה). עם זאת, הובהר כי בכל הנוגע לעילת התביעה מכוח חוק אשראי הוגן, יוחרגו מן הקבוצה לווים שהם תאגידים (בהתאם להגדרת "לווה" בחוק); ובכל הנוגע לעילת ההטעיה הצרכנית, יוחרגו מן הקבוצה מי שאינם "צרכן" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. לנוכח התוצאה שאליה הגיע, חייב בית המשפט המחוזי את קידום בתשלום הוצאותיו של ששון וכן בשכר טרחת באי כוחו בסך 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

בקשת רשות הערעור

קידום סברה כי לא היה מקום לאשר את ניהול התובענה הייצוגית נגדה, והיא הפנתה למספר שגיאות שנפלו לדבריה בהחלטת האישור – ובראשן הקביעה שלפיה עומדת לכאורה לקבוצה עילת תביעה מכוח חוק אשראי הוגן. לגישתה של קידום, התשלומים הנוספים אינם מהווים "תוספת" כהגדרתה בחוק אשראי הוגן בעת הרלוונטית – ועל כן לא היה מקום לגלמם בעלות הממשית של האשראי; מה גם שלגרסתה של קידום היא שימשה כ"צינור" בלבד להעברת מרבית הכספים הללו לידי צדדים שלישיים, עבור שירות שניתן על ידם בפועל ללווים. ועוד נטען כי במצב דברים זה, אפילו ניתן היה לקבוע כי קמה לקבוצה עילה מכוח חוק אשראי הוגן – ממילא סעד של השבה יהיה בלתי צודק ואין אפוא מקום לתתו, שכן חברי הקבוצה קיבלו שירותים בגין התשלומים הנוספים וקידום עצמה כלל לא נהנתה מכספים אלה.

זאת ועוד. לגישת קידום, בעניין פמה השני נקבע כי חוק אשראי הוגן מהווה בנסיבות המקרה דין ספציפי; ועל כן מקום שקיימת עילת תביעה לקבוצה מכוח חוק זה, לא ניתן לנהל תובענה ייצוגית גם מכוח עילות מן הדין הכללי – כדוגמת הטעיה צרכנית ועשיית עושר ולא במשפט. אשר לעילת ההטעיה הצרכנית, קידום טוענת כי בנסיבות שבהן החיוב בתשלומים הנוספים נקבע באופן מפורש בחוזה ההלוואה ובלוח הסילוקין המצורף אליו, ברי כי לא מתקיים יסוד של "הטעיה"; וקידום מוסיפה כי הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לששון, שהוא "לווה מתוחכם" ובעל ניסיון וידע בעסקאות מסוג זה. עוד לטענת קידום, ששון אינו עונה על הגדרת "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן – מאחר שנטל את ההלוואה לצורך רכישת מונית, ומשכך אין מדובר בשירות שהוא בעיקרו "אישי, ביתי או משפחתי" אלא בשירות בעל אופי עסקי לכל דבר ועניין; ולעמדת קידום, די בכך כדי להביא לדחיית עילת התביעה מכוח חוק הגנת הצרכן.

קידום הוסיפה וטענה כי ששון לא עמד בנטל הרובץ לפתחו להוכיח כי נגרם לו לכאורה נזק כתוצאה מאופן חישוב עלות האשראי הממשית בחוזה ההלוואה, ומשכך לא היה מקום לאשר את התובענה בעילות המחייבות הוכחת נזק (הטעיה צרכנית, וכן חוסר תום לב במשא ומתן (מכוח סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, להלן: חוק החוזים)). לטענתה של קידום, ששון הודה בתצהירו כי לא פנה לאף חברת אשראי אחרת מלבד קידום ולא קיבל הצעות מתחרות כלשהן – ובנסיבות אלה כלל לא ניתן לדעת אם נגרם לו נזק כלשהו, לא כן שכן להעריך את שיעורו; וביחס לשאר חברי הקבוצה נטען כי אף לא ניתן כלל לדעת אם פנו לקבלת הצעות מתחרות, ואם עשו כן – האם קיבלו הצעה גבוהה או נמוכה מזו של קידום בכל הנוגע לעלות הממשית של האשראי. עוד באותו עניין, נטען כי רובן ככולן של החברות שעסקו בעת הרלוונטית במתן הלוואות חוץ-בנקאיות גם הן לא חישבו תשלומים שקיבלו בגין שירותים שסופקו ללווים בגדר העלות הממשית של האשראי – ובנסיבות אלה ברי כי קידום ממילא לא מנעה מחברי הקבוצה את האפשרות להשוות בין התנאים שמציעות החברות השונות. קידום משיגה גם על אישור התובענה כייצוגית בעילה מכוח חוק עשיית עושר, ולטענתה אין יסוד לקבוע כי התשלומים הנוספים שולמו לה שלא כדין שעה שמדובר בחיוב הנובע מחוזה ההלוואה ושנקבע בהסכמת הצדדים.

קידום הוסיפה וטענה כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית. לעמדתה קיימת שונות מהותית בין חברי הקבוצה, בפרט בין הלווים העסקיים (דוגמת ששון) ללווים הפרטיים. עוד נטען כי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור הסכסוך, במיוחד בכל הנוגע לעילת ההטעיה – שכן מדובר ביסוד סובייקטיבי, שיהא צורך לבררו ביחס לכל אחד ואחד מחברי הקבוצה בנפרד. לגישתה של קידום אף נפל פגם בהחלטת האישור מבחינה זאת שלא הובהר די הצורך בגין איזה עילות תביעה אושרה התובענה כייצוגית, ואיזה סעד אושר ביחס לכל עילה. נוסף על כך נטען כי ששון אינו ראוי לייצג את הקבוצה, מאחר שהטעה את בית המשפט בכך שלא גילה כי בפועל עסקת ההלוואה בינו לבין קידום כלל לא התנהלה בהתאם ללוח הסילוקין שצורף לכתחילה לחוזה שבין הצדדים, ועל כן סכום התביעה שבו נקב ששון הוא למעשה חסר יסוד. לבסוף, קידום מלינה על כך שבית המשפט המחוזי פסק לחובתה הוצאות משפט "מופרזות ויוצאות דופן".

ששון סומך ידיו על החלטת האישור בכל הנוגע לעילות הנובעות מחוק אשראי הוגן, חוק הגנת הצרכן וחוק עשיית עושר. בעילה מכוח חוק אשראי הוגן, ששון מדגיש כי זכאותה של הקבוצה לביטול סעיף בחוזה הלוואה בשל הפרת חובת הגילוי, נתונה לה מכוח סעיף 9(א) לחוק – וזאת גם אם ייקבע שלא הוכח קיומו של נזק לחברי הקבוצה. אשר לעילת ההטעיה הצרכנית, ששון עונה לגישתו על הגדרת "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן; ולעניין הנזק לקבוצה נטען כי כאשר עוסק מטעה את לקוחותיו בנוגע לגובה המחיר שהוא גובה עבור המוצר או השירות, הנזק שנגרם לכל לקוח הוא בשיעור ההפרש שבין העלות האמיתית של המוצר או השירות לבין העלות שהוצגה לו – וכך גם במקרה דנן. בהתייחס לעילת התביעה מכוח חוק עשיית עושר, ששון סבור כי "טובת ההנאה" ששולמה לקידום, בדמות התשלומים הנוספים, אינה מכוח זכות שבדין – שכן חוזה ההלוואה סותר הסדר קוגנטי שבחוק אשראי הוגן בכל הנוגע לחובת הגילוי.

דיון והכרעה

לאחר שבית המשפט העליון עיין בבקשה למתן רשות ערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, נחה דעתו כי דין הבקשה להידחות.

עילת התביעה מכוח חוק אשראי הוגן: עילה זו נסמכת על חובת הגילוי הקבועה בסעיף 3(ב), כנוסחו בעת הרלוונטית –

חוזה הלוואה יכלול גילוי מלא של הפרטים האלה:.

(4) שיעור הריבית, ביחס לסכום ההלוואה, בחישוב שנתי המביא בחשבון גם ריבית דריבית, בהתאם למועדי פרעון ההלוואה;

(7) ציון כל התוספות שאינן מנויות בפסקאות (4) עד (6), תוך פירוט סכומיהן;

(8) שיעור העלות הממשית של האשראי.

כפי שכבר צוין לעיל, שיעור העלות הממשית של האשראי הוא היחס שבין כל התוספות לבין הסכום שקיבל הלווה בפועל (בחישוב שנתי), ובעת הרלוונטית הגדרת המונח "תוספת" בחוק אשראי הוגן היתה הגדרה רחבה במיוחד – שפרשה כנפיה על "כל סכום שנדרש לווה לשלם בקשר לחוזה ההלוואה מעבר לסכום שקיבל בפועל מן המלווה, למעט ריבית פיגורים". אף על פי כן, קידום טוענת כי לא כל תשלום שנגבה עבור שירותים מהווה בהכרח "תוספת" כהגדרתה בחוק אשראי הוגן – וזה המצב לדבריה מקום שבו התשלומים אינם מגיעים לכיסו של המלווה, אלא מועברים על ידו לצדדים שלישיים. ובענייננו, קידום לגרסתה שימשה "צינור בלבד" להעברת התשלומים הנוספים לצדדים שלישיים, ומשכך תשלומים אלה אינם מהווים תוספת כהגדרתה בחוק ולא היה מקום לקבוע בהחלטת האישור כי חלה עליה חובה לכלול אותם בגדר העלות הממשית של האשראי. אינני רואה מקום לשעות לטענה זו, ואין בשלב זה יסוד להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנדון.

ראשית דבר, בית המשפט המחוזי דחה את גרסתה של קידום שלפיה התשלומים הנוספים הם במהותם תשלומים עבור שירותים שסופקו ללווים על ידי צדדים שלישיים; ובהחלטת האישור נקבע כי לפחות בעיקרן מדובר בהוצאות שהוציאה קידום עצמה ושהן טבועות בעצם ניהול עסקיה. מדובר בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, וכידוע אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. זאת ועוד. הפרשנות המצמצמת המוצעת על ידי קידום בנוגע לאופן חישובה של העלות הממשית של האשראי, אינה עולה בקנה אחד עם ההגדרה הרחבה של "תוספת" כפי שהיתה קבועה בעת הרלוונטית בחוק אשראי הוגן; וגם לא עם ההלכה שנקבעה בעניין פמה הראשון – שלפיה כל סכום המשולם למלווה בקשר עם ההלוואה, ושאינו בגדר החזרי קרן או ריבית פיגורים, מהווה "תוספת" – וזאת ללא תלות בשאלה כיצד הוכתר התשלום על ידי המלווה בחוזה ההלוואה (שם, בפסקה 5). נראה אפוא שגם התשלומים הנוספים נתפסים בתחומי הגדרה רחבה זו, ומהווים "תוספת" שעל פי חוק אשראי הוגן יש לכלול בחישוב העלות הממשית של האשראי.

עוד בעניין פמה הראשון, הובהר כי אין לצפות מן הלווה לחשב בעצמו את שיעור העלות הממשית של האשראי בהתבסס על נתוני ההלוואה – גם אם אלה פורטו בחוזה שבין הצדדים; והדברים יפים גם לענייננו, בכל הנוגע לתשלומים הנוספים שאמנם צוינו בחוזה ההלוואה אך לא הובאו בחשבון בחישוב העלות הממשית של האשראי. ויש מקום להפנות לדבריה של השופטת ע' ארבל בנדון (שצוטטו גם בעניין פמה הראשון):

"המערערת טענה טענות מטענות שונות בדבר הקלות שבה יכלו המשיבים להשיג את המידע הרלוונטי, על אף שלא הובא מפורשות בחוזה. טענות אלו, אין בהן כדי לסייע למערערת. כאמור, חובת הגילוי הינה קוגנטית, ועל כן מלווה שאינו מקיים את הוראות החוק כפשוטן ובמלואן, אינו יכול להישמע בטענה שהיה על הלווה להסיק את המסקנות המתחייבות ולחשב את החישובים המתבקשים מהסכם הלוואה. המערערת טוענת כי מדובר במסקנות ברורות וחישובים פשוטים, ואם כך, אדרבא תתכבד המערערת ותקיים את הוראות החוק במלואן." (ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי, פסקה 19 (24.6.2007)).

לנוכח טענת קידום, שלפיה נפלה אי בהירות בהחלטת האישור לגבי הסעדים הנובעים מעילות התביעה שאושרו, יבואר כי הפרת חובת גילוי עשויה להצמיח לקבוצה סעד של ביטול או שינוי חוזה ההלוואה מכוח סעיף 9(א) לחוק אשראי הוגן (כנוסחו בעת הרלוונטית) ובצידו השבה של הכספים שנגבו שלא כדין (ראו בעניין פמה הראשון, פסקה 6).

בנקודה זו יש לתת את הדעת לטענת קידום שלפיה בעניין פמה השני נקבע כי העילה היחידה שמכוחה ניתן לאשר תובענה ייצוגית בנסיבות הדומות לענייננו, היא מכוח חוק אשראי הוגן. טענה זו מוטב היה אלמלא נטענה. אין כל יסוד להסיק מעניין פמה השני כי יש לשלול באופן קטגורי אישורה של תובענה ייצוגית נגד מלווה כהגדרתו בחוק אשראי הוגן בעילות שלא מכוח אותו חוק; והתוצאה שאליה הגיע בית משפט באותו עניין, שלפיה ההליך הייצוגי יתנהל רק בעילה מכוח חוק אשראי הוגן, מעוגנת בנסיבות אותו מקרה. אדרבה, בעניין פמה הראשון התקבלה בקשת רשות ערעור שהגישה המבקשת שם, והדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שזה ידון בעילת תביעה נוספת, עילת הטעיה צרכנית; אלא שבסופו של יום נמצא כי עילה זו אינה מתקיימת, ומטעם זה בלבד אושרה התביעה כייצוגית רק בעילה לפי חוק אשראי הוגן.

עילת הטעיה צרכנית: קידום סברה כי מאחר שהתשלומים הנוספים פורטו באופן מפורש במסגרת חוזה ההלוואה ולוח הסילוקין שצורף לו, אין יסוד לטעון כי היא הטעתה את לקוחותיה. אמנם אין חולק כי בחוזה ההלוואה נקבע שקידום רשאית לגבות את התשלומים הנוספים, ואולם ההטעיה הנטענת אינה גלומה בעצם גביית תשלומים אלה – אלא באופן הצגת הריבית בגין ההלוואה, כאמור בסעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן. מעבר לכך שמדובר בהצגת נתון שגוי כשלעצמו, הטעיית הלקוחות לגבי שיעור הריבית פוגעת ביכולתם לערוך סקר שוק ולהשוות בין התנאים שמציעים גופים חוץ בנקאיים שונים.

בית המשפט המחוזי דחה את גרסתה של קידום שלפיה היא גבתה את התשלומים הנוספים בגין שירותים שסופקו ללווים מעבר לעצם העמדת ההלוואה, ונקבע כי מדובר למעשה בהוצאות הנובעות באופן אינהרנטי מניהול עסקי האשראי. כפי שכבר צוין, אלה הן קביעות עובדתיות שאין מקום להתערב בהן בגדרה של החלטה זו. בהתאם להלכה שנקבעה בעניין פמה הראשון, ככל שהתשלומים הנוספים הם למעשה ריבית מוסווית (כטענת ששון), המשמעות היא שקידום לא היתה רשאית לגבות אותם; ואם היא מעוניינת בהכנסה בשיעור דומה לזה שמניבים לה תשלומים אלה, הדרך לעשות כן היא להעלות במישרין את שיעור הריבית שהיא גובה מלקוחותיה (שם, בפסקה 9). על יסוד האמור בדין נקבע בהחלטת האישור כי גביית התשלום החד-פעמי ודמי הגבייה מהווה ריבית מוסווית, וכי מתקיימת לכאורה עילת הטעיה צרכנית. עוד יבואר, למען הסר ספק, כי בגין עילה זו עשויים חברי הקבוצה להיות זכאים לפיצוי כספי בשל הנזק שנגרם להם, וכן לצו מניעה האוסר על גביית התשלומים הנוספים.

עוד בעילת ההטעיה הצרכנית, קידום סבורה כי ששון אינו עונה על הגדרת "צרכן" שבחוק הגנת הצרכן מאחר שהתקשר עימה בחוזה ההלוואה במסגרת עיסוקו כנהג מונית – ולדברי קידום כבר בשל כך לא היה מקום לאשר את התובענה כייצוגית בעילה זו. על פי חוק הגנת הצרכן, "צרכן" הוא "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (סעיף 1 לחוק). בנסיבות המקרה דנן, שבהן ששון נטל את ההלוואה על מנת לרכוש מונית לצורך עסקי, על פניו מתעוררת שאלה אם הלה עונה על הגדרת צרכן אם לאו – וזאת מבלי להביע עמדה כלשהי בסוגיה זו. בית המשפט המחוזי מצא לנכון להותיר בירורו של עניין זה לשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, ואיני רואה מקום להתערבות בנקודה זו – מה גם שאפילו יתברר כי ששון אינו עונה על הגדרת "צרכן", הדבר אינו מחייב את דחייתה של העילה הצרכנית ולבית משפט הסמכות לצרף או להחליף תובע מייצג, כאמור בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות. ויוזכר, כי בית המשפט המחוזי קבע כי בכל מקרה יוחרגו מהקבוצה כל מי שאינם "צרכנים" לפי ההגדרה שבחוק.

ולעניין טענתה של קידום שלפיה לא הוכחו התקיימותם של יסודות הנזק והקשר הסיבתי כתוצאה מן ההטעיה. בעניין זה יבואר כי הנזק שגרמה לכאורה קידום ללקוחותיה גלום בהפרש שבין שיעור הריבית או עלותו הממשית של האשראי כפי שנקבעו בחוזה ההלוואה, לבין אלה שבהם נשאו חברי הקבוצה בפועל. עם זאת, בדומה למקרים רבים שבהם נטען להטעיה צרכנית במסגרת של הליך ייצוגי, מטבע הדברים מתעורר קושי להוכיח ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה את יסוד הקשר הסיבתי, קרי: כי אמנם הסתמך על המצג המטעה בנוגע לריבית ולעלות הממשית של האשראי ובשל כך נמנע מליטול הלוואה אחרת. ב-רע"א 3608/18 יפאורה תבורי בע"מ נ' שוקרון (1.7.2019) הזדמן לי לפרט את השאלות המתעוררות בכל הנוגע לאופן ההוכחה של יסוד הקשר הסיבתי בתובענות ייצוגיות צרכניות, שאלות שחלקן אף מוקשות; ואולם גם במקרה דנן, בדומה למקרה שם, יש להותיר שאלות אלה לעת מצוא. מטבע הדברים יש יסוד סביר להניח כי קיימים לקוחות שהסתמכו על נתוני הריבית והעלות הממשית של האשראי כפי שהוצגו על ידי קידום, וכתוצאה מכך נגרם להם נזק; ובשלב אישור התובענה כייצוגית ניתן להסתפק בזאת, ולהותיר את בירור גודלה של הקבוצה לשלב הדיון בתובענה עצמה (ראו גם: רע"א 4486/18 JAMES RICHARDSON PROPRIETRY LTD נ' כהן, בפסקה 20 (1.7.2019)).  עילה לפי חוק עשיית עושר: בית המשפט המחוזי סבר כי יש מקום לאשר את התובענה כייצוגית גם מכוח עילה זו, ואולם יצוין כי מדובר בקביעה כללית שנקבעה בלא פירוט הטעמים המצדיקים אותה וללא דיון בהתקיימות כל אחד מיסודות העילה. דיון זה נמצא חסר, בפרט בהינתן טענתה של קידום שלפיה לא ניתן לקבוע כי גביית התשלומים הנוספים מהווה התעשרות שלא כדין שעה שהיא נעשתה מכוח הוראה מפורשת בחוזה ההלוואה. עם זאת, מאחר ששאלות אלה לא לובנו בהחלטת האישור איני רואה מקום לעשות כן לראשונה בגדר החלטה זו – וגם נושא זה יתברר לפני בית המשפט המחוזי במסגרת הדיון בתובענה לגופה.

מעבר לאמור, לא ראה בית המשפט העליון מקום להידרש ליתר טענות קידום בנוגע להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית, שכן הן אינן מעוררות על פני הדברים עילה למתן רשות ערעור. כך בפרט, ביחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה ההליך הייצוגי הוא הדרך היעילה וההוגנת לבירור הסכסוך, וכי יש יסוד סביר להניח שעניינה של הקבוצה ייצוג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. כפי שהוברר לעיל גודלה של הקבוצה ייקבע במסגרת הדיון בתובענה לגופה, וכך גם שאלת התקיימות יסוד הקשר הסיבתי בעילת ההטעיה הצרכנית.

אשר להוצאות המשפט ושכר הטרחה שנפסקו לחובתה של קידום, אמנם הסכומים שפסק בית המשפט המחוזי הם על הרף הגבוה – ואולם מדובר בעניין המסור לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בנדון. יתרה מזאת, לפי סעיף 1(8) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009 לא תינתן רשות ערעור על החלטה בעניין הטלת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין ושיעורם.

סוף דבר- בית המשפט העליון קבע שבקשת רשות הערעור תדחה, וקידום תישא בהוצאותיו של ששון בסך 25,000 ש"ח.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.