| בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק |
| בג"ץ 5635/17 |
| לפני: | כבוד השופט נ' סולברג |
| כבוד השופט א' שהם | |
| כבוד השופט ג' קרא |
| העותר: | משה שפירא |
| נ ג ד |
| המשיבים: | 1. שרת המשפטים |
| 2. לשכת עורכי הדין בישראל | |
| 3. הוועדה הבוחנת בכתב בבחינות ההתמחות אשר פעלה בתקופה מיום 1/1/17 ועד 11/6/17 | |
| 4. הוועדה הבוחנת בכתב בבחינת ההתמחות, אשר מונתה ע"י שרת המשפטים ביום 12/6/17 |
| עתירה למתן צו על-תנאי |
| בשם העותר: | בעצמו |
|
בשם המשיבה 1: |
עו"ד תדמור עציון; עו"ד שרון הואש-איגר |
| בשם המשיבות 4-2: | עו"ד דוד יצחק; עו"ד רונן בוך; עו"ד לירז סבן |
| פסק-דין
השופט נ' סולברג: |
עניינה של העתירה – פגם פרוצדורלי שנפל במינוי הוועדה הבוחנת, אשר ערכה את מבחני לשכת עורכי הדין שהתקיימו במועד מרץ 2017.
העותר הוא בוגר לימודי משפטים, אשר ניגש לבחינת ההסמכה של לשכת עורכי הדין שהתקיימה ביום 27.4.2017. טענתו העיקרית של העותר היא שנפל פגם במינוי הוועדה הבוחנת שערכה את המבחן, לאור הוראותיו של תיקון מס' 38 של חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן:תיקון 38 והחוק, בהתאמה); ומשכך, מדובר במבחן שנערך בהעדר הסמכה חוקית.
תיקון 38 ערך רפורמה במבנה מבחני לשכת עורכי הדין. בין היתר, הסדיר המחוקק את מבנה הוועדה המחברת את המבחן. בנוסחו הקודם של החוק, נקבע בסעיף 40 כי"הבחינות […] יהיו בפני ועדה בוחנת של שלושה שהם שופט, והוא יהא יושב ראש, ושני עורכי דין, מהם אחד חבר השירות המשפטי; ועדה בוחנת תורכב מתוך רשימת בוחנים שתיקבע על ידי שר המשפטים". הלכה למעשה, הגדילה לשכת עורכי הדין את מספר הבוחנים פי שלושה, כך שהיא כללה שלושה שופטים וששה עורכי דין, שלושה מהם חברי השירות המשפטי. בית משפט זה לא מצא פגם בפרקטיקה האמורה (בג"ץ 7505/98 קורינאלדי נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, פ"ד נג(1) 153 (1999) (להלן: עניין קורינאלדי)). תיקון 38 הוסיף וקיבע את הנוהג הזה מבחינה חוקית, שינה קמעא את הרכבה, והרחיב בדבר אופן מינוי חבריה:
(ב) הבחינות לפי סעיף 38 ייערכו, אם הן נערכות בכתב, בידי ועדה בוחנת של תשעה חברים שימנה שר המשפטים (בסעיף זה – ועדה בוחנת בכתב), ואלה חבריה:
(1) שלושה שופטים, שימונו בהסכמת נשיא בית המשפט העליון;
(2) ארבעה עורכי דין, מהם שניים חברי השירות המשפטי;
(3) שני חברי הסגל האקדמי של מוסדות מוכרים להשכלה גבוהה כמשמעותם בחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958, שתחום התמחותם הוא משפטים.
(ג) מינוי חברי הוועדה הבוחנת בכתב המנויים בסעיף קטן (ב)(2) ו-(3), יהיה לאחר התייעצות עם המועצה הארצית.
(ד) שר המשפטים ימנה את יושב ראש הוועדה הבוחנת בכתב, מבין חברי הוועדה שמונו לפי סעיף קטן (ב)(1).
(ה) חברי הוועדה הבוחנת בכתב ימונו לתקופה של ארבע שנים, וניתן לשוב ולמנותם לתקופות כהונה נוספות.
בתמצית, אם כן, נקבע כי בוועדה יהיו תשעה חברים, מהם שלושה שופטים, ארבעה עורכי דין (מהם שניים מהשירות המשפטי), ושני נציגי אקדמיה. המינוי ייעשה על-ידי שר המשפטים, לאחר התייעצות עם המועצה הארצית; השופטים ימונו בהסכמת נשיא בית המשפט העליון.
תחילתו של תיקון זה הוא ביום 1.1.2017: סעיף 34(ו) לתיקון 38 קובע כי חברי הוועדה הבוחנת בכתב שלפי סעיף 40(ב) הנ"ל,"יתמנו לראשונה החל ביום ג' בטבת התשע"ז (1 בינואר 2017)". חרף הוראה זו, לא עלה בידי שרת המשפטים להשלים את מינוי הוועדה הבוחנת במועד. כתבי המינוי של השופטים המכהנים בוועדה נחתמו ביום 28.2.2017; תהליך החתימה על כתבי המינוי של יתר חברי הוועדה הושלם ביום 16.5.2017. רק ביום 12.6.2017 התפרסמה הודעה ברשומות המפרטת את הרכב הוועדה.
לאור האמור, סבור העותר כי הלכה למעשה, המבחן שניגש אליו נערך על-ידי ועדה בוחנת הנעדרת הסמכה חוקית לחברו. לדידו של העותר, מצב זה מנוגד לעקרון שלטון החוק, מעיד על חשד לשיקולים זרים, וגרם לפגיעה בזכויות רבות של העותר. משכך, לפי עיקר הדין, היה צריך להורות על בטלותה של הבחינה כולה; ברם, לנוכח ההשלכות הקשות של מסקנה זו, מציע העותר, לאור עקרון הבטלות היחסית, לקבוע כי רף המעבר למבחן זה יעמוד על 52 נקודות, ולא על 65 נקודות, כרגיל.
המשיבים מודים כי אכן נפל פגם במינוי הוועדה הבוחנת. לגישתם, השלמתו הרשמית של הליך המינוי התעכבה עד לאחר מועד הבחינה. יחד עם זאת, לגישתם, פגם זה אינו מחייב מתן סעד כלשהו לעותר. המשיבים מציינים כי שמונה מתוך תשעת חברי הוועדה החדשה, היו חברים בוועדה הקודמת. מינוי הוועדה החדשה החל בחודש נובמבר 2016, אז החלו חברי הוועדה למלא שאלונים להגשת מועמדות לוועדה; הללו עברו בחינה משפטית בהתאם להנחיות היועץ המשפטי לממשלה; כתבי המינוי של השופטים המכהנים בוועדה נחתמו בשלהי חודש פברואר 2017; ובשלהי חודש אפריל אישרה המועצה הארצית את מינויים של יתר חברי הוועדה. מבחן ההסמכה הנוכחי נערך על-ידי שמונה מתוך תשעה חברי הוועדה (עו"ד רביע עאסי, נציג האקדמיה, נוסף כמועמד בשלב מאוחר, ולא היה מעורב בעריכת המבחן). עוד צוין כי לפי תיקון 38 אין חובה לפרסם את המינוי ברשומות, והדבר נעשה לצורך הגברת השקיפות בלבד.
על אף הפגם האמור, סבורים המשיבים כי דין העתירה להידחות. לאור עקרון הבטלות היחסית, ברי כי אין הצדקה להורות על ביטול הבחינה, ועל ביטול ההסמכה שניתנה מכוחה לעורכי דין רבים, אך בשל השתהות בהליך הפורמלי של מינוי הוועדה. באשר לסעד החלופי המוצע על-ידי העותר, סבורים המשיבים כי אין קשר הגיוני בין הפגם הנטען לבין הסעד המבוקש, ואף אין מקור בדין לאפשרות זו, ואך בשל כך דינו להידחות. המשיבים מדגישים כי הפגם שנפל בהליך המינוי הוא פגם טכני, אשר לא גרם לעוול למי מהנבחנים; טענתו של העותר לפיה פגם זה מלמד על שיקולים זרים נטענה בעלמא וללא ביסוס.
לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובות המשיבים, הגעתי למסקנה כי הדין עם המשיבים בעניין זה. אין חולק כי נפל פגם במועד מינוי הוועדה הבוחנת, ועליו יש להצר. תיקון 38 פורסם ברשומות בשלהי חודש מרץ 2016, ולא ברור מדוע השתהו המשיבים והחלו בהליך המינוי רק בחודש נובמבר. אולם, הנסיבות מלמדות על כך שפגם זה אינו מצדיק מתן סעד לעותר. בפועל, הרכב הוועדה הבוחנת (למעט נציג אחד) הוסכם כבר בין לשכת עורכי הדין לשרת המשפטים לפני 1 בינואר 2017, ומדובר למעשה באותו הרכב פרסונאלי שכבר כיהן בוועדה (למעט, כאמור, נציג אחד שפרש). כתבי המינוי של השופטים המכהנים בוועדה נחתמו בשלהי חודש פברואר 2017, אמנם לאחר המועד הקבוע בחוק, אך לפני קיומו של מבחן ההסמכה. עריכת המבחן נעשתה, אפוא, על-ידי מי שהתמנו בסופו של דבר בפועל לחברי הוועדה הבוחנת, אשר אף כיהנו עד למועד תחילת תיקון 38 כחברי הוועדה. הפגם שנפל אפוא בעריכת מבחן ההסמכה הוא פגם טכני בעיקרו, ואינו מצביע על פגם מהותי.
כידוע, לאור תורת הבטלות היחסית, הרי שלא כל פגם שנפל במעשה מינהלי מחייב את בטלותו. הדברים הובהרו בענייןקורינאלדי, שעסק בטענה דומה לנטען כאן, בדבר העדר סמכות לוועדה הבוחנת (שם, מחמת הרכבה):
"הסעד שהעותרים מבקשים בנוי על הטענה שבהרכב הוועדה הבוחנת נפל פגם הגורם לבטלות ההחלטות של הוועדה. אך זוהי טענה מפוקפקת. גם אם נפל פגם בהרכב הוועדה, עדיין לא נובע מכך בהכרח שהחלטות הוועדה בטלות. תוצאת הפגם תלויה בנסיבות המקרה […] מהי אפוא התוצאה הראויה במקרה שלפנינו, בהנחה שנפל פגם בהרכב הוועדה הבוחנת. בנסיבות המקרה, התשובה תלויה בעיקר בשתי שאלות: מצד אחד, השאלה היא אם הפגם גרם עוול לעותרים; מצד אחר, השאלה היא מה הנזק שייגרם לצד שלישי או לאינטרס הציבורי, אם החלטות הוועדה הבוחנת יבוטלו בשל פגם זה. התוצאה תלויה באיזון בין התשובות לשאלות אלה" (שם, בעמ' 163-162).
באותו עניין עמד בית המשפט על כך שלא נטען ולא הוכח שהפגם גרם עוול כלשהו לעותרים, ומשכך, "במצב זה טענת הפגם נעשית פורמאלית. אמנם גם לטענה כזאת יש משקל, שהרי יש להקפיד עם כל רשות שתקיים את החוק ככתבו וכלשונו, ואולם המשקל של טענה כזאת אינו גדול אם, מן הצד האחר, עומדת טענה כי ביטול ההחלטה בשל פגם כזה יגרום נזק רב" (שם, בעמ' 164). אכן, נקבע כי יגרם נזק רב מביטול החלטת הוועדה (היינו, מביטול המבחן שנערך), בדמות שלילת הרישיון מאותם אלו שעברו את המבחן. האיזון בין שני השיקולים הללו הוביל את בית המשפט בענייןקורינאלדי לדחיית טענה זו.
דברים אלו יפים אף לענייננו. אמנם העותר טוען כי הפגם במינוי גרם לפגיעה חמורה בזכויותיו ומקורו בשיקולים זרים, אולם טענות אלו נטענו בעלמא. אין קשר בין טענותיו של העותר בנוגע למניעיה של לשכת עורכי הדין בהחמרת מבחני ההסמכה, או בנוגע לבעיות שנפלו, לשיטתו, בשאלות פרטניות שנשאלו במבחן, לבין סוגיית ההסמכה הפורמלית של חברי הוועדה הבוחנת. משכך, דינן של טענות אלו להידחות. הצדק עם המשיבים גם בכל הנוגע לסעד החלופי שהוצע על-ידי העותר. אין בין סעד זה לבין הפגם הנטען מאומה, ואין הצדקה ליתן הסמכה למי שלא עבר את הרף הדרוש במבחן ההסמכה, אך בשל הפגם הזה. זאת, בנוסף לספק אם ניתן בכלל להעניק סעד שכזה, המנוגד לכאורה ללשון התקנות, עליו עמד בית משפט זה בעבר (לכל אלו ראו גם בג"ץ 9053/15מכנס נ' שרת המשפטים (19.4.2016); בג"ץ 5520/16 מכנס נ' שר המשפטים (3.8.2016); בג"ץ 926/17 מכנס נ' שרת המשפטים (30.3.2017)).
לבסוף אדון בטענות נוספות שהעלה העותר בעתירתו. האחת נוגעת לכך שמבחן ההסמכה נערך מבלי שנתקנו תקנות כנדרש לפי תיקון 38. סעיף 39 לחוק קובע כעת כי"תכנית הבחינות […] וסדריהן לרבות ערר על תוצאות הבחינות ייקבעו בתקנות", לדעת העותר הדבר לא נעשה, וגם בשל כך נעדר מבחן ההסמכה בסיס חוקי. דין טענה זו להידחות. התקנות המסדירות את תכנית הבחינות הותקנו מקדמת דנא (תקנות לשכת עורכי הדין (סדרי בחינות בדיני מדינת ישראל, באתיקה מקצועית החלה על עורכי דין זרים ובבחינת ההסמכה לעריכת דין), תשכ"ג-1962). תיקון לתקנות בעקבות תיקון 38 נערך אמנם לאחר מועד המבחן, אולם תיקון זה מתייחס למתכונת החדשה של בחינות הלשכה, ואילו המבחן שבו עסקינן נערך לפי המתכונת הישנה, וממילא לפי הנוסח הקודם של התקנות, שהיה בתוקף באותה עת. אכן, סעיף 39 בנוסחו החדש מחייב התקנת תקנות גם לגבי הליך ערר על תוצאות הבחינות, אולם לא נפל פגם המצדיק ביקורת שיפוטית בכך שעניין זה הוסדר בתקנות רק בתיקון הכולל לתקנות, המתייחס למתכונת החדשה של מבחני הלשכה. למותר לציין שהשגותיו של העותר נבחנו בהתאם להנחיות הפנימיות הקיימות (שצורפו כנספח ח' לעתירה), והעותר לא הצביע על פגם שנפל בטיפול בהשגותיו לגופו של עניין.
עוד טען העותר כי יש להורות על מסירת הפרוטוקולים של ישיבות הוועדה הבוחנת וכן של הדיון בהשגות שהגיש לוועדה. בעניין זה מקובלת עלי עמדת המשיבים לפיה טענה זו נטענה מבלי שיש עיגון חוקי לדרישה זו, ובעיקר על רקע העובדה שמדובר בוועדה המחברת מבחן הסמכה, שמטבע הדברים אין לחשוף את הליך הכנתו. עוד נטען כי יש להורות על הפרדה בין לשכת עורכי הדין לבין הוועדה הבוחנת. טענה זו נטענה באופן כוללני, כאשר ברי כי הן לפני שחוקק תיקון 38, הן בעקבותיו, קיימת הפרדה חד-משמעית בין הוועדה הבוחנת לבין מוסדות לשכת עורכי הדין, ולא עלה בידי העותר להראות כי הפרדה זו אינה נשמרת.
בשולי הדברים אציין כי העותר הגיש בקשה נוספת לקביעת דיון דחוף בעתירה, וכן להגיב לתגובת המשיבים. לאחר שעיינתי בבקשות לא מצאתי לנכון להעתר להן, משום שאין בטענות שהועלו בהן הצדקה לסטייה ממסקנתי האמורה, לפיה – בדיוק כפי שנקבע בענייןקורינאלדי – האיזון בין האינטרסים השונים שעל הכף מוביל לכך שעל אף הפגם שנפל במינוי הוועדה הבוחנת, אין הצדקה לסעדים המבוקשים עקב כך.
- לאור האמור, העתירה נדחית. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. נאחל לעותר הצלחה במבחן ההסמכה הבא ובהמשך דרכו.
ניתן היום, ו' באלול התשע"ז (28.8.2017).
| ש ו פ ט | ש ו פ ט | ש ו פ ט |