בית המשפט העליון הכריע בימים אלו בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט הבכיר י' פרגו) מיום 1.10.2017 בת"א 5176-06-13, במסגרתו התקבלה תביעת המשיבה 1 (להלן: המשיבה) ונדחתה תביעתה שכנגד של המערערת.
בין השנים 2006 ל-2010 הפעילה המערערת קאנטרי קלאב בסביון (להלן: הקאנטרי) מכוח הסכמי זיכיון מתחדשים עם המשיבה, כאשר מעת לעת הונפקו לה רישיונות עסק לתקופות קצובות ולפעילויות ואזורים ממוקדים בקאנטרי. ביום 19.12.2010 נחתם בין הצדדים הסכם שכירות אשר ביטל והחליף את הסכם הזיכיון.
יצוין כי בתקופת השכירות הפעילה המערערת את הקאנטרי באופן שוטף, וכן קיימה מדי קיץ קייטנות לילדים.
בתביעתה בפני בית משפט קמא, טענה המשיבה כי המערערת הפרה את הסכם השכירות, בין היתר בכך שלא שילמה דמי שכירות לשנים 2010 עד 2013, בסך של 2,251,605 ש"ח; לא שילמה את מלוא הארנונה למועצה המקומית סביון; וכן בכך שלא עשתה את הנדרש ממנה לצורך קבלת אישורים לקבלת רישיון עסק.
בגין הפרות אלו, אשר הביאו לסיום ההתקשרות בין הצדדים ולנטישתה של המערערת את המתחם, נאלצה המשיבה לחתום על הסכם שכירות עם שוכר חדש על מנת לאפשר את המשך פעילותו הרציפה של הקאנטרי ומילוי ההתחייבויות למינויים בו.
עוד טענה המשיבה בבית משפט קמא כי לצורך המשך הפעלת הקאנטרי ובשל מצבו התחזוקתי הירוד, נדרש השוכר החדש לבצע תיקונים ופעולות שיפוץ בעלות כוללת של 550,00 ש"ח. בעקבות כך נאלצה המשיבה לפטור את השוכר החדש מדמי שכירות למשך 6 חודשים. בגין רכיב זה תבעה המשיבה פיצוי על אבדן דמי השכירות בסך של 430,106 ש"ח.
בנוסף לאמור לעיל, נטען כי המערערת הותירה חובות ארנונה למועצה המקומית סביון.
סך כל תביעת המשיבה בפני בית משפט קמא עמדה על כ-3,759,164 ש"ח.
מנגד, טענה המערערת כי הייתה זו המשיבה אשר הפרה את התחייבויותיה על פי הסכם השכירות, ובכך גרמה למערערת להודיע מיוזמתה על עזיבת הקאנטרי.
לטענתה, המשיבה הסתירה את העובדה כי מספר מבנים מרכזיים בקאנטרי נבנו ללא קבלת היתר בניה כדין בטרם החתימה על הסכם השכירות. עובדה זו, לטענת המערערת, התגלתה רק בשנת 2012, עת הודיעה לה המועצה המקומית סביון כי לא יינתן לה רישיון עסק לקאנטרי מבלי להשיג את היתרי הבניה האמורים.
בנסיבות אלה, וכן בשל הסיכון הצפוי לילדי הקייטנות מהשהייה במבנים נעדרי האישור, נאלצה המערערת, לטענתה, לסיים את הסכם השכירות ולנטוש את המתחם, וזאת לאחר מתן הודעה בת 30 יום על סיום ההתקשרות בין הצדדים.
אשר לחיובי הארנונה שלא שולמו, טענה המערערת כי אלו לא חלו עליה מכוח הסכם השכירות, במסגרתו התחייבה לשאת בתשלומי הארנונה רק בגין "השטח הפעיל של הקאנטרי", המשתרע על 35 דונם, ולא בגין 45 דונם הכוללים את "שטחי הבור" שאינם בשימוש.
בנוסף נטען כי כתוצאה מביטול הסכם השכירות, וכן לנוכח השקעותיה בקאנטרי, נגרם לה אבדן כספי בסך של 9,500,000 ש"ח (בין היתר בגין החזר שווי פעילות עסקית, חיוב יתר בארנונה, השקעה ושימוש בציוד).
לאחר שמיעת ראיות ממושכת ובכלל זה חוות דעת מומחים שהונחו בפניו, בית משפט קמא קיבל את עיקר התביעה ודחה את התביעה שכנגד. בפסק הדין נקבע כי בדין בוטל הסכם השכירות על-ידי המשיבה; כי על המערערת לשאת בחיובי הארנונה עבור התקופה בה החזיקה במקרקעין; וכן כי המערערת אינה זכאית להחזר שווי הפעילות העסקית שאיבדה לטענתה.
על כן, קבע בית המשפט כי על המערערת לשלם למשיבה סך של 1,829,778.5 ש"ח בתוספת הצמדה בגין חוב דמי השכירות, וסך של 275,000 ש"ח בתוספת הצמדה, המגלם מחצית הסכום אשר נדרש לתיקון הליקויים בקאנטרי לאחר עזיבת המערערת.
עוד קבע בית המשפט, כי מהסכומים שנפסקו לטובת המשיבה כמפורט לעיל יקוזז סכום של 826,190 ש"ח המגלם את שוויו של הציוד שנותר בקאנטרי, וזאת על פי חוות הדעת של השמאי המוסכם.
טענות הצדדים בערעור
מכאן הערעור שנדון בבית המשפט העליון, במסגרתו טענה המערערת כי שגה בית משפט קמא משקבע כי האחריות להפרת הסכם השכירות נופלת על כתפיה, וזאת לאחר שהתברר כי למבנים בקאנטרי לא היה היתר בניה, ולמרות שהמשיבה לא תיקנה הפרה זו.
כן נטען כי שגה בית משפט קמא בחישוב דמי השכירות ושווי הציוד שנותר בקאנטרי; בחיוב המערערת בסך 275,000 ש"ח בגין אחזקה לקויה של הקאנטרי; בחיוב המערערת בתשלום ארנונה על שטח של 45 דונם; וכן שגה בקביעתו כי השגת היתר הבניה לא היה תנאי למתן רישיון עסק.
לבסוף נטען כי בית משפט קמא חישב באופן מוטעה את סכום הקיזוז, שכן לא כלל את הסך של 11,950 ש"ח בגין פריטי הציוד השייכים למערערת על פי חוות הדעת של השמאי.
המשיבה לעומתה סמכה את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, וטענה כי הערעור מופנה כלפי ממצאים שבעובדה ומהימנות אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. נטען כי המערערת לא הצביעה על כל נסיבה מיוחדת או פגם היורד לשורש העניין המצדיק את קבלת הערעור.
לגופו של עניין דחתה המשיבה את טענות המערערת בדבר חיובה של זו האחרונה ביתר בגין תשלומי הארנונה; תשלומי ריבית והצמדה; וכן חיובה במחצית הסכום עבור השיפוץ התחזוקתי של הקאנטרי.
לבסוף, המשיבה לא חלקה על כך שהסך של 11,950 ש"ח בגין פרטי הציוד לא נכלל בחישוב שערך בית משפט קמא אך טענה כי הסכום לא נתבקש על-ידי המערערת בתביעתה בבית המשפט קמא.
דיון והכרעה
לאחר שההרכב בעליון בחן את פסק דינו של בית משפט קמא, את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה בפניו, הוחלט לדחות את הערעור ולאמץ את פסק הדין של בית משפט קמא, מטעמיו, בהתאם לסמכות שהוקנתה לנו בתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. שופטי העליון ציינו כי שוכנעו שאין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית משפט קמא, כי ממצאים אלה תומכים במסקנות המשפטיות שאליהן הגיע, וכי לא נפלה בהחלטתו המפורטת והמנומקת טעות שבדין.
בפסק הדין, אשר משתרע על לא פחות מ-80 עמודים, נבחנה התשתית הראייתית שעמדה לפני בית המשפט קמא לעומקה, תוך מתן התייחסות מפורטת וממצה ביותר לראיות שהניחו בפניו הצדדים, ונקבע באופן חד משמעי כי המערערת הפרה את הסכם השכירות בין הצדדים "הפרות יסודיות ועיקריות", וכי בדין ביטלה המשיבה את הסכם השכירות.
בהתייחס לטענת המערערת לפיה היא "איננה מקבלת 'רישיון עסק' בשל קיומם של מבנים לא חוקיים" וכן טענותיה בדבר "הסכנה" בהפעלת הקאנטרי ללא קבלת היתרי בניה קבע בית המשפט קמא כדלקמן:
"אין לי כל ספק ש'מיכל ויוסף בנימין' (המערערות – י' א') ידעו היטב שהשגת 'היתרי הבנייה', אינה מהווה תנאי לקבלת 'רישיון העסק', וכי טענותיהם בנושא הסכנה בהפעלת ה'קאנטרי קלאב' ללא קבלת 'היתרי הבנייה' הן ניסיון להשתחרר בדרך זו מהתחייבויותיהם על פי 'הסכם השכירות' ואי עמידה בתנאיו; וכ'תירוץ' לסיום ההתקשרות עם "אפריקה ישראל".
בית המשפט העליון סבר כי ממצאים עובדתיים אלו מבוססים היטב, וטענותיה של המערערת מופנות כלפי קביעות שבעובדה ובמהימנות בהן לא מצאו שופטי העליון מקום להתערב.
לצד הדברים הוסיפו, כי אף המערערת לא חלקה על הצורך בחיובה בגין הנזקים שנגרמו לקאנטרי בפרק הזמן בו החזיקה במושכר ובמתקניו, אם כי חלקה על מחצית הסכום שבו חויבה בחוות דעת אשר לטענתה לא הוגשה כדין.
בית משפט קמא סבר בעניין זה, לאחר ששמע את העדויות ועיין בראיות שהונחו בפניו לרבות עדותו של השוכר החדש ובתמונות של המושכר, כי הנזקים והליקויים במושכר אף עולים על הסכום בו חייב את המערערת, ואף בקביעה זו לא מצאנו מקום להתערב.
עם זאת, ומאחר שהמשיבה לא חלקה בדיון שנערך בעליון על השמטת סך של 11,950 ש"ח בגין פרטי ציוד כפי שהופיעו בחוות דעת השמאי, הוחלט על חיובה של המשיבה בסכום זה.
ומנגד, הערעור נדחה. נקבע עוד שהמערערת תישא בהוצאות המשיבה בסך 10,000 ש"ח.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
סיקור של פיגוע רב נפגעים במרכז העיר המרכזית, ארגון טרור רצחני, אמירות חריפות של ראשי המדינה, התייחסות וסיקור בינלאומיים. אם או בלי קשר ישיר, נטען או מוכח לאיראן, אם או בלי אמירות מלחמתיות מטהרן שצוטטו מפיו של רוחאני או חמינאי, מסתבר שסיקור באינטרנט או באמצעי התקשורת, של פיגוע טרור מחריד ובלתי צפוי מושך את התעניינות הגולשים ומזנק מהר למדי לראש טבלת תוצאות החיפוש באינטרנט של אותו סיקור בזמן אמת, ואף נותר שם בדרך כלל בראש טבלת החיפושים במילים הרלבנטיות , גם לאחר שעובר זמן.
אולי לא הרבה יודעים, אבל גוגל ופייסבוק למשל משלמות בהסדרי פשרה סודיים סכומים כסף לא מבוטלים, במסגרת תביעות אזרחיות שמוגשות נגדם על ידי גולשים ומשתמשים שונים החשים עצמם נפגעים מפרסומים, אשר התבצעו על ידי צדדים שלישיים, באמצעות הפלטפורמות הגדולות.
תקופת ההתיישנות על הגשת תביעה אזרחית רגילה עומדת על 7 שנים מיום קרות האירוע שמקים את עילת התביעה. תביעה שכנגד אשר מוגשת על ידי נתבע במסגרת תביעה שהוגשה נגדו אינה כפופה לדיני ההתיישנות. כשאתם מגישים תביעה נגד אדם- קחו בחשבון שהוא יוכל להגיש תביעה שכנגד- גם אם היא לכאורה התיישנה.
כעולה מעובדות כתב האישום, בתאריך 16.11.2014 שניים מאנשי יחידת הפיצו"ח של משרד החקלאות (יחידת הפיקוח על הצומח והחי; להלן: המתלוננים) "תפסו" משאית בה נהג המבקש באזור שער הגיא, בעקבות דיווח לפיו נעשה בה שימוש להברחת ירקות לשטח הארץ משטחי הרשות הפלסטינית.
בג"צ, בהרכב השופטים כבוד הנשיאה א' חיות, כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר וכבוד השופט מ' מזוז הורה לראש הממשלה, שר הפנים וליועץ המשפטי לממשלה להתייחס לעתירתם של ADAM GUBARA TAGAL ועוד 23 אח', כמו גם לעתירות הנפרדות של באי כוחם עו"ד תומר ורשה ועוד 11 אח'.
הצו שניתן על תנאי קובע, כי על יסוד עתירות אלה שהובאו לפני בית משפט העליון, מצווה בית המשפט כי ייצא מלפניו צו על תנאי המכוון אל המשיבים בבג"ץ 4630/17 והמורה להם להתייצב וליתן טעם:
א. מדוע לא יאמצו ללא דיחוי קווים מנחים לבחינה ולהכרעה בבקשות המקלט של מבקשי מקלט יוצאי דרפור, חבל הנובה והנילוס הכחול ובהתאם לכך ינחו את הוועדה המייעצת לענייני פליטים (להלן: הוועדה) לפעול ביחס לבקשות אלה בהתאם לנוהל הטיפול במבקשי מקלט (להלן: הנוהל).
ב. לחלופין, מדוע לא יצהירו ללא דיחוי, כי אימוץ קווים מנחים כאמור אינו נדרש לצורך הכרעות בבקשות מקלט פרטניות, ובהתאם לכך ינחו את הוועדה המייעצת לפעול ביחס לבקשות אלה בהתאם לנוהל.
כן מצווה בית המשפט כי ייצא מלפניו צו על תנאי המכוון אל המשיבים בבג"ץ 7552/17 והמורה להם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יוענק רישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 לעותרים ולמבקשי מקלט יוצאי דרפור כמותם, וזאת עד להכרעה בבקשות המקלט הפרטניות שהגישו.
המשיבים יגישו תשובתם, אם רצונם בכך, תוך 60 ימים מיום המצאת כתב זה, לבית המשפט ולבעלי הדין ישירות.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
עניינה של העתירה שהוכרעה בימים אלו הוא בתקיפת החלטת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21, בפ"ר 21/1אורי בכור נ' איחוד מפלגות הימין – הבית היהודי, האיחוד הלאומי, עוצמה יהודית (6.3.2019).
ועדת הבחירות המרכזית דחתה ברוב של 25 מתמודדים לעומת תומך יחיד ועוד 5 נמנעים, את בקשת העותר למנוע מהמשיבה 1 מלהשתתף בבחירות לכנסת ה-21. עוד החליטה הוועדה כי היא נעדרת סמכות לדון בבקשה הנוספת שהעלה העותר ולפצל את רשימת המועמדים.
העותר חזר בעתירתו על טיעונים שהעלה לפני ועדת הבחירות המרכזית.
המשיבים סבורים שדין העתירה להידחות על הסף כמו גם לגופה.
שופטי בג"צ שקלו את טיעוני הצדדים. חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969 קובע מועדים להגשת ערעור לבית המשפט העליון ומונה מספר גורמים שרשאים, והם בלבד, להגיש ערעור על החלטת ועדת הבחירות המרכזית לאשר רשימת מועמדים.
העותר אינו נמנה על גורמים אלה. כפי שנפסק על ידי בית משפט העליון בעבר, די בטעם זה כדי להביא לדחיית העתירה על הסף (בג"ץ 1174/15 ג'רייס נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20(16.2.2015)), וכך החליט בג"צ.
למעלה מן הצורך ציין בית המשפט העליון כי לגופה של מחלוקת, מקובלת עליו עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
לפנים משורת הדין לא קבע בג"צ צו לחוב העותר בהוצאות.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
בג"ץ דחה העתירה בקבעו שעניינה של עתירה זו היא בבקשת העותר, מר יעקב בן סעדון, להורות לוועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-21 (להלן: ועדת הבחירות), לשבצו במקום ה-19 ברשימה המשותפת של מפלגות הליכוד – תנועה לאומית ליברלית (להלן: הליכוד) ו'אח"י ארץ חברה יהדות', לכנסת ה-21. בד בבד ביקש בן סעדון, כי נורה על מתן צו ביניים.
אלה בתמצית שבתמצית, העובדות הצריכות לענייננו: בהתאם לסעיפים 9 ו-13 לתקנון הבחירות של מועמדי הליכוד לכנסת העשרים ואחת (הוראת שעה), הוקצה המקום ה-19 ברשימת הליכוד לכנסת, לנציג מחוז השפלה. בבחירות המקדימות שנערכו בליכוד ביום 5.2.2019, נבחר מר פנחס עידן כנציג מחוז השפלה. בהתאם לכך הוא שובץ במקום ה-19 ברשימת הליכוד-אח"י לכנסת ה-21 (להלן: הרשימה או רשימת הליכוד). במהלך בדיקת רשימות המועמדים לכנסת, הבחינה ועדת הבחירות בכך שמר עידן מועסק ברשות שדות התעופה. משכך, פנתה הוועדה לרשות שדות התעופה כדי לברר מהי דרגתו, שכן לפי סעיף 56(א1)(1) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הבחירות או החוק), "עובד המדינה שדרגתו היא אחת מארבע הדרגות העליונות בכל סולם דירוג" – לא יהא מועמד לכנסת. הבירור העלה, כי עידן דורג עד לתאריך 6.1.2019 בדרגה הגבוהה בסולם הדרגות למשרתו, ובאותו יום 'שונמך', הורד לדרגה נמוכה יותר לפי בקשתו-שלו. מחמת עובדה זו, התעוררה שאלה באשר לחוקיות מועמדותו לכנסת, ועמידתו בהוראות סעיף 56(א1)(1) לחוק הבחירות. שני דיונים התקיימו לפני ועדת הבחירות בעניין הזה במסגרת פ"מ 3/21 פנחס עידן (7.3.2019)). במהלך הדיונים הציע יו"ר ועדת הבחירות, המשנה לנשיאת בית המשפט העליון השופט ח' מלצר (להלן: יו"ר ועדת הבחירות), כי פנחס עידן ישקול להסיר את מועמדותו. לאחר ששקל את ההצעה, הודיע עידן ביום 6.3.2019, כי הוא אכן מסיר את מועמדותו; בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות מיום 7.3.2019 – הוסר שמו מרשימת הליכוד לכנסת.
משהוסרה מועמדותו של פנחס עידן, הגיש מר בן סעדון עתירה לוועדת הבחירות – ה"ש 12/21 יעקב בן סעדון נ' הליכוד תנועה לאומית ליברלית (10.3.2019). בעתירתו טען, כי משהגיע למקום השני בהתמודדות על משבצת מחוז השפלה בבחירות המקדימות, ומשקוֹדמוֹ הסיר את מועמדותו, הרי שעליו לבוא בנעליו, לתפוס את מקומו, ולהחליפו במקום ה-19 ברשימה. בתגובת הליכוד לעתירה מיום 7.3.2019 נמסר, כי המפלגה "תסכים לכל אחת משתי האפשרויות שתיקבע על ידי כבוד יושב ראש וועדת הבחירות המרכזית הנכבדה, כלומר, שכל המועמדים ברשימה המשובצים אחרי המקום ה- 19 ברשימה שהתפנה, יקודמו מקום אחד ברשימה […] ולחילופין, לשבץ במקום ה-19 ברשימה […] את המבקש שדורג שני בבחירות המקדימות שהתקיימו בליכוד, לבחירת מועמד מטעם מחוז 'שפלה' לרשימת מועמדי הליכוד לכנסת" (פסקה 18 לתגובה). בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות מיום 10.3.2019 – נדחתה העתירה. תחילה ציין יו"ר הוועדה, כי די היה בכך שלא צורפו כל המשיבים העלולים להיפגע מן ההחלטה, כדי להביא לדחייתה על הסף. יחד עם זאת, התייחס יו"ר הוועדה לגופם של דברים, והבהיר, כי "שינוי כאמור בסעיף 57(ט2) לחוק הבחירות, שהוא: 'החלפת מועמד פלוני במועמד אחר, מחיקה או הוספה של שם מועמד, שינוי סדר רישומו של מועמד ברשימה או שינוי המספר הסידורי שליד שם המועמד' הוא ליקוי שאיננו ניתן לתיקון כלל". משדחה יו"ר ועדת הבחירות את עתירתו של בן סעדון, הוגשה העתירה שלפנינו.
בעתירתו טוען בן סעדון, כי הליקוי שנמצא ברשימת הליכוד לכנסת ה-21 הוא פגם אשר ניתן לתיקון. על-פי סעיף 62(ג) לחוק הבחירות, במצב שבו הוגשה רשימה בניגוד לחוק הבחירות, ב"כ המפלגה יהא רשאי לתקנה. בן סעדון הוסיף, כי אי-קבלת העתירה תוביל לכך שלא יוקצה מקום לנציג השפלה, וזאת בניגוד לתקנון הליכוד, ובניגוד להחלטת מרכז המפלגה. בן סעדון גורס, כי אמנם על דרך הכלל אין לשנות מן הרשימה לאחר שהוגשה לוועדת הבחירות; אולם, בהתאם לאמור בע"א 10596/02 נס נ' הליכוד פ"ד נז(1) 769 (2002); (להלן: עניין נס), במקרים חמורים שבהם הוכח כי סדר המועמדים הוא תוצאה של זיוף, או מרמה – ניתן יהיה לשנות מן הרשימה, גם לאחר הגשתה. בתגובה מטעם יו"ר ועדת הבחירות מיום 15.3.2019 נטען, כי יש לדחות את העתירה על הסף, מאחר והעותר אינו נמנה על הגורמים הרשאים לערער על החלטת ועדת הבחירות. סעיף 64(א) לחוק הבחירות מונה רשימה סגורה של גורמים שרשאים לערער על החלטות ועדת הבחירות; העותר דנן אינו בתוכם. עוד נטען מטעם יו"ר ועדת הבחירות, כי יש לדחות את העתירה לגופה, שכן בענייני בחירות ההקפדה על המועדים המצוינים בחוק היא הכרחית. משהוגשה הרשימה לוועדת הבחירות, שוב לא ניתן לשנותה, לעצבה, ולהחליף את מי מהמועמדים המנויים בה. כמו כן נטען, כי על-פי הוראות סעיף 62א בצירוף סעיף 57(ט2) לחוק הבחירות לא ניתן להחליף מועמדים ברשימה, לאחר הגשתה לוועדת הבחירות. גם אין באמור בעניין נס, כדי לאפשר שינוי הרשימה בעניין דנן. דובר שם על זיוף ומרמה, בעוד שבנדון דידן קבעה הוועדה כי מעשיו של עידן נעשו בתום לב.
חלק מן המשיבים – ח"כ הילה אסנת מארק, ח"כ מיקי זוהר, גב' מיכל סגמן, מר אריאל קלנר, מר עמית הלוי, ומר ואטורי ניסים, מועמדים ברשימת הליכוד לכנסת, הגישו תגובה מטעמם, ובה טענו, כי אין לסטות מן הכלל ומן הנוהג שלפיו משהוגשה רשימת המועמדים לכנסת – לא תתערב ועדת הבחירות בהרכבה. עוד הודגש, כי פנחס עידן פרש; הוא לא נפסל. משפרש, אין לשבץ מועמד אחר במקומו, אלא להתקדם בהתאם לסדר הרשימה. מנגד, הובאה על-ידי בן סעדון עמדתם של שני משיבים אחרים: גב' מטי יוגב וח"כ יהודה גליק אשר גורסים, כי מטעמי צדק נכון להעתר לעתירה, וזאת הגם שהחלטה שכזו תפגע בהם, במיקומם ברשימה. מפלגת הליכוד מצדה, מוסיפה להחזיק בגישה לפיה, היא אינה מביעה עמדה בסוגיה שלפנינו, ומותירה את ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט.
דיון והכרעה
למקרא טענות ב"כ הצדדים מזה ומזה, ולמשמע טענותיהם בעל-פה, החלט בג"צ כי דין העתירה להידחות. מפאת דוחק השעה, לא נדרש בג"צ לכל טענות הסף שנטענו לפניו, הגם שבעיקרו של דבר יש בהן ממש. בן סעדון טוען, כאמור, כי על ועדת הבחירות לתקן את רשימת הליכוד לכנסת, להכניס בה שינויים שלא כסדר, 'להקפיץ' אותו כמועמד למיקום גבוה יותר. כפי שיפורט לקמן, סמכות שכזו אינה מוקנית לוועדת הבחירות, ומשכך החלטתה נכונה ובעינה עומדת.
סעיף 57(ט)(1) לחוק הבחירות מורה כך: "רשימת מועמדים, בצירוף כתב הסכמה של כל אחד מהמועמדים חתום על ידו, תוגש לועדה המרכזית לא יאוחר מהיום ה-47 שלפני יום הבחירות בשעה 22:00". מועד הגשת הרשימות לוועדת הבחירות חלף זה מכבר, עוד בטרם ביקש בן סעדון לערוך את השינוי המבוקש. הכלל הנקוט בידינו, כך מורה החוק, שבענייני בחירות ישנה חשיבות רבה למועדים. מועדי הבחירות 'קודש' ואין לחרוג מהם. עמד על כך הנשיא (כתוארו אז) א' ברקבעניין נס: "חוקי הבחירות אמורים להבטיח ככל האפשר הגשמה אפקטיבית של רצון הבוחר. על-כן מסגרת בחירות, בייחוד כלליות וארציות, מחייבת עמידה בלוחות זמנים ומועדים נוקשים וקביעת סוף פסוק לדיונים ולשינויים. בלא כך לא יהיה ניתן להבטיח כי הבחירה תהיה אפקטיבית וברורה. קביעת כללים ברורים ומתוחמים באה להסדיר גם את התחרות במסגרת הבחירות ולקבוע מסגרת שוויונית לפעולתה" (פסקה 11). הגשת רשימה לוועדת הבחירות כמוה כ'נעילת שער'. עם הגשת הרשימה לוועדת הבחירות 'נסתם הגולל' על הרהורים, תיקונים, ושינויים. סעיף 57(ט2) לחוק הבחירות משמיענו, כי הרשימה המוגשת לוועדת הבחירות צריכה להיות 'סופית', בהירה ונהירה; ללא שינויים, בלא תיקונים. הוגשה הרשימה עם שינויים ותיקונים – יהא זה ליקוי שיביא לפסילתה, ליקוי שאינו ניתן לריפוי (ראו סעיף 62א(3) לחוק הבחירות). הגבלת היכולת לשנות ולתקן, מבוססת על הצורך בוודאות, בתקינות ובטוהר הליך הבחירות.
בסעיף 41א(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הרשויות המקומיות) נקבע במפורש: "אין להחליף או להוסיף מועמדים ברשימת מועמדים לאחר שהוגשה, ואין להביא בה שינויים אחרים, אלא אם כן הוחלף או נוסף מועמד לפי הוראות סעיף 6ב(ג) לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975". מהוראה מפורשת זו נוכל להקיש אף לענייננו, שכן כמה מהוראותיו של חוק הרשויות המקומיות בעניין ליקויים ברשימת המועמדים, וריפויין, מקבילות להוראותיו של החוק. כך למשל נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק הבחירות לכנסת (תיקון מס' 60), התשע"א-2011: "מוצע לקבוע בחקיקה ראשית, בסעיף 57(ט2) המוצע, הוראה בדבר איסור שינויים ברשימות מועמדים המוגשות לוועדה המרכזית שהם החלפה, מחיקה או הוספה של שמות מועמדים, שינוי סדר רישומם […]. הוראה דומה קבועה בסעיף 35(ט) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965" (ה"ח 365, 620). הנה כי כן, דברי ההסבר מצביעים על רצון המחוקק ליצור אחידות בין שני דברי החקיקה בכל הנוגע לתקינותן של הרשימות. יוצא אפוא, כי משהוגשה רשימת המועמדים לוועדת הבחירות, אין לשנותה 'כי פנה יום'.
לצד הכלל האוסר לערוך שינויים ברשימה לאחר הגשתה, נקבע במסגרת סעיף 62(ג) לחוק החריג הבא: "הוגשה רשימת מועמדים שלא בהתאם להוראות חוק זה, תודיע הועדה המרכזית, לא יאוחר מהיום ה-40 שלפני יום הבחירות, לבא-כוח הרשימה ולממלא מקומו על הליקוי, והם רשאים לתקן את הליקוי לא יאוחר מהיום ה-35 שלפני יום הבחירות". הוראה זו מאפשרת לב"כ המפלגה וממלא מקומו, לתקן ליקוי שנפל בעת הגשת הרשימה לוועדה, ליקוי מחמת אי-עמידת הרשימה בהוראות חוק הבחירות. במקרה שכזה תוכל המפלגה לתקן את הליקוי, על מנת שלא ימנע אישור הרשימה – או חלק ממנה – על-ידי ועדת הבחירות. על היחס בין הפגמים הניתנים לתיקון לבין אלו שאינם, עמד השופט נ' הנדל בהתייחסו להוראות דומות הקבועות בחוק הרשויות המקומיות (ראו: בג"ץ 7396/18 מפלגת העבודה הישראלית נ' שפר, פסקה 10 (3.2.2019)).
בן סעדון טען כאמור כי בעניינו נפל ליקוי המאפשר לוועדת הבחירות לתקן את הרשימה בהתאם להוראותיו של סעיף 62(ג). אלא שכדי להגיע למסקנתו-זו, עליו להניח שתי הנחות מקדימות: (א) בהגשת רשימת הליכוד נפל ליקוי, מחמת אי-עמידה בהוראותיו של חוק הבחירות; (ב) משנפל ליקוי כאמור, מוקנית לוועדת הבחירות סמכות לרפאו, ולערוך שינוים ברשימת המועמדים לכנסת. ברם, הנחות אלו אינן נכונות.
אשר להנחה לפיה בעת הגשת רשימת מועמדי הליכוד לכנסת, נפל ליקוי מחמת אי-עמידת הרשימה, או חלקה, בתנאי הוראות חוק הבחירות: חשש מפני ליקוי שכזה אכן עלה. אי לכך, פנתה הוועדה לליכוד ולעידן, והמליצה לו להסיר את מועמדותו. משבחר לקבל את המלצת יו"ר הוועדה ופרש מן המרוץ – התייתר הצורך לבחון האם אכן נפל פגם במועמדותו, ולהכריע בדבר. ממילא, לא נדרשה הוועדה לסעיף 62(ג) לחוק, ולא הוצע לליכוד לתקן את הרשימה, לרפא את הפגם הלכאורי. שנית, מניח בן סעדון כי אם נפל ליקוי כאמור, הרי שלוועדה מוקנית סמכות לרפאו. אלא שלמִקרא הוראת סעיף 62(ג) לחוק הבחירות, אנו למדים כי לא כך הם פני הדברים. ההוראה מופנית למפלגה ולבאי-כוחה. הם אֵלו אשר אמונים על הרשימה והרכבה, במידת הצורך גם על תיקונה; לא ועדת הבחירות, גם לא העומד בראשה. עמד על כך המשנה לנשיאה (כתוארו אז) השופט ס' ג'ובראן, בהחלטתו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20: "הפכתי בדין ובעתירה חזור והפוך, ולא מצאתי מקור סמכות הנותן בידיו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית את הסמכות להתערב באופן סידור רשימת המועמדים לכנסת, ולקבוע כי מועמד פלוני זכאי או שאינו זכאי להיכלל ברשימה כאמור" (ה"ש 21/20 אמונה ויט (14.01.2015)). דברים דומים נאמרו בעניין נס:"נחה דעתנו כי אין לפרש את סמכותה של ועדת הבחירות המרכזית ככוללת סמכות לתקן את סדר המועמדים ברשימת מועמדים בשל שינוי הדירוג בהליכים הפנימיים במפלגה עצמה, לאחר שחלף המועד האחרון להגשת הרשימות" (פסקה 12). הנה כי כן, ועדת הבחירות לא תביא עצמה בנעלי המפלגה, לא תחליף את שיקול דעתה, לא תעצב את רשימתה. בענייננו מפלגת הליכוד בחרה במפגיע שלא להביע עמדה ברורה בסוגיה העומדת על הפרק, גם לא פנתה מיוזמתה לוועדה בבקשה לערוך שינויים ברשימתה. מפלגת הליכוד פרשה מצע משפטי, אך הותירה את ההכרעה לשיקול הדעת של יו"ר ועדת הבחירות, ולשיקול דעתו של בית משפט זה. בית המשפט מצדו לא יתערב בהליכים הפנימיים של המפלגה, בהרכב רשימתה, ובסדר המועמדים. "התערבותו של בית-המשפט בהליכים הפנימיים של מפלגות היא מצומצמת ביותר ושמורה למקרים מיוחדים" (ענייןנס, פסקה 14). צודקים ב"כ המשיבים בטענתם על כך שמהוראות סעיף 62א ביחד עם סעיף 57(ט2) לחוק הבחירות עולה, כי בחלוף המועד להגשת הרשימות לוועדת הבחירות המרכזית, שוב אין לאפשר למפלגה לעשות שינויים – דוגמת השינוי המבוקש כאן – ברשימת המועמדים. משאלו הם פני הדברים, הרי שרשימת הליכוד נותרת כבראשונה. הסדר נשמר. ראשון – ראשון; אחרון – אחרון. מפלגת הליכוד אינה מוסמכת עוד לערוך שינויים ברשימה, לבטח לא ועדת הבחירות. את אשר נכתב ברשימה שהוגשה – אין להשיב.
בן סעדון הוסיף וטען, כי בהתאם לאמור בעניין נס, במצבים דוגמת זה שלפנינו, מוסמכת ועדת הבחירות לערוך שינויים ברשימת המועמדים לכנסת, והפנה בהקשר זה לאמור שם: "נבקש להשאיר בצריך עיון את היקף סמכותה של ועדת הבחירות המרכזית לשנות את סדר המועמדים ברשימה, אפילו לאחר חלוף המועד האחרון להגשתה, בנסיבות שלא נדונו בפנינו. כך, למשל, מקרה שהוכח בו כי סדר המועמדים הוא תוצאה של זיוף או מירמה […] כאמור, אין אנו מכריעים בשאלות אלו, והן מושארות בצריך עיון לעת מצוא" (סעיף 13). נקבע במפורש גם על-ידי ועדת הבחירות כי עידן פעל בתום-לב. וממילא לא בזיוף עסקינן, גם לא במרמה. מכל מקום, עידן פרש, הסוגיה התייתרה. הכרעה בדבר סמכות הוועדה להתערב בסדר הרשימה במצבים מעין אלו, תיוותר אפוא לימים אחרים.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
אם יש לך מניות וני"ע בבנק, אולי לא אמרו לך ומגיע לך כסף ?! איך מגישים תביעה נגזרת ומה ההבדל בין תביעה נגזרת לבין תביעה ייצוגית ? 200,000 ₪ שולמו למחזיק המניות שטבינסקי לאחר שבית המשפט קיבל את עמדת עורכי דינו לאשר הגשת תביעה נגזרת כפי שביקש, סך של 250,000 ₪ שולמו כהוצאות עם אישור הגשת התביעה הנגזרת בעניין דסק"ש ועסקת מעריב.
פנייתו של כבוד נשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר לא יכולה לשמש פנייה מקדימה לפי החלטת בג"צ
עו"ד נועם קוריס: על הסרת פרסומי לשון הרע ואיגוד האינטרנט הישראלי
איגוד האינטרנט הישראלי עוסק מגוון תחומים הקשורים לאינטרנט בישראל, מסתבר שבמקרים מסויימים חברות מסחריות שעוברות שיימינג ברשת יכולות לפנות בעתירה למוסד הבוררות של איגוד האינטרנט שיסייע בידיהן
האינטרנט הוא מקום חדש יחסית, אבל אני מניח גם, שזה רק עניין של זמן, עד שיבינו גם בישראל, שאין שום היגיון שעל עבירות חמורות ונוראיות מסוג פשע יש התיישנות לפי חוק
עו”ד נועם קוריס: על איקיוטק, מלך עירום וחקירה תקשורתית
פרשת איקיוטק שכללה חקירה משטרתית מתוקשרת, מעצר בית, ועדות בכנסת ספקולציות, קמפיין תקשורתי גדול ודרמות שונות ומשונות, הסתיימה כצפוי בחקיקת חוק חדש
בית המשפט העליון הכריע בימים אלו בערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט סג"נ י' כהן) במ"ת 37762-09-18 מיום 9.10.2018 בו הורה על מעצרה של העוררת עד לתום ההליכים המתנהלים נגדה בת"פ37745-09-18.
העוררת, אזרחית מולדובה, הועסקה כעובדת סיעודית שטיפלה בקשיש יליד 1938 (להלן: הקשיש) הסובל מדמנציה, מצוי במצב סיעודי וזקוק לעזרה בפעולות היום יום.
על פי המפורט בכתב האישום, ביום 11.9.2018 תקפה העוררת את הקשיש בכך שאחזה בזרועו באמתו הימנית, משכה אותו בכוח וניסתה להכניסו למקלחת חרף התנגדותו. בשלב מסוים שפכה עליו כוס מים, אחזה בחוזקה באמות ידיו ובכפות ידיו, ניערה אותו, הכתה אותו על ידיו, הורידה את חולצתו בכוח והצליפה בו באמצעות החולצה. כתוצאה ממעשיה נחבל הקשיש בידיו והחל לדמם באופן מסיבי. בהמשך דחפה העוררת את הקשיש למקלחת, שם חבשה את פצעיו. על רקע האמור הואשמה העוררת בעבירה של תקיפת חסר ישע לפי סעיף 368ב(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
מכיוון שמעשיה של העוררת תועדו בסרטון של מצלמה שהייתה מותקנת בביתו של הקשיש, לא חלק בא כוחה במהלך הדיון בבקשת המעצר על קיומן של ראיות לכאורה להוכחת העובדות המפורטות בכתב האישום. בית המשפט המחוזי קבע כי בעניינה של העוררת מתקיימות שתי עילות מעצר, האחת מסוכנות והשנייה חשש להימלטות, לאור היותה עובדת זרה שמרכז חייה אינו בישראל. במסגרת בחינת חלופות מעצר הציע בא כוחה של העוררת לשחררה לביתם של בני זוג תושבי פרדס חנה (להלן: בני הזוג), שלהם היכרות קודמת עם העוררת, לאור טיפולה באמה של בת הזוג במשך תקופה של כשלוש שנים עד שהלכה לבית עולמה.
בית המשפט דחה את החלופה המוצעת, לאחר שמצא כי זו אינה ישימה משהטיל ספק בנכונותם של בני הזוג לשמש מפקחים, במיוחד לאור כוונתם של אלו לנסוע לחו"ל לביקור אצל בתם שצפויה ללדת בזמן הקרוב, כשהצפי של שהות בני הזוג בחו"ל היא לתקופה לא קצרה. חלופה נוספת שהוצעה על ידי העוררת ונדחתה על ידי בית המשפט היתה כי אחותה של העוררת, שגם היא מועסקת כמטפלת סיעודית, תתגורר בביתם של בני הזוג בהיותם בחו"ל ותפקח על העוררת. חלופה שלישית, לפיה בעת שבני הזוג ישהו בחו"ל העוררת תסגיר את עצמה ותשב במעצר – נדחתה אף היא.
בהעדר חלופה ראויה, הורה בית המשפט על מעצרה של העוררת עד לתום ההליכים.
בהודעת הערר ובטיעון בעל פה חזר בא כוח העוררת על החלופות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי ולחלופין ביקש לשחרר את העוררת בהתניית תנאים של התייצבות יומית שלה בתחנת משטרה, חתימה על התחייבות כספית ואף הפקדתם של מספר אלפי שקלים להבטחת התייצבותה. חרף הצהרת בא כוחה הקודם של העוררת על קיומן של ראיות לכאורה, טען בא כוחה הנוכחי לכרסום בעוצמתן וטען כי הדימום שנגרם לקשיש נבע בחלקו ממצבו הרפואי ולא רק ממעשיה של העוררת.
באת כוח המשיבה התנגדה לקבלת הערר וטענה כי מדובר בעוררת שאינה תושבת ישראל, שמרכז חייה הוא בחו"ל וקיים חשש להימלטות מאימת הדין. לשיטתה של המשיבה, יש להבטיח התייצבותה של העוררת למשפט ובדין דחה בית המשפט המחוזי את החלופות שהוצעו בהיותן לא ראויות. כן התנגדה המשיבה לטיעון בעניין הראיות לכאורה לאור הצהרת בא כוחה הקודם של העוררת בעניין זה.
לאחר שמיעת טיעוני הצדדים ועיון בהחלטת המעצר, לא מצא בית המשפט העליון כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי בדחותו את חלופות המעצר שהוצעו על ידי העוררת. חלופת המעצר בבית בני הזוג מפרדס חנה נדחתה, ובדין נדחתה, לאור הספק שהטיל בית המשפט במוכנותם והבנתם של בני הזוג באשר לתפקידם ומשך זמן הפיקוח לו הם נדרשים במסגרת הסכמתם לשמש כמפקחים של העוררת בזמן מעצר הבית. באשר לחלופה לפיה אחותה של העוררת תשמש כמפקחת עליה בהעדרם של בני הזוג מהארץ, הרי שגם זו נדחתה ומטעמים נכוחים, וכפי שציין בית המשפט "לא שוכנעתי שבני הזוג מסכימים שהמשיבה ואחותה תתגוררנה בביתם בזמן שהם שוהים בחו"ל". גם האפשרות כי בית המעצר ישמש כחלופת מעצר לחלופת המעצר בפרדס חנה כאשר בני הזוג שוהים בחו"ל נדחתה ובדין כך.
עם זאת, בהינתן העובדה שהעילה העיקרית בגינה נעצרה העוררת עד לתום ההליכים נעוצה בצורך להבטיח התייצבותה למשפט ובגין החשש האינהרנטי להימלטותה מאימת הדין לאור היותה נתינה זרה שמרכז חייה אינו מצוי בישראל, הרי שניתן לאיין חשש זה בהצבת תנאים מגבילים ובהפקדת ערבויות (לעניין גובה הערבויות ראו בש"פ 7754/10 גאיאלאת נ' מדינת ישראל(1.11.2010)).
בית המשפט העליון קבע אפוא שיש לשחרר את העוררת, ככל שתמלא אחר כל התנאים הבאים ותמציא את ההתחייבויות והערבויות הבאות לבית המשפט המחוזי בחיפה:
א. תמסור כתובת מגורים קבועה בישראל;
ב. תתייצב בימים א' ו- ה' בתחנת המשטרה שבתחום מקום מגוריה;
ג. תפקיד את דרכונה בידי משטרת ישראל;
ד. יוצא נגדה צו עיכוב יציאה מן הארץ שיעמוד בתוקפו עד לתום משפטה;
ה. תפקיד את הערבויות הבאות: סך של 25,000 ש"ח במזומן או בערבות בנקאית;
ו. תמציא שתי ערבויות צד ג' על סך של 10,000 ש"ח כל אחת;
ז. נאסר בזה על העוררת לעבוד בכל עבודה עם קשישים עד לתום משפטה. בנוסף תחתום העוררת על כתב התחייבות עצמית על סך 20,000 ש"ח בו תתחייב באיסור עבודה כאמור.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
עו"ד נועם קוריס- בית המשפט הישראלי ביטל סעיפים בתנאי השימוש של פייסבוק
במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) מיום 10.6.2016 בת"צ 46065-09-14, אשר דחה את בקשת המבקשות לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב ניתן בימים אלו פסק דין ארוך ומנומק בדבר חלות חוק החוזים האחידים על תנאי השימוש של פייסבוק, כמו שגם על האפשרות של הישראלים להגיש תביעות בישראל נגד חברת פייסבוק האמריקאית.
עו"ד נועם קוריס מגדל משה אביב
הרקע לבקשה והחלטתו של בית המשפט קמא
המבקשות הן חברות המפעילות את הרשת החברתית facebook (להלן: פייסבוק). המבקשת 1 (להלן: פייסבוק ארה"ב) התאגדה בארצות הברית ומשרדה הראשי ממוקם בעירMenlo Park שבמדינת קליפורניה. המבקשת 2 התאגדה באירלנד ומשרדה הראשי שוכן בדבלין. המבקשות דורשות מכל מי שמעוניין להירשם לפייסבוק להסכים לתנאים מסוימים המפורטים במסמך שכותרתו "Statement of Rights and Responsibilities" (להלן: תנאי השימוש) (מב/4). יצוין כי המבקשות מפרסמות את תנאי השימוש במספר שפות, ועברית בכלל זה, אך דואגות לציין כי במקרה של סתירה בין הנוסח בשפה האנגלית לנוסח בשפה אחרת, הנוסח בשפה האנגלית גובר. לפיכך, כל ההפניות לתנאי השימוש שיובאו להלן יתייחסו לנוסח בשפה האנגלית.
סעיף 15(1) לתנאי השימוש מורה כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק ובין המבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. וכך קובע הסעיף:
You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in the U.S. District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and you agree to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating all such claims. The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions
בחודש ספטמבר 2014 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות בטענה כי הן קוראות ללא רשות הודעות פרטיות ששולחים משתמשים בפייסבוק אחד לשני ועושות בהן שימוש מסחרי. עוד טען המשיב כי המבקשות הפרו את הוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 בנוגע לניהול ורישום מאגרי מידע וכי הן פוגעות בזכויותיהם של קטינים המשתמשים בפייסבוק. ביום 3.3.2015 עתרו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף בטענה כי לאור ההסכם בינן ובין המשיב על בתי המשפט בישראל להימנע מלדון בה (להלן: בקשת הסילוק על הסף). לחלופין טענו המבקשות כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירורה של בקשת האישור ולחלופי חלופין נטען כי בקשת האישור אינה מגלה עילה. המשיב טען מצדו כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ועתר לביטולו. בערעור בעליון זנחו המבקשות את הטענות החלופיות הנ"ל.
ביום 10.6.2016 דחה בית המשפט קמא את בקשת הסילוק על הסף. בית המשפט קמא קבע כי תנאי השימוש הם חוזה אחיד וכי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות הדבר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). בית המשפט קמא הבחין בהקשר זה בין שתי תניות שונות הקבועות בסעיף 15(1): הראשונה, תניית שיפוט זר הקובעת כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק והמבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה; והשנייה, תניית ברירת דין לפיה כל סכסוך בין המבקשות למשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בהתאם לדיני מדינת קליפורניה. באשר לתניית השיפוט הזר קבע בית המשפט קמא כי היא מתנה על הוראות הדין בדבר מקום שיפוט ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. באשר לתניית ברירת הדין קבע בית המשפט קמא כי היא מגבילה את זכותו של המשתמש להשמיע טענות מסוימות ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים. בית המשפט קמא קבע כי חרף העובדה שהמשיב לא הוכיח שאין באפשרותו לנהל נגד המבקשות הליך ייצוגי בקליפורניה, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו. עוד קבע בית המשפט קמא כי תכליתו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש היא להרתיע את המשתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות, ואף מטעם זה מדובר בתנאי מקפח. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי דינו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש להתבטל.
בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה אין לפסול את סעיף 15(1) משום שיש להן אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדן במקום אחד, וקבע כי תאגיד העושה עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריך להיות נכון להיתבע באותה מדינה. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין טעם טוב להעדיף את רצונן של המבקשות להתדיין בחו"ל על פני זכותם של משתמשים ישראלים בפייסבוק לקבל סעד זמין במדינתם. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי המשיב אינו זכאי להשתחרר מתנאי השימוש מכיוון שלא שילם בעבור השימוש בפייסבוק וקבע כי אין בעובדה שהמבקשות סיפקו שירותים בחינם כדי להעניק להן חסינות מפני תביעה בישראל. בנוסף על כך דחה בית המשפט קמא את הטענה כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות ברירת דין ותניות שיפוט זר, בציינו שהיא מתייחסת לחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ואילו במקרה הנדון מדובר בחוזה צרכני אחיד בין צדדים שאינם שווים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי העובדה שבמקרה דנן סכום התביעה עומד על 400 מיליון דולר אף היא אינה מצדיקה לאכוף על המשיב את סעיף 15(1) לתנאי השימוש.
בשולי הדברים ציין בית המשפט קמא כי אפילו היה מגיע למסקנה שסעיף 15(1) אינו מקפח, לא היה מקום לדחות את בקשת האישור על הסף. זאת, כך נקבע, משום שבתנאי השימוש נאמר כי הם מהווים חוזה עם פייסבוק ארה"ב במקרה שהמשתמש הוא מארצות הברית או מקנדה, וחוזה עם פייסבוק אירלנד במקרה שהמשתמש הוא ממדינה אחרת. על כן, כך קבע בית המשפט קמא, סעיף 15(1) לתנאי השימוש חל רק ביחסיו של המשיב עם פייסבוק אירלנד ואינו מונע ממנו לתבוע את פייסבוק ארה"ב.
המבקשות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט קמא ובדיון שהתקיים בבקשה ביום 19.1.2017 התברר כי היועץ המשפטי לממשלה לא עודכן בנוגע להליכים שבנדון, כנדרש בסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. לפיכך, הורה בית המשפט העליון ליועץ המשפטי למסור הודעה בנושא ולקבל את עמדתו בסוגיות המתעוררות בבקשת רשות הערעור. ביום 24.5.2017 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עמדה בהליך, ועליה הוגשה תגובת המבקשות. סמוך לחתימת פסק הדין, ביום 22.5.2018, הודיעו המבקשות כי בכוונתן לעדכן את תנאי השימוש וכי החל מיום 14.7.2018 ייקבע בהם כי משתמש בפייסבוק שהוא "צרכן" (Consumer) רשאי להתדיין עמן במקום מושבו ועל פי דיני מדינתו וכי בכל מקרה אחר תתנהל התביעה בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. לטענת המבקשות, מאחר שבקשת האישור שבנדון הוגשה לפני שהשינוי המדובר בתנאי השימוש נכנס לתוקפו, אין בשינוי זה כדי להשפיע על ההכרעה בהליכים דנן. מבלי להביע עמדה בטענה זו, נוכח המועד שבו הודיעו המבקשות על השינוי הצפוי בתנאי השימוש ומאחר שתנאי השימוש טרם שונו, יתייחסו הדברים שלהלן לתנאי השימוש בנוסחם הנוכחי. ככל שלמי מהצדדים יהיו טענות בנוגע לתנאי השימוש לאחר שינויים בעתיד, טענות אלו שמורות להם.
טענותיהן של המבקשות
לטענת המבקשות החלטתו של בית המשפט קמא לבטל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתעלמת מההלכה שנפסקה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473 (2003) (להלן: עניין מפעל הפיס), לפיה תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיפסל רק אם היא מרתיעה מפני הגשת תביעות ופוגעת באופן מהותי בזכות להתדיינות משפטית. במקרה דנן, כך טוענות המבקשות, המשיב רשאי להגיש נגדן בקשה לאישור תובענה ייצוגית בקליפורניה והוא עצמו אישר כי בהינתן העובדה שמדובר בבקשה בהיקף כספי של 400 מיליון דולר, יש לכך הצדקה כלכלית. על כן, סבורות המבקשות כי אילו הייתה תניית השיפוט הזר נבחנת על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס, היא לא הייתה נפסלת. המבקשות מדגישות בהקשר זה כי לפי חוק החוזים האחידים שומה על בית המשפט להכריע בסוגיית תוקפם של תנאים בחוזה אחיד בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפניו. לפיכך, סבורות המבקשות כי לא היה מקום להתעלם מסכום התביעה שהגיש נגדן המשיב ומן העובדה שקיבל מהן שירותים בחינם ומנגד להביא בחשבון נתונים כגון היקף פעילותן בארץ ומספר המשתמשים הישראלים בפייסבוק.
המבקשות מוסיפות וטוענות כי החלטתו של בית המשפט קמא מבטלת, הלכה למעשה, את כל תניות השיפוט הזר בחוזים אחידים שכרתו תאגידים זרים עם תושבי ישראל ואינה מתיישבת עם ההלכה המושרשת לפיה יש לכבד תניות שיפוט זר ולהתערב בהן רק במקרים חריגים וקיצוניים. עוד מציינות המבקשות כי החלטתו של בית המשפט קמא אינה מתיישבת עם הפסיקה בארצות הברית, שם נאכפת תניית השיפוט הזר באופן גורף. כמו כן טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא לא נתן משקל הולם לכך שתניית השיפוט הזר באה להגן על אינטרס עיסקי לגיטימי. לטענתן, ישנם יותר מ- 1.65 מיליארד משתמשים בפייסבוק ברחבי העולם ואין להן יכולת להתדיין עם כל משתמש במדינתו. על כן טוענות המבקשות שפסילת תניית השיפוט הזר תסב להן נזקים עצומים ותפגע קשות בפעילותן. המבקשות מוסיפות וטוענות בהקשר זה כי בית המשפט קמא התעלם מכך שמערכת המשפט בקליפורניה היא מהמתקדמות בעולם, בפרט בכל הנוגע לתחום התובענות הייצוגיות, וכי אין בדרישה להתדיין במדינה זו משום קיפוח זכויות המשתמשים. כמו כן טוענות המבקשות כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה חד צדדית וכי אף הן מתחייבות שלא לנקוט בהליכים משפטיים נגד משתמשים בפייסבוק מחוץ לקליפורניה.
באשר לתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, טוענות המבקשות כי אף היא אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לטענתן, חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים אינה חלה על תניה זו, שכן היא אינה מונעת מהמשיב לטעון טענות ואינה פוגעת בזכויותיו הדיוניות או המהותיות. מכל מקום, כך נטען, גם את תניית ברירת הדין היה על בית המשפט קמא לבחון על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ובהתאם להלכה הפסוקה לפיה אין להתערב בתניות ברירת דין אלא במקרים חריגים וקיצוניים. המבקשות גורסות כי אילו הייתה תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) נבחנת בהתאם להלכות אלו, היא לא הייתה נפסלת משום שאין בה כדי להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. המבקשות מוסיפות וטוענות כי לא יכול להיות חולק שנוכח מספר המשתמשים העצום בפייסבוק יש להן אינטרס לגיטימי להיות כפופות למערכת דינים אחת, ולשיטתן תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) היא קריטית ליכולתן לספק שירות אחיד ויעיל ללקוחותיהן ברחבי העולם. לבסוף, טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא טעה משקבע כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים של משתמשים ישראלים בפייסבוק עם פייסבוק ארה"ב.
טענותיו של המשיב
לטענת המשיב סעיף 15(1) לתנאי השימוש מגביל את זכותם של המשתמשים בפייסבוק לפנות לערכאות ולפיכך נוגד את הוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים. בנוסף על כך טוען המשיב כי סעיף 15(1) מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ומונע ממנו להעלות טענות מסוימות. על כן סבור המשיב כי חלות על סעיף זה חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים. לטענת המשיב, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו ולפיכך בדין קבע בית המשפט קמא כי יש לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש. עוד גורס המשיב כי סעיף 15(1) מרתיע בפועל מפני נקיטה בהליכים משפטיים נגד המבקשות ולפיכך היה נפסל גם אם היה נבחן בהתאם להלכה שנפסקה בעניין מפעל הפיס. המשיב מוסיף וטוען כי ניתן לבטל את סעיף 15(1) גם מכוח סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. לטענתו, סכום התביעה הגבוה במקרה דנן אינו מעיד על כך שיש בידיו את האמצעים לנהל הליכים משפטיים בחו"ל, ומכל מקום, כך טוען המשיב, סכום תביעה גבוה אינו הופך תניה מקפחת לתניה שאינה מקפחת. לפיכך העובדה שסכום התביעה במקרה דנן עומד על 400 מיליון דולר אינה מצדיקה לגישתו את אכיפת סעיף 15(1) לתנאי השימוש.
לטענת המשיב ההלכה לפיה, ככלל, יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינה רלבנטית במקרה דנן, שכן הלכה זו מתייחסת לחוזים מסחריים שנכרתו בין צדדים שווי כוח ואילו בענייננו מדובר בחוזה צרכני אחיד בין אנשים פרטיים ותאגידי ענק רב לאומיים. כמו כן טוען המשיב כי אין לקבל את טענת המבקשות בנוגע לנזקים שייגרמו להן אם יבוטל סעיף 15(1) לתנאי השימוש. לטענתו, המבקשות פועלות בעשרות מדינות בעולם וכפופות לרגולציה מקומית ובינלאומית. לפיכך, הן אינן יכולות לצפות כי יוכלו להתדיין במקום אחד בלבד ולהיות כפופות למערכת דינים אחת בלבד. יתר על כן, כך טוען המשיב, גם אם למבקשות יש אינטרס לגיטימי להתדיין בקליפורניה, אינטרס זה אינו שקול כנגד זכותם של מיליוני המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין במדינתם. לבסוף שב המשיב וטוען כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב ומכאן שגם אם יוחלט בסופו של דבר לאכוף עליו את הוראותיו של סעיף זה לא יהיה בכך כדי להביא לדחייתה של בקשת האישור על הסף.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ולפיכך חלה עליו חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. עוד סבור היועץ המשפטי לממשלה כי יש להכריע בשאלה האם חזקה זו נסתרה בענייננו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס. במסגרת מבחן זה, כך לטענת היועץ, על בית המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה האחיד והנסיבות האופפות אותו, ובכללן זהות הצדדים לחוזה ופערי הכוחות ביניהם. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במסגרת הפעלתו של מבחן ההרתעה יש להתחשב בצורך להגן על לקוחות המתקשרים בחוזים אחידים עם תאגידים זרים ובזכותם של לקוחות כאמור להתדיין במדינתם. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי יש להתחשב בכך שתאגידים המנהלים עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת נוטלים על עצמם סיכון כי יידרשו לנהל התדיינות משפטית במדינה זו. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי יש ליתן משקל לעובדה שתניית השיפוט הזר בענייננו היא תניה חד צדדית המחייבת את המשתמשים בפייסבוק להתדיין בקליפורניה בעוד שהמבקשות רשאיות לנקוט נגדם בהליכים משפטיים בכל מקום שיחפצו. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, התחשבות במכלול הנסיבות האמורות מוליכה אל המסקנה כי תניית השיפוט הזר הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, עלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות ומכאן שחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים לא נסתרה בענייננו.
היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי אין בעובדה שמדובר בהליך לאישור תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, כדי לשנות מן המסקנה האמורה. זאת, כך נטען, משום שאין בסכום התביעה שהמשיב מבקש לנהל או בסוג ההליך שבו נקט כדי ללמד על כך שהוא אינו מורתע מתניית השיפוט הזר או כי יש באפשרותו להתדיין עם המבקשות בקליפורניה. כמו כן טוען היועץ המשפטי לממשלה כי העובדה שהמבקשות אינן גובות תשלום עבור השימוש בפייסבוק אינה הופכת את תניית השיפוט הזר להוגנת. זאת, בין היתר, משום שהמבקשות מרוויחות מהשימוש בפייסבוק. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי תניית השיפוט הזר מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ולפיכך מדובר בתנאי מקפח גם על פי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. יתר על כן היועץ המשפטי לממשלה סבור כי יש רגליים לטענה שתניה זו נוגדת את הוראת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים.
באשר לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מציין היועץ המשפטי לממשלה כי לא הוצגו ראיות לכך שהיא מונעת מהמשיב להעלות טענות נגד המבקשות. עם זאת סבור היועץ המשפטי לממשלה שבדומה לתניית השיפוט הזר, גם תניית ברירת הדין מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ועלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. לפיכך סבור היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר בתניה מקפחת כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי ההלכות שעליהן מסתמכות המבקשות ולפיהן ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינן רלבנטיות לענייננו וכי צדק בית המשפט קמא בקבעו שיש להבחין בהקשר זה בין חוזים מסחריים שהצדדים להם הינם שווי כוח ובין חוזים צרכניים שבהם קיים פער כוחות בין הצדדים המתקשרים. חיזוק לכך מוצא היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה להחריג חוזי צרכנות מהסדרים בינלאומיים שונים בנוגע לתניות מקום שיפוט וברירת דין.
דיון והכרעה
עיינו בטענות שהעלו הצדדים בכתב ובעל פה, ודומה כי לא יכול להיות חולק על כך שהמקרה דנן מעורר סוגיות בעלות חשיבות המצדיקות מתן רשות ערעור. למעשה, הדיון שהתקיים בפנינו אף משקף הנחת מוצא זו והטיעונים שנשמעו במהלכו היו טיעונים לגופן של הסוגיות שהועלו בבקשה. עם זאת, משלא ניתנה במהלך הדיון החלטה פורמאלית בדבר מתן רשות ערעור, אנו מורים למען הסדר הטוב על מתן רשות ערעור ועל כך שהבקשה תידון כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
ההחלטה נושא הערעור ניתנה על ידי בית המשפט קמא בבקשה שהגישו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף. ככלל, וכך פסקנו לא אחת, אין לפצל את הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהיא עצמה הליך מקדמי, ולקיים דיון בהליך מקדמי נוסף, דוגמת בקשה לסילוק על הסף. זאת להוציא מקרים חריגים אשר בהם יש אפשרות לא מבוטלת שהבקשה לאישור תסתיים בלא כלום בשל טענת הגנה שניתן היה להכריע בה בנקל כבר בפתח הדיון בה (ראו: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, פסקה 6 (13.8.2007); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 5 (20.7.2010); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, פסקה 5 (2.4.2009); רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, בפסקה 7 (13.10.2016)). במקרה דנן, סבר בית המשפט קמא כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים דיון בבקשה לסילוק על הסף ועל כן בחר לפצל את הדיון ולדון בטענות הסף תחילה (סעיף 9 להחלטה). אך בסופו של דבר, הגיע למסקנה כי יש לדחותן.
האם תנאי השימוש חלים ביחסים שבין המשיב ופייסבוק ארה"ב?
לטענת המשיב, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי אין לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש לא יהיה בכך כדי להצדיק את דחייתה של בקשת האישור על הסף. זאת, כך הוא טוען, משום שסעיף 15(1) לתנאי השימוש כלל אינו חל ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב. טענה זו נסמכת על סעיף 18(1) לתנאי השימוש המורה כי:
If you are a resident of or have your principal place of business in the US or Canada, this Statement is an agreement between you and Facebook, Inc. Otherwise, this Statement is an agreement between you and Facebook Ireland Limited. References to “us,” “we,” and “our” mean either Facebook, Inc. or Facebook Ireland Limited, as appropriate
לטענת המשיב, מסעיף זה עולה בבירור כי תנאי השימוש תקפים ומחייבים אך ורק במישור היחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד וכי הם אינם מסדירים את יחסיו עם פייסבוק ארה"ב. המבקשות טוענות מנגד כי ברור שסעיף 18(1) לתנאי השימוש לא נועד לאפשר למשתמשים בפייסבוק "לעקוף" את סעיף 15(1) לאותם תנאים ולהתדיין עמן מחוץ לקליפורניה ועל פי דיני מדינתם. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי הצדק בסוגיה זו עם המשיב.
הוראות סעיפים 15(1) ו- 18(1) לתנאי השימוש ברורות ומדברות בעד עצמן. סעיף 15(1) לתנאי השימוש קובע כי דיני מדינת קליפורניה יחולו על כל סכסוך המתעורר בין "you" (הכוונה היא למשתמש החתום על תנאי השימוש) ו- "us", ובסעיף 18(1) מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המילה "us" מתייחסת לפייסבוק אירלנד בלבד במקרה שבו מקום מושבו של המשתמש מחוץ לארצות הברית או קנדה. מכאן שתנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ למדינות אלה. ממילא לא יכולה לקום למשתמשים שמקום מושבם מחוץ לארה"ב או לקנדה, ובהם משתמשים מישראל, עילת תביעה חוזית נגד פייסבוק ארה"ב מכוח תנאי השימוש. המבקשות טענו כי פרשנות זו מביאה לתוצאה בלתי הגיונית ואולם כפי שציין המשיב, ייתכנו שיקולים שונים שהביאו את המבקשות לקבוע כי אין לפייסבוק ארה"ב יחסים חוזיים עם משתמשים מחוץ לארצות הברית ולקנדה ובהם: תכנוני מס ורגולציה. לפיכך, טענת המבקשות שמדובר בתוצאה בלתי הגיונית אין בה כדי לשכנע כי יש לאמץ פירוש המנוגד למשמעות המילולית-הטבעית של סעיף 18(1) לתנאי השימוש. מכל מקום, ככל שמתעורר ספק בעניין זה יש לפרש את ההוראה לרעת המבקשות כמי שניסחו אותה.
המבקשות הפנו בהקשר זה לפסק הדין שניתן בע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd. , פ"ד נח(2) 465, 475-474 (2004)) בו נקבע כי יש ליתן לתניות מקום שיפוט פרשנות רחבה וגמישה. פסק דין זה אינו מסייע למבקשות משום שהוא מדבר על חוזה מסחרי בין צדדים שווי כוח ולא על חוזה צרכני אחיד. בנוסף על כך, נוכח לשונם הברורה של תנאי השימוש בסוגיה זו, גם פרשנות רחבה וגמישה אין בה כדי להועיל למבקשות ולהוליך למסקנה שונה. המבקשות הוסיפו והפנו להחלטה ברע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda., פ"ד נז(5) 414 (2003) (להלן: עניין אלביט), שם נפסק כי יש לאכוף תניית מקום שיפוט בחוזה מסחרי שעליו חתמה חברה מסוימת על חברה אחרת הבאה בנעליה. נוכח העובדה שפייסבוק ארה"ב אינה חליפתה של פייסבוק אירלנד ולא באה בנעליה, גם בהחלטה זו אין כדי לסייע למבקשות. לבסוף הפנו המבקשות לרע"א 9542/06ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, פסקה 13 (14.1.2010) שם נפסק כי ניתן לפרש תניית בוררות בהסכם כך שתאפשר גם למי שאינו צד לה לקחת חלק בבוררות שתיערך על פיה ולרע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' CITRIX SYSTEMS INC, פסקה 18 (6.1.2010) שם נפסק כי יש להחיל תניית בוררות בהסכם אחד על סכסוך הנובע מהסכם אחר, משום שהסכם זה מהווה חלק מהמערך החוזי שבו נקבעה תניית הבוררות. מקרים אלו אינם דומים למקרה שבנדון ואין בהם כדי לסייע למבקשות.
המסקנה העולה מן האמור היא כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב. לפיכך, מכאן ואילך יתייחס הדיון בשאלה האם יש לאכוף על המשיב את התניות שבסעיף זה, לפייסבוק אירלנד בלבד.
המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשה לסילוק על הסף
התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק שבפנינו היא, אפוא, חוק החוזים האחידים. חוק זה נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים); עוד ראו: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100 (1991) (להלן: פרשת ארגון שחקני הכדורגל); ורע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998) (להלן: עניין מילגרום)). על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (לאבחנה בין "בטל" (void) ו"ניתן לביטול" (voidable) בהקשר החוזי ראו: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, נא(1) 114 (1997); וע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (6.8.2007)). כמו כן, קבע המחוקק כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות. הוראה זו קבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים המורה כי:
תנאי מקפח וביטולו
בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם… מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31). כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.
חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק. על כן, השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 (ראו: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 593 (1999) (להלן: עניין רדאל); ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 84 (1994) (להלן: חוזים אחידים)). ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום "קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה. כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198).
חוק החוזים האחידים אינו כולל הגדרה של המושג "קיפוח" ואף אינו קובע רשימה סגורה של תנאים אשר יש בהם משום "יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח". הוראות החוק יוצרות, אפוא, רקמה נורמטיבית פתוחה ואותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין למלא תוכן על מנת שתוגשם תכליתו של חוק החוזים האחידים ועל מנת לעצב את הדין באופן המבטא תפיסה חברתית ראויה באשר ליחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד (ראו: הצעת חוק חוזים אחידים, בעמ' 29; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום); עניין מילגרום, בעמ' 165-164; עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 375-373 (1980) (להלן: עניין קשת); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 49-49); אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד' עמ' 30-28 (גד טדסקי עורך, 1987) (להלן: חוק החוזים האחידים)). המושג "תנאי מקפח" מהווה, כך נפסק, מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433, 468 (1997)). עוד נפסק כי מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; ענייןקשת, בעמ' 374; ע"א 604/69 גרין נ' מפעל הפיס, אגודה מאוגדת כחוק, פ"ד כה(1) 401, 418 (1971) (להלן: עניין גרין); ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 122 (1977); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 54 (11.4.2013); רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 7(24.8.2017)).
מה ייחשב, אפוא, תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד? שאלה זו אין לה תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו (ראו: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989); ענייןמילגרום, בעמ' 165). עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים אשר בהם ניתן להסתייע. כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון (עניין קשת, בעמ' 374; ועניין קסטנבאום, בעמ' 527). עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 165-164; ענייןקסטנבאום, 527-526; עניין רדאל, 594-593; עניין קשת, בעמ' 371 ו- 374; וכן, לוסטהויז ושפניץחוזים אחידים, בעמ' 78-69). לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין מילגרם, בעמ' 165-164; עניין גרין, בעמ' 418; ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 633 (2007)).
חוק החוזים האחידים מורה לבית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד ואמות המידה להתערבות על דרך של שינוי או ביטול כאמור, נקבעו בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים הקובע:
ביטול ושינוי תנאי בבית משפט
(א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו.
הוראה דומה מצויה בסעיף 17(א) לחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לבית הדין.
חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד: בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק; בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 169-167).
במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, הן תניות המקימות חזקת קיפוח לפי סעיף 4 לחוק החוזים האחידים וכי חזקות אלו לא נסתרו ומשכך דין התניות להתבטל. פייסבוק אירלנד סבורה כי מסקנה זו בטעות יסודה ובפתח טיעוניה מלינה על קביעתו העקרונית של בית המשפט קמא לפיה לצורך ההכרעה בסוגיית הקיפוח אין מקום להתחשב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, ובעיקר בכך שעניין לנו בהליך ייצוגי אשר בו מבקש המשיב לייצג קבוצה הזכאית, לפי טענתו, לסעד המוערך על ידו בכ- 400 מיליון דולר, על כל המשמעויות הכלכליות המיטיבות העשויות לנבוע מכך עבורו.
ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני בית המשפט אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עוד ראו: בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 28-27; צבי הדר "הביקורת על תוכנם של חוזים אחידים" משפטים יב 140, 154-152 (התשמ"ב) (להלן: ביקורת על חוזים אחידים); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56; ואולם ראו: דברי ההסבר לסעיף 17 להצעת חוק החוזים האחידים; אריאל בן-נון "החוזים האחידים: סמכות השפיטה הכפולה" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 79, 89-86 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995) (להלן: סמכות השפיטה הכפולה); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 182-181). על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג. מסקנה זו נתמכת בשוני שבין נוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – הקובע אמות מידה לבחינת היותו של תנאי בחוזה אחיד מקפח – ובין נוסחו של סעיף 19(ב) – הנוגע לשלב השני של תהליך הבחינה ולתוצאות הנובעות מהיותו של התנאי מקפח. כך, בעוד שסעיף 3 מורה כי על בית המשפט להכריע בשאלת היותו של התנאי מקפח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", סעיף 19(ב) מורה כי בבואו לחרוץ את גורל התנאי המקפח על בית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
אכן, אחת ההצדקות המרכזיות להסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד – פגומה (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56-55; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 5-4; הדרביקורת על חוזים אחידים בעמ' 143-141; אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 31 (התשל"ט); גבריאלה שלו "המדינה כצד לחוזה אחיד" משפטים יב 595, 597 (התשמ"ג); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974) (להלן: עניין לגיל טרמפולין)). לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.
מנקודת ראות זו, סוג ההליך שננקט לצורך בירור שאלת הקיפוח, אינו מעלה ואינו מוריד. ואולם, בניגוד לבית המשפט קמא, אני סבורה כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה שאליו אתייחס להלן.
ההלכה קובעת כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב. כפי שנפסק בעבר, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 406 (2003)). יתר על כן, נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו. מטעמים אלו נראה כי ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי. אבחנה זו מתיישבת לטעמי עם ההלכה לפיה בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית הקיפוח עליו לבחון, בין היתר, גם את פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה האחיד ובענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד.
כסיכום ביניים ניתן לומר, אפוא, כי העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך השלב הראשון של תהליך הבחינה הקבוע בחוק החוזים האחידים לעניין סעיפים 3 ו- 4, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.
האם תניית מקום השיפוט שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש מקפחת?
בטרם נפנה לבחון את השאלה שהוצבה על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים, מן הראוי לייחד מספר מילים להוראות סעיף 5(א) לחוק שכבר צוטט לעיל, הקובע כי:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"
בענייננו טען המשיב כי התנאי הקבוע בסעיף 15(1) לתנאי השימוש הנו תנאי מקפח כמובנו בסעיף 5(א) הנ"ל ודינו בטלות משום שהוא מגביל את זכותו כלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל ומחייבו לנקוט הליכים נגד הספק בקליפורניה בלבד. היועץ המשפטי לממשלה הסתפק בהקשר זה באמירה קצרה כי ניתן לטעון כך (ראו לעניין זה: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 417-416; עוד ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd פסקה 19 (31.5.2015) (להלן: עניין קלינגהופר)). אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת – למשל בקליפורניה כבענייננו – להבדיל מתניה השוללת או המגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן. מכל מקום, בית המשפט קמא וכך גם הצדדים שבפנינו בחרו למקד את מירב טענותיהם בהוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים ומשכך אלך אף אני באותו הנתיב ואבחן את המחלוקת שביניהם תוך התייחסות להוראות אלו.
פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1) לתנאי השימוש הקובע כי כל סכסוך בינה ובין המשתמשים בפייסבוק הנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" כמשמעות הדבר בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. על כן, בפנינו תנאי המקים חזקת קיפוח. ואולם, לטענת פייסבוק אירלנד חזקה זו נסתרת במקרה דנן ולגישתה שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בסוגיה זו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ועל פיו בלבד.
טענה זו דינה להידחות.
פסק הדין בעניין מפעל הפיס ניתן בשנת 2003 והשאלה שנדונה בו היא האם תנאי בחוזה אחיד לפיו יידון כל סכסוך בין הספק והלקוח בבית משפט בתל אביב, הוא תנאי מקפח. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, כנוסחו באותה העת, קבע כי תנאי בחוזה אחיד ״הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך״, ייחשב למקפח עד שיוכח אחרת. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בעניין מפעל הפיסהייתה, אפוא, האם תניית מקום השיפוט הנ"ל היא בלתי סבירה ובית המשפט קבע כי תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיחשב כבלתי סבירה רק אם היא פוגעת בזכות להתדיינות משפטית ומרתיעה לקוחות מלעמוד על זכויותיהם. בהחילו את מבחן ההרתעה על נסיבות אותו העניין הוסיף בית המשפט וקבע כי "התניה שבהסכם שבין המבקש לבין המשיבים אינה בלתי סבירה, שהרי לא נאמר, בשום פנים, כי הנסיעה מבאר שבע לתל אביב תרתיע בעל דין ממימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 480).
כשנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין מפעל הפיס תוקן סעיף 4(9) לחוק ונקבע בו כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת (ראו: חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס״ד-2004, ס"ח 1941). בדברי ההסבר לתיקון נכתב כי תניות מקום שיפוט מכבידות על הנגישות לערכאות ולפיכך "מוצע לקבוע במפורש… [כי] כל התניה על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט בחוזה אחיד חזקה שהיא מקפחת" (הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס׳ 2) (תניה בדבר מקום שיפוט), התשס"ב-2002, ה"ח 3135, עמ' 662-661). בעקבות התיקון עלתה בע"א 6916/04בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.2.2010) (להלן: עניין בנק לאומי) טענה כי חוזה אחיד הקובע כי כל סכסוך בין בנק ללקוח יידון בבית המשפט הקרוב ביותר לסניף שבו מתנהל חשבונו של הלקוח, הוא מקפח. טענה זו נדחתה בעניין בנק לאומי ונפסק כי:
הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 [עניין מפעל הפיס] לא נס ליחם בעקבות תיקון סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר, אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסעיף 3 לחוק, "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות". תנית השיפוט שבסעיף 23.2 לחוזה דנן איננה שרירותית… תניה זו הינה סבירה ולגיטימית, ואין לראות בה, בבחינת מכלול הנסיבות, משום "יתרון בלתי הוגן של הספק" או משום "קיפוח לקוחות", כמובנם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. … בנסיבות אלה, "חזקת הקיפוח" שבסעיף 4(9) לחוק, גם לאחר תיקונה בתשס"ד, נסתרה כדבעי מתוך הסבירות והלגיטימיות עליהן עמדנו לעיל, כעולה מנוסחם ומהגיונם של דברים. (שם, בפסקה 127)
כחודשיים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק לאומי, שבה והתעוררה השאלה מה דינן של תניות מקום שיפוט בחוזים אחידים לאחר תיקונו של סעיף 4(9) לחוק, הפעם במסגרת בקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" שהגישה חברה שהחתימה את לקוחותיה על חוזה אחיד המחייב אותם להתדיין עמה בתל אביב. השופט ע' פוגלמן דחה את בקשת רשות הערעור וקבע כי:
בבחינת תנית השיפוט בהסכם ההזמנה, יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין. … עיון בפסק-דינו של בית משפט זה בעניין מפעל הפיס מעלה כי מבחן ההרתעה שנקבע בו התייחס לשלב הראשון – הקמת חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(9) לחוק כנוסחו אז. עוד עולה מפסק הדין בעניין מפעל הפיס, כי בשלב השני שבו בוחנים את התניה על יסוד הוראות סעיף 3 לחוק, קיימים שיקולים נוספים שאותם יש להביא בחשבון. זאת ניתן ללמוד גם מלשון סעיף 3 אשר קובע במפורש כי יש לשים לב "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בעת בחינת השאלה האם יש בתניה מסוימת משום קיפוח הלקוח. כאמור, בעניין בנק לאומי, נפסק כי "לא נס ליחה" של הלכת מפעל הפיס … מכאן, שבשלב השני, שבו בוחן בית משפט אם נסתרת חזקת הקיפוח ביחס לתנית שיפוט ספציפית, ייקח הוא בחשבון את שיקול ההרתעה מפני מימוש זכויות. לשון אחר, ככל שיצליח הסַפָּק להראות כי אין בתנית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות, כן ייטה בית המשפט לקבוע כי התניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. עם זאת, בכך לא מתמצה הבדיקה. כאמור בסעיף 3 לחוק, יש לבחון את התניה "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", כאשר בשל החזקה האמורה, נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק. (רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, בפסקאות 7-6 (7.4.2010)
עמדה זו מקובלת עלי. אכן, מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס הוא בעל חשיבות בבואנו לבחון את השאלה האם עלה בידי הספק לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. ואולם, אין זה המבחן הבלעדי ואף לא המכריע ועל בית המשפט ליתן דעתו בכל מקרה ומקרה "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בטרם יקבע אם עלה בידי הספק לסתור את החזקה.
במקרה דנן טוענת פייסבוק אירלנד כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה מרתיעה את המשיב מלנקוט נגדה הליך ייצוגי בקליפורניה. לטענתה, המשיב אף אישר בחקירתו כי לנוכח היקף הסעד המבוקש יש הצדקה כלכלית להגשת ההליך בקליפורניה. טענה זו דינה להידחות. אף שניתן לקבל את טענתה של פייסבוק אירלנד כי הרתיעה מנקיטה בהליכים משפטיים בשל תניית מקום שיפוט, קטנה יותר כאשר מדובר בהליך ייצוגי, העובדה שהמשיב נקט בהליך ייצוגי אינה משמיעה מניה וביה כי הוא ועורכי הדין המייצגים אותו לא היו נרתעים מלנקוט בהליך ייצוגי נגדה אילו היו מחויבים להגישו בקליפורניה. הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך. ולראיה לא עלה בידי פייסבוק אירלנד להציג ולו מקרה אחד של ישראלי אשר נקט בהליך ייצוגי מחוץ לגבולות המדינה. ואולם, גם אם אניח לטובתה של פייסבוק אירלנד כי תניית מקום השיפוט אינה מרתיעה ישראלים מלנקוט נגדה בהליכים ייצוגיים בקליפורניה עדיין לא יהיה בכך כדי להועיל לה. זאת מפני שבחינת תניית מקום השיפוט על רקע מכלול תנאי החוזה והנסיבות החיצוניות להם מלמדת כי לא עלה בידיה של פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים.
באשר לתנאי השימוש טוענת פייסבוק אירלנד כי "לאחר שהמשיב נהנה מיתרונות השירות החינמי של פייסבוק, אין לאפשר לו עתה לטעון, שאותם התנאים, שמכוחם הוא נהנה כאמור, הינם כביכול בלתי אכיפים" (סעיף 59.1 לבקשות רשות הערעור). בית המשפט קמא דחה טענה זו וקבע כי העובדה שפייסבוק אירלנד מספקת שירותים בחינם אינה מקנה לה חסינות מפני תביעה בישראל. במסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. אמנם, ייתכנו מקרים שבהם תנאי בחוזה אחיד המרע עם הלקוחות ייחשב כמקפח בפני עצמו וכסביר על רקע "מכלול תנאי החוזה". כך יהיה כאשר החוזה האחיד מכיל תנאים אשר יש בהם כדי "לאזן" את התנאי המרע ולפצות את הלקוחות על הסיכון שהוא מטיל עליהם (ראו: עניין קשת, בעמ' 375; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 69-67; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 33-30). עם זאת, לא זה המקרה בענייננו. פייסבוק אירלנד לא הוכיחה כי יכולתה להעניק למשתמשים בפייסבוק שירותים בחינם, תלויה בכך שלא תידרש להתדיין מחוץ לקליפורניה. משמעות הדבר היא כי לא מדובר במצב שבו הספק מרע עם הלקוח במקום אחד על מנת שיוכל להטיב עמו במקום אחר, אלא בהרעת תנאים שכל מטרתה היא להטיב עם הספק ולהגן על האינטרסים שלו מעבר לנדרש. יתר על כן, גם אם נניח כי האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם תלויה בכך שהמשתמשים ברשת חברתית זו יתדיינו עם פייסבוק אירלנד אך ורק בקליפורניה, אין מקום לקבוע כי הטבה זו מפצה על הסיכון שהמשתמשים בפייסבוק נוטלים על עצמם בהסכימם לתניית השיפוט הזר. הטעם לכך הוא שחוסר האפשרות לנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות בארץ מציב את המשתמש הישראלי בפייסבוק בסיכון שלא יוכל לזכות בסעד במקרה שיפגע מהן. פשיטא כי אין בתועלת שמניבה האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם כדי לפצות על סיכון כה חמור (ראו והשוו: ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974)). מן האמור עולה כי אין קשר רציונאלי או יחס מידתי בין תנית השיפוט הזר ובין האפשרות להשתמש בפייסבוק מבלי לשלם. מכלול תנאי החוזה שבנדון אף הם אין בהם, אפוא, כדי לסתור את החזקה כי מדובר בתניה מקפחת.
מכאן יש לעבור לבחון האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – אשר יש בכוחן לסתור את חזקת הקיפוח. פייסבוק אירלנד טענה בהקשר זה כי נוכח העובדה שהיא מספקת שירותים למיליארדי אנשים ברחבי העולם אין ביכולתה להתדיין עם כל אחד ואחד מלקוחותיה במדינתו ולפיכך, פסילתה של תניית השיפוט הזר תפגע קשות בפעילותה. טענה זו לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך על מנת לדחותה. בנוסף על כך, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר. כך, בסעיף 16(3) לתנאי השימוש נכתב:Certain specific terms that apply only for German users are available here., כאשר המילה "here" היא קישור שלחיצה עליו מובילה למסמך שכותרתו: Für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland (בתרגום לעברית: עבור משתמשים שמשכנם הקבוע בגרמניה). סעיף 5 למסמך המדובר מורה כי:Ziffer 15.1 wird ersetzt durch: Diese Erklärung unterliegt deutschem Recht (ובתרגום לעברית: במקום סעיף 15(1) יבוא: הצהרה זו כפופה לדין הגרמני). משמעות הדברים היא כי פייסבוק אירלנד מאפשרת לתושבי גרמניה לתבוע אותה במדינתם ועל פי דיני גרמניה. בנסיבות אלו הטענה כי יש להבחין בהקשר זה בין משתמשים תושבי גרמניה ומשתמשים תושבי ישראל היא מוקשית ואין לקבלה.
יתר על כן, גם אם נצא מנקודת הנחה שיש לפייסבוק אירלנד אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדה במקום אחד, היא לא הבהירה מדוע יש להעדיף אינטרס זה על פני האינטרס של המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין בארץ. שהרי, בניגוד לפייסבוק אירלנד, למרבית המשתמשים בפייסבוק אין את האמצעים ואת הידע לנהל התדיינות משפטית בקליפורניה ומכאן שהעדפת האינטרסים של פייסבוק אירלנד בהקשר זה יוצרת מצב בלתי מאוזן. העובדה שלפייסבוק אירלנד יש לקוחות רבים בארץ (4.5 מיליון משתמשים) נושאת אף היא משקל בהקשר זה. זאת משום שבניגוד לספק שהיקף עסקיו בישראל קטן, מותר להניח כי פעילותה העסקית של פייסבוק אירלנד בישראל לא תהפוך לבלתי משתלמת אם תיאלץ להתדיין כאן ומכל מקום היא לא הוכיחה אחרת. לפיכך האינטרס של ספקים דוגמת פייסבוק אירלנד להתדיין בחו"ל ראוי להגנה מופחתת, בשל ההיקף הנרחב של עסקיה בישראל.
פייסבוק אירלנד הוסיפה וטענה כי יש להתחשב בכך שבתי המשפט בארצות הברית אוכפים ללא יוצא מן הכלל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש. אף שאין בפסקי דין של ערכאות זרות כדי לחייב את בתי המשפט בישראל, מקובל עלי כי העובדה שתניה מסוימת בחוזה אחיד נאכפת במדינות רבות בעולם עשויה להעיד על כך שלא מדובר בתניה מקפחת. אך לא זה המקרה בענייננו. בתי המשפט בארצות הברית אכפו אמנם עד כה באופן גורף את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש (ראו:Fteja v. Facebook, Inc., 841 F. Supp. 2d 829 (S.D.N.Y. 2012);Franklin v. Facebook, Inc., No. 1:15-CV-00655-LMM, 2015 WL 7755670, at *2 (N.D. Ga. Nov. 24, 2015; E.K.D. ex rel. Dawes v. Facebook, Inc., 885 F. Supp. 2d 894 (S.D. Ill. 2012); Miller v. Facebook, Inc., No. 1:09-CV-2810-RLV, 2010 WL 9525523, at *1 (N.D. Ga. Jan. 15, 2010)). עם זאת, בקנדה ובצרפת נפסק כי אין לאוכפה בשל היותה מקפחת (ראו: Douez v. Facebook, Inc., 2017 SCC 33; Facebook, Inc. c/ Durand-Baïssas, Cour d’Appel De Paris, Pôle 2 – Chambre 2, arrêt du 12 février 2016;Frédéric X. c/ Facebook, Inc., Tribunal de Grande Instance de Paris, 4éme Chambre – 2éme Section, ordonnance du juge de la mise en état du 5 mars 2015), וגם באוסטריה התירו בתי המשפט לנהל הליכים משפטיים נגד המבקשות בתחומי המדינה (ראו: Oberlandesgericht Wien 09.10.2015, 11 R 146/15v; Landgericht Wien 30.06.2015, 3 Cg 52/14k-29).
בנוסף על כך, ואף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות (ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט עמ' 533-513 (2002)).
לבסוף יש לדחות את טענת פייסבוק אירלנד כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר. כפי שציין בית המשפט קמא, הלכה זו מתייחסת לתניות שיפוט זר בחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ולפיכך אינה רלבנטית למקרה שבנדון (ראו, למשל: עניין אלביט). ההחלטה שניתנה ברע"א 1992/12 דפני נ' קלאב מדיטרנה (3.5.2012) ופסק הדין שניתן בע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H., פ"ד נ(4) 73 (1996) אין בהם כדי לשנות ממסקנה זו. זאת משום שבמקרה הראשון לא נפסקה כל הלכה ואילו במקרה השני דובר על חוזה שהיה אחיד רק בחלקו בין צדדים מסחריים שווי כוח.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרנו עם הקביעה כי תניה זו היא תניה מקפחת.
תוצאות הקיפוח
מה נפקותה של הקביעה כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא מקפחת? כמפורט לעיל, סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את בית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. החוק מוסיף וקובע עם זאת כי התערבותו של בית המשפט בתנאי החוזה האחיד שנמצאו מקפחים צריכה להיות מתונה ככל האפשר ורק "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח" (סעיפים 17(א) ו- 19(א) לחוק החוזים האחידים). לפיכך, אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו (ראו: דברי ההסבר לסעיף 15 להצעת חוק חוזים אחידים; בן-נון חוק החוזים האחידים, עמ' 90-89; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 174). על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד יש להציג תשתית עובדתית המאפשרת זאת (ראו: עניין מילגרום בעמ' 169-168). תנאי נוסף לשימוש בסמכות השינוי הוא שניתן להסיר באמצעותה את הקיפוח מבלי לכתוב חוזה חדש בין הצדדים (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 175-174). תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולה של תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) בתנאי השימוש.
האם תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) מקפחת?
תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש קובעת כי כל סכסוך בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה וזו לשונה:
… The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions
פייסבוק אירלנד לא טענה "ברחל בתך הקטנה" בהליך דנן כי יש להחיל עליו את דיני הפרוצדורה של מדינת קליפורניה ומיקדה את טענותיה בהקשר זה בדין המהותי בלבד (ראו והשוו בהקשר זה: ת"צ (ת"א) 58064-12-12 כהן נ' Facebook inc (5.5.2016); ה"פ (י-ם) 12816-08-13 וייל נ' Facebook inc(3.12.2014)). התניה עצמה אף היא אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 160-159).
בית המשפט קמא קבע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" כאמור בסעיף 4(8) לחוק החוזים. על כן קמה לגביה חזקת קיפוח ובית המשפט הוסיף וקבע כי חזקה זו לא נסתרה.
פייסבוק אירלנד סבורה כי קביעה זו בטעות יסודה ונראה כי הצדק עמה. הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198) ובענייננו על המשיב. במקרה דנן לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו.
האם עלה בידי המשיב להרים נטל זה? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.
שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה. זאת, להבדיל ממקרים דוגמת זה שנדון בעניין קלינגהופר שם קבע החוזה האחיד כי על התביעה להיות מוכרעת על פי דיני סינגפור. בנוסף על כך, מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס. בנסיבות אלו, באיזון שבין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו על פי דיני מדינת ישראל ובין האינטרס של פייסבוק אירלנד לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים, נראה לי כי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק אירלנד וכי אין בתניית ברירת הדין משום הגנת יתר על אינטרס זה.
המסקנה העולה מן האמור היא כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.
סיכומם של דברים: ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, אני סבורה כי יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא. לעומת זאת, לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה. באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב, יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.
המבקשות טענו בהקשר זה כי המסקנה לפיה תנאי השימוש אינם חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב עלולה להוליך לפיצול בלתי רצוי של הדיון בבקשת האישור. נוכח התוצאה שאליה הגעתי אכן נוצר פיצול בלתי רצוי כזה בכל הנוגע לדין החל על כל אחת מהמשיבות בבקשת האישור (המבקשות שבפנינו). אך עובדה זו לבדה אין בה כדי לשלול את האפשרות לברר את הטענות נגדן במסגרת אותו ההליך. כמו כן, וככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד, יהיה על המשיב לתקן את בקשת האישור ולסמוך אותה על הדין המהותי בקליפורניה, בהינתן המסקנה שאליה הגעתי ולפיה זהו הדין החל ביחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד.
מטעמים אלו כולם החליט בית המשפט העליון לקבל את הערעור בחלקו במובן זה שייקבע כי תנאי השימוש לא חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב וכן תבוטל קביעתו של בית המשפט קמא כי דין תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש – החלה ביחסים שבין המשיב לפייסבוק אירלנד – מבוטלת.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
על פי המפורט בכתב האישום, ביום 11.9.2018 תקפה העוררת את הקשיש בכך שאחזה בזרועו באמתו הימנית, משכה אותו בכוח וניסתה להכניסו למקלחת חרף התנגדותו. בשלב מסוים שפכה עליו כוס מים, אחזה בחוזקה באמות ידיו ובכפות ידיו, ניערה אותו, הכתה אותו על ידיו, הורידה את חולצתו בכוח והצליפה בו באמצעות החולצה. כתוצאה ממעשיה נחבל הקשיש בידיו והחל לדמם באופן מסיבי. בהמשך דחפה העוררת את הקשיש למקלחת, שם חבשה את פצעיו. על רקע האמור הואשמה העוררת בעבירה של תקיפת חסר ישע לפי סעיף 368ב(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.