קטגוריה: כללי

עו"ד נועם קוריס- חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. איך מתמודדים ?

עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'

לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.

זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.

מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.

בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.

ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.

אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.

מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010

אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"

לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648  אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטה כבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:

"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".

נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם-  17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel”

עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'

1. Dworkin. Taking Rights Seriously (Harvard University Press.)(1877)

לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-69 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.

דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":

Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7^th Cir. 1997):

“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”

אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).

החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:

• קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).
• כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).
• כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:

• נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)
• הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).
• והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)

ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2^nd Cir., 2006ׁׁׁ

הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.

למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7^th Cir., 2002), כי:

“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision”

ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1^st Cir. 2003)

“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”

לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-

“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)

ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:

“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.

טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש– הוא גלוי וידוע.

המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.

התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).

מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).

מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.

ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.

עו"ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס – כותב על הסרה מגוגל והתיישנות ברשת

עו"ד נועם קוריס –  כותב על חובות, על פלילים, ועל שכר טרחת עורכי דין

עו"ד נועם קוריס – כותב על הזהירות הנדרשת בשכר טרחה לפי הצלחה

נועם קוריס כותב בישראל היום, עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

בד"מ 17/10 לשכת עורכי הדין נ' עו"ד אייל ראובינוף (פורסם בפדאור אתיקה): "אין בידנו לקבל גם את טענות המתלונן בכל הנוגע לאחריות משמעתית שילוחית של הנאשם למעשי ו/או מחדלי עובדיו שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית"

בד"מ 149/93 לשכת עורכי הדין נ' פלוני ואח' (פורסם בפדאור אתיקה) : "טוב עשה ב"כ הקובל כשבחר לזנוח את הקונסטרוקציה המשפטית של אחריות שילוחית, שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית."

בד"מ 120/02 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "בהסתמך על הכלל הידוע בדבר חוסר קיומה של אחריות שילוחית בהליכים משמעתיים (על"ע 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי ת"א, פ"ד כט(1)7) הנני מוצא כי אין לבסס כאן הכרעה בדבר עבירות משמעתיות."

ע"א 7162/06 צבי שטרן נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (פורסם בנבו): "נטלי הראיה בבית הדין המשמעתי דומים לאלה הנהוגים בהליך הפלילי"

ברש 1958/09 עו"ד ניק ברי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב(פורסם בנבו): "להליכם משמעתיים אופי מעין פלילי"

בדמ 129/11 ועדת האתיקה נ' עו"ד אבי ברעם (פורסם בפדאור אתיקה): "אינני סבור כי ניתן להטיל אחריות מוחלטת או אבסולטית על בעל משרד עורכי דין ביחס לכל מחדל או טעות שננקטו מצד עובדיו השכירים…"

בד"מ 69/07 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני, (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו יודעים, שחלק ניכר מפעולות משרדו של עורך דין, שהן בעלות אופי טכני או ביצועי גרידא, נעשות כרגיל בדרך השגרה על ידי עובדי המשרד. בדרך כלל, אין לייחסן לו עצמו ולהטיל עליו את האחריות בגינן."

בד"א 15/84 עו"ד פלוני נ' הועד המחוזי (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו מסכימים עם ב"כ המערער 1 כי אין להחיל את העיקרון של אחריות שילוחית כפי שהוא מקובל בדיני הנזיקין, וליישמו לעבירות משמעת, כשם שלא יחול עקרון זה על עבירות פליליות."

בד"א 53/01 עו"ד פלוני נ' ועד מחוז תל אביב (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות שילוחית שאינה חלה בעבירות אתיות"

ערעור לשכת עורכי הדין 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב יפו, פ"מ כט(1) 007: "על עבירת משמעת, שהיא בעלת אופי ענשי, לא יחולו בדרך כלל דיני האחריות השלוחית…"

בד"מ 27/06 ועד מחוז תל אביב נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות אתית היא מטיבה אחריות אישית ישירה ולא שילוחית."

דיון נד/3-116 (ארצי) סמי מזרחי נ' רשות שדות התעופה, פד"ע כז 217: "בשל אופיו של ההליך המשמעתי, הדומה להליך הפלילי…"

עש"מ 3275/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 401: "דיני נפשות נחשבים לחמורים יותר בתוצאותיהם, ונדרשת מידה גבוהה יותר של הוכחה מאשר מאזן הסתברות בלבד. הדין המשמעתי מצטרף מבחינה זו להליך הפלילי, כי זו משמעותו לאשורה. משנדחית, לצורך הדין המשמעתי, הרמה הנהוגה במשפט האזרחי כבלתי ישימה להוכחת עניינים של המשמעת."

בד"מ (ת"א) 35/74 הוועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "הנאשם אינו אחראי במישרין בגין הודעתו לפחות לא אחריות טכנית, באין אחריות שילוחית בדיני משמעת מקצועית"

 אחריות אתר אינטרנט לפרטיות הגולשים / מאת עו"ד רן פרנקל, באדיבות reader.co.il

החלטת ביניים שניתנה ע"י השופט ד"ר אחיקם סטולר בבית משפט השלום בתל אביב במסגרת בש"א 174875/06 בתיק עקרי ת.א. 55315/06 פלוני נ' בנאטב ותפוז אנשים בע"מ* קובעת כי פורטל אינטרנט לא יימחק מתובענה רק בשל כך כי אינו המעוול (גורם העוולה) בפועל.

החלטה זו קובעת למעשה כי שאלת האחריות של פורטל האינטרנט (ספק המרחב המקוון) תידון במסגרת התיק העיקרי ואין מקום ליתן פטור גורף מאחריות בשלב המקדמי, רוצה לומר כי בית המשפט אינו פוסל הטלת אחריות על פורטל אינטרנט/מפעיל פורום בגין פגיעה בפרטיות או רשלנות אף כי עוולות אלו בוצעו ע"י גולשים במרחב המקוון.

לעניות דעת הכותב החלטה זו הנה חשובה ביותר בתחום דיני האינטרנט והיא פותחת חזרה בפני נפגעי לשון הרע ו/או פגיעה בפרטיות דלת להיפרע מאת מעוולים העושים כבשלהם במרחבי הרשת תוך הסתתרות מאחורי שמות בדויים (ראה לעניין זה ביקורת במאמר "הלכות לשון הרע באינטרנט לאור החקיקה והפסיקה בישראל") וכנגד פורטלים המאפשרים ברשלנות פגיעה בפרטיות וזאת במקרים בהם נחשפים שמות גולשים או שנחשפים פרטים מביכים אודותיהם בין שפרטים אלו הנם אמיתיים ובין שפרטים אלו הנם שקריים.

סיפור המעשה כפי שמשתקף בהחלטת כב' השופט ד"ר סטולר מתאר פגיעה מילולית שנעשתה באחד הפורומים של חברת תפוז אנשים כנגד התובע.
כפי הנראה הגולש (הנתבע) חשף פרטים אודות התובע, הוציא את דיבתו רעה והמציא על התובע פרטים שונים ושקריים.

התובע פנה להנהלת הפורום בבקשה כי תסיר את הפרסומים אודותיו או לחלופין תחסום את גישת הגולש הפוגע ואולם הנהלת הפורום בחרה להתעלם וסירבה לעשות כן בטענה כי מדובר בסכסוך בין גולשים וכי אין לה עניין בדבר.

בשל האמור, הגיש התובע תובענה לבית משפט לתביעות קטנות כנגד הגולש הפוגע וכנגד חברת תפוז אנשים בע"מ שהנה מפעילת הפורום. בית משפט לתביעות קטנות העביר את התביעה למסלול רגיל (בפני בית משפט שלום) ובמעמד זה הוסרה עילת התביעה בגין לשון הרע כנגד תפוז אנשים בע"מ ונשארו העילות של רשלנות ופגיעה בפרטיות בלבד. בבית משפט השלום הגישה חברת תפוז אנשים בע"מ בקשה למחיקתה מכתב התביעה.

בבקשתה למחיקה מכתב התביעה התבססה תפוז אנשים בע"מ על שני פסקי דין: ת"א 03 / 37692 יצחק סודרי נ' ארנון שטלריד וכן ת"א 7830/00 בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי. (שני פסקי דין אלו מוזכרים במאמר : "הלכות לשון הרע באינטרנט לאור החקיקה והפסיקה בישראל").

הסיבה לדעת תפוז אנשים בגינה יש למחוק אותה מכתב התביעה נוגעת לעצם העובדה כי לא הייתה לה שליטה על החומר המועלה לאתר והיא אינה המעוולת אלא הנתבע הוא המעוול היחיד כפי שלדעת תפוז אנשים בע"מ עולה מן ההלכות שנקבעו בשני פסקי הדין המוזכרים.

תפוז אנשים התעלמה בבקשת המחיקה מן העובדה כי שני פסקי דין אלו מדברים במפורש על אחריות הקמה לאתר במידה והוא מתעלם מפניות מאת הגולש הנפגע ומגלגל עיניו לשמיים. וכמצוטט ע"י כב' השופט ד"ר סטולר מפרשת בורוכוב: "מבחינת הידיעה בפועל – המבחן הזה הולך עד לדרגה הרחוקה ביותר. רק אם הנפגע פונה ומתריע ודורש – קמה החובה למחוק. ואם הנפגע איננו פונה – הספק פטור מאחריות. היוזמה צריכה להיות של הנפגע"

ובהמשך: "באשר למבחן "ודאות הפגיעה" המבקשת תשא באחריותה כלפי המשיב רק אם הפרסום פוגע ואסור באופן חד-משמעי וניכר על-פניו … אל לנו לשכוח, כי הספק איננו המפרסם – הוא לא מקור הידיעה – ואין לו גם זיקה ישירה ויכולות בדיקה מקיפות של אמיתות הידיעה או של היותה מוגנת בגדר החוק. לכן, אין זה ראוי להטיל על הספק תפקיד של צנזור או שופט, אלא במקרים קיצוניים של פגיעה משמעותית וחד-משמעית ובלתי-מוצדקת על פני הדברים".

בסיכום החלטתו אומר כב' השופט ד"ר סטולר:

"אם נציג/ת המבקשת היה שועה לבקשותיו של המשיב, יכול להיות שלא היה נגרם לאחרון כל נזק. אולם, משלא פעלו בנדון, ופרטיו האישיים של המשיב פורסמו ברחבי הרשת חובקי העולם, פרטים אישיים שאותם ניסה לשמור תחת כינויו, לצד האשמות חסרות שחר (לטענת המשיב) ופוגעניות מצד הנתבע 1, אין ספק כי המבקשת לא מילאה אחר חובתה המינימאלית ביותר והיא הגנה על חופש הביטוי בכלל ועל משתתפי שיח מקוון "בשטחה" בפרט. הנתבעת, בתור זו אשר במהותה מקדמת חופש הביטוי, למעשה חטאה למטרתה זו במחדלה, בכך שלא סברה כי דברים קשים הוטחו בפני המשיב, אלא זוטות. בעצם עובדה זו מתקיים תנאי וודאות הפגיעה".

כב' השופט ד"ר סטולר מאמץ בהחלטתו את המבחן המשולש כפי שהשתרש בפס"ד בורוכוב לפיו אחריות לפורטל/ אתר/ ספק/ מפעיל פורום אינטרנט תקום במקרים הבאים:

1. כאשר הצד הנפגע מתלונן על כך בפני הספק ודורש במפורש את הסרת הפרסום הפוגע.
2. כאשור הפרסום אכן פוגע ואסור (מבחן אובייקטיבי).
3. כאשר יש לספק יכולת למנוע את הפרסום באופן סביר והוא אינו עושה כן.

כאמור מבחן זה הנו משולש ומצטבר ובסופו נדרש בית המשפט לקבל החלטה באם קמה אחריות לפורטל או שהנו פטור מאחריות.
במקרה דנן, סבר בית המשפט כי בשלב מקדמי זה של הדיון אין מקום לפטור את תפוז אנשים מאחריות גורפת וכי שאלה זו תידון בשלב הדיון העיקרי.

בבש"א נוספת שנדונה לאחרונה במסגרת תיק עיקרי א 47813/06 חסיד עדנה ואח' נגד וואלה תקשורת בע"מ (בש"א 174444/06)* שעניינה בקשת מחיקה של וואלה תקשורת בע"מ מכתב תביעה שעניינו פגיעה בפרטיות, מוסיפה כב' השופטת מארק הורנצ'יק תנאי נוסף ומעניין למתן פטור מאחריות לספק השירות בשלב המקדמי והוא הנחת תשתית ראייתית מספקת בפני בית המשפט לפיה הטענות המועלות ע"י ספק השירות (מפעיל אינטרנט, פורטל, אתר, מנהל פורום) אכן עומדות במבחן המציאות.

וכדברי השופטת:
"בטרם יכריע בית המשפט בשאלת חבותה של המבקשת ואחריותה או העדר אחריותה לפרסום מידע שפרסם גולש באינטרנט, יש צורך בהנחת התשתית העובדתית המהווה בסיס לבקשה שאיננה נתמכת בתצהיר.
כך למשל, יהיה על המבקשת להוכיח כי היא ספק אינטרנט, המספקת למשתמשים בה שירותים מקוונים; כי היא מאפשרת להגיב לידיעות, למאמרים ולתכנים (תגובות "טוקבקים") ומנהלת פורומים לתקשורת בין הגולשים.
כן יהא על המבקשת להוכיח כי פורום "הורות שווה" (הפורום בו התפרסמו פרטי התובע-הערת מחבר) הינו כטענתה מעין קבוצת דיון מכוונת, המתנהלת באתר אינטרנט אשר מתקיימות בו קבוצות דיון בנושאים כללים או מוגדרים, כאשר כל גולש רשאי לכתוב הודעה בפורום באופן שמתאפשרים חילופי דעות ודיונים בין הגולשים, וכיצד היא או מנהל הפורום מטעמה, נוהגים בקשר עם ביצוע "סינון" של התכנים המועלים בפורומים, המתנהלים על ידה, והאם מתקיים בנסיבות העניין שבפנינו המבחן המשולש והמצטבר, אשר הציע כב' השופט רמי עמיר בפסק הדין בפרשת בורוכוב נ' פורן" (בבקשה זו הסתמכה וואלה תקשורת גם כן על פסקי דין "בורוכוב" ו"סודרי" המוזכרים לעיל ).
כב' השופטת למעשה אומרת דבר מעניין ביותר והוא שבית המשפט לא יקבל באופן גורף בקשות מחיקה מאת ספקי אינטרנט הנתמכות על טענות כאלו ואחרות עד שלא יוכח קודם לכל כי טענות אלו יש בהן ממש וזאת באמצעות הוכחת שיטת העבודה של הספק בתצהיר ובהנחת תשתית עובדתית וראייתית כאמור.

סדר הדין במשפט עברי

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בתפוז

 

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

הקדמה:

יש הרבה בתי דין פרטיים שאמורים לדון על פי דין תורה. דבר זה הולך ומתרחב באופן מעשי בקהילות רבות. אומנם בתי הדין הללו פועלים על ידי כך שהם מחתימים על הסכמה להתדיין בפניהם על פי חוק הבוררות אך הם כשלעצמם אמורים לדון על פי כללי דין התורה. אמורים לדון כך משום שככל שאנו עורכי הדין נהיה מודעים להלכות ולסדרי הדין, לא רק שהדין יהא דין צדק ואנו נייצג את לקוחותינו כדין אלא נבין מה קורה שם והדיינים שבתוך המערכות הללו לא כל כך יזלזלו בנו.

נדבר על מי הם בתי הדין הללו ומי ממנה את בתי הדין הללו.

האם בתי הדין הפרטיים האלה יכולים לתת צו מניעה? למשל צו מניעה נגד בניית בית כנסת. האם יש יכולת הלכתית קהילתית? בתי הדין האלה פועלים כמעט בכל קהילה ויש לכך משמעות.

נראה שאחד היסודות שמחתימים על כתב הבוררות זה כדי שיהא להם יכולות של כפיה אך בתי הדין הללו מוציאים צווי מניעה עוד לפני שאתה חותם להם על כתב הבוררות.

מה שמעניין אותנו יותר זה היכולת ההלכתית הקהילתית להוציא את צווי המניעה. בתי הדין הללו קמים בכל קהילה וקהילה במגזרים שונים ופועלים ויש לכך משמעות.

איפה יכול ביה"ד הרבני הממלכתי לחייב אותך? מכוח החוק והתקנות.

תקנות בתי הדין הרבני תשנ"ג

חוק הדיינים תשט"ו- 1955

תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדין אחד), תש"ן- 1990

צו בית המשפט לענייני משפחה (בוררות בענייני משפחה) תשנ"ו- 1996.

חשיבות סדרי הדין

בעולם המשפט מקובלת ההבחנה (שאלת היחס), העומדת בלבה של כל תורת משפט, בין כללי סדרי הדין (הפרוצדורה) לבין הדין המהותי. מה ההבדל בין המהות לבין הפרוצדורה? מהי ההגדרה לדין המהותי?? מהי ההגדרה לפרוצדורה?

הצעה אחת:

המהותי- כולל בחובו את החובות והזכויות החלות על הפרט או המקרה הקונקרטי. כלומר "מה" מגיע לנו. ואילו הפרוצדורה- "כיצד" נוכל לממש את מה שמגיע לנו. פרוצדורה היא מערכת כללים הקובעת כיצד נוכלל לממש את מה שמגיע לנו- סעדים ותרופות (ראו עוד G.W. Paton,Oxford).

מה הבעיה עם הגדרה כזו? ומדוע היא חשובה?

הגדרה זו לפחות אחד משיג עליה. הגדרה זו חשובה לנו כדי לדעת אם אנו נמצאים בתכולה מיידית של הדין או לא. בפסיקה נקבע שהדיון הפרוצדורלי חלותו היא מיידית. למשל אם לא השגת על כל מיני כללים כמוו סמכות מקומית ברגע הראשון אז הפסדת את הכל. דהיינו ערעור של החלטת ביניים- אני יכול לכאורה להגישש את הבר"ע הזו באלטרנטיבה אחרת- באופן בו אערער בזכות על כל פס"ד בסוף ההליך, אך מדובר על לכאורה לערער. השאלה אם פה אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות? האם לא ערערת בהתחלה אז הפסדת? נפגוש זאת בבתי הדין, בפסקי הדין השונים, למשל אם אדם לא ערער על החלטת ביניים/ לא ערער על סמכות: או שאומרים לך שתגיש את הטענות ואחרי זה נחליט על הסמכות. ואז נוטים לומר שאולי אין טעם להגיש בר"ע. אבל אם תגיש את הערעור בזכות אז יכולים לומר לך למה לא ערערת לפני כן בבר"ע. בית הדין הגדול במקרים מסוימים החליט לבקש נימוקים מיוחדים למה לא הגשת את הבר"ע. לכן חשוב לדעת באיזה דין נמצאים.

כשאנו פועלים על פי דין תורה אז השאלה היא כפולה ומכופלת- כי אז הדין הוא דין דתי.  המערכת, השיפוט, המציאות, כל מה שאנו קוראים לו יראת הדיין היא אלוקית, היא דתית. אנו נמצאים בספרה אחרת לגמרי מבתי המשפט האזרחיים. על הדיין חלים כללים אלוקיים. זאת ספרה אחרת. על הדיין חלים חוקים אחרים.

כשהמרצה מדבר על משפט עברי הוא מדבר על משנה, תלמוד בבלי וכו'.

המקור של המשפטים הללו הוא מקור אלוקי בהתגלות של מעמד הר סיני שם ניתנה תורת הר סיני לישראל.

המקור הנורמטיבי שבו אנו מדברים על הדין המהותי של הדיין הדתי הפועל על פי דין תורה- הוא דין תורה. ומהו דין תורה? התורה שבכתב והתורה שבע"פ (הדין האמוראי והתנאי).  כיוון שנראה שהדיין הוא "אלוקים" הוא לא הקב"ה אך הוא אלוקים והוא מנסה להגדיר את זה באמצעות נורמות.

*** מהם הנורמות של יראת הדיין (רמז לבחינה סיכוי גבוה שיהא)-

הדיין לא רק מסדיר סכסוכים אלא רואה את עצמו גם בתפקידים נוספים. לכן הוא לא מרגיש כפוף לתקנות שחלות על בתי הדין הממלכתיים. הדיין מוגדר כאלוקים כי עוסק ביצירת הצדק והמשפט, באמת לאמיתה שהקב"ה רוצה שתהא, בתורה שקיימת בארץ. האם הדין המהותי אומר שאתה לא צריך בכלל לדבר עם הדיין מחוץ לאולם?

• ישנן שתי מערכות דתיות בישראל – 1. בית הדין הרבני הממלכתי. 2. המרצה לא קורה לו מערכת אלא בתי דין פרטיים שפועלים לפי דין תורה -התוקף הכפייתי שלהם הוא מכוח החתמת הצדדים על כתב הבוררות.

בית הדין הרבני לא רק דן לכאורה לפי דבר המלך במועצתו בישות, הקדש, אפוטרופסות, אלא הוא גם היה דן בדיני ממונות (כיום לא).

–       בתי הדין האזוריים הרבניים או בד"ר הגדול כשהוא דן בדיני ממונות (אנו עוסקים בקורס זה רק בדין
האזרחי ולא בדיני משפחה) היה גם כן מחתים על כתב בוררות. אך בעקבות פסיקות העליון לא ניתן לעשות זאת
כיום, לדוגמא: פס"ד סימה אמיר אסר על בית הדין הרבני לעסוק בבוררות.

כשאתה מתמנה ככונס ומוכר את הדירה אז אם יש לרוכש לדוג' טענות כלפי הכונס או שהכונס מתבקש למתן הוראות לגבי הרוכש- במצב כזה כשהרוכש נגד הכונס הסמכות הפרוצדורלית הוא בית הדין הממלכתי.

ביה"ד הרבני הממלכתי יכנס לשאלה האם הוא רשאי בכלל לדון בעניין הזה- ואם רשאי לדון בזה אז בג"צ סימה אמיר יתעורר שוב משום שיש פה עניין של סמכות- אבל בד"ר מינה את הכונס! בשלב זה ביה"ד הרבניים הממלכתיים אינם דנים בדיני ממנות למרות שהונחו הצעות חוק לשנות את הדבר הזה.

ביה"ד הרבניים הפרטיים– לדעת המרצה לא ירחק היום שתתקבל להם סמכות בבוררות ובדיני ממונות ואפילו רחבה. לדעת המרצה ביה"ד הרבני הפרטי עשוי לקבל.

ביה"ד הרבניים הפרטיים לא כפופים לאף אחד חוץ מלקב"ה. לדוג' בערעור על בוררות- ניתן לערער מכוח עילות הבוררות. העילות של חוק הבוררות הן מוגבלות. לכל ביה"ד הללו יש בד"כ שטר שהם מחתימים אתת הצדדים על הסכמות. אך כשהם מחתימים את הצדדים מה קורה מבחינת הדין המהותי? כשביה"ד צריך לדון על פי הדין המהותי ולא עושה זאת? הדבר מהווה עילת פסלות, למרות שבית הדין יכול להגיד שהוא בכלל לא דן על פי הדין המהותי.

למשל ביה"ד טעה בדבר משנה- מדובר בטעות בדין המהותי כי לא עשית דין תורה. מדובר בנורמות אלוקיות. טעית בדבר משנה=מקור מפורש! מדובר באחד שבה מהקהילה של ביה"ד שבה לדון בפני אותו ביה"ד והפסק היה שמישהו הפסיד כמה מיליוני דולרים טובים ואז עו"ד (המרצה) בה ואומר טעית בדבר משנה- ביה"ד אמר אשלח לך את פסה"ד ותראה "בין פשר לבין טעות".

מה פירוש סמכות רחבה? אתה נמצא בפסקי דין של ביה"ד הרבניים הממלכתיים. כשאנו באים לנושא של דין תורה ברור שבדין האזרחי תחליט מי הבורר שלך. יש ביה"ד שלא נתייחס אליהם כל כך כמו בי"ד של הבורסה וכו' המרצה לא מתייחס אליהם אלא לביה"ד הרבניים הפרטיים שדנים על פי דין תורה- בד"צ= בית דין צדק.

האם בבי"ד כזה הדיין יכול להתחלף? מה הסמכות של בי"ד כזה? השאלה הנשאלת עוד יותר- האם אני יכול ללכת ולבחור הרכב אחר? אם צד לא רוצה שהדיין ידון ורוצה אפילו ללכת לבי"ד אחר? זו בדיוק הבעיה שהולכים לדון בה. כשמדברים על פרוצדורה- הפרוצדורה לדעת המרצה היא גם מהותית. הפרוצדורה היא לדוגמא: מועדים- ראה תקנה 528 לתקסד"א- יכול להאריך מטעמים מיוחדים שירשמו- ז"א שזו לא פרוצדורה כל כך אלא עניין מהותי יותר, אך אני שם נפשי בכפי ולוקח סיכון כי יכול להיות שאפספס את המועד.

לעניין ההצעה הראשונה של הגדרת הפרוצדורה לעיל– *האם אני יכול להוציא צו מניעה? זה סעד או תרופה. *מהי זכות ביניים לחקור עדים- האם זו פרוצדורה (סדר דין) או זכות מהותית? אישה לא מעידה נגד בעלה- האם זו פרוצדורה או מהות? *מהם דיני הראיות במשפט העברי? *מה עם זכות בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים או זכות ערעור או עונשים הקבועים בחוק) פלילי)- מהות או פרוצדורה? הנושא של זכות הערעור- נראה שהעניין הזה נידון בכנס הדיינים- בכל שנה מתכנס כנס הדיינים של ישראל הממלכתיים. מתכנסים, מוציאים ספר שם מסתכלים ורואים דיונים שחלקם הציע להם היועמ"ש והדיינים מתלבטים- אחת ההתלבטויות הייתה האם החלטת ביניים של בר"ע שהוגשה בזכות נדחה אותה או נקבל אותה. האם מדובר בפרוצדורה או מהות? זו פרוצדורה! אם אתה יכול לחקור עדים זו פרוצדורה אבל זה גם מהותי!  *גובה דמי הנזק בדיני נזיקין- זו מהות או סדר דין (פרוצדורה)? לכאורה פרוצדורה אך זה גם מהות.

הצעה הגדרה אחרת למהות ופרוצדורה- ש' גינוסר (דין ודיון כרך א חוברת 1 עמ' 9):

המהותי– קובע ומגדיר זכויות וחובות כנגד הפרה.

סדרי הדין (הפרוצדורה)- "הפרוצדורה האזרחית מורה אלו הליכים יינקטו, איפה, כלפי מי ואימתי, בפניה לבימ"ש בסכסוך שכבר נתגלע, או מתוך הנחה כי הוא עשוי להתגלע במהלך הדיון".  כלומר הוא מדבר על סכסוך. סדר הדין אומר שאלה ההליכים שיש כבר סכסוך בין שניים. ז"א הפרוצדורה באה ואומרת לנו אלוו הליכים בסכסוך בין השתיים יובאו לביהמ"ש.

פרופ' שוחטמן– לא מקבל הגדרה זו. הגדרה זו שיסודה "סכסוך" איננה ממצה. ביהמ"ש עשוי להזדקק לעניין מסוים של על ריב, ללא רקע של סכסוך, כגון מינוי אפוטרופוס או בקשה לקיום צוואה. שאלת הרכב ביהמ"ש אינו סכסוך.

יהודי התגרש מאישתו והיא הלכה לעולמה- בא יהודי לביה"ד וביקש אישור אלמנות- אישור אלמנות זו פרוצדורה או מהות? הדיין סבר בבד"ר שהוא יכול לדון בעניין הזה בדיין אחד (משום שסבר שלא מדובר בסכסוך). האם הוא יורש או לא? באופן פשוט יש יחסי ממון אך כשהתגרשו נגמרו יחסי ממון ונגמר הסיפור. הדיין קבע שהוא לא אלמן. אותו יהודי ערער לביה"ד הרבני הגדול בדיין אחד שאמר ליהודי- (הדיין בגדול סבר שזו פרוצדורה) אמר ליהודי שזה יחזור לערכאה דלמטה כדי שידונו בשלושה. ביה"ד דלמטה קבע שהוא דן כמו שצריך. הפינג פונג הזה מגיע ליועמ"ש של בד"ר.

לכאורה בד"ר האזוריים כפופים לבי"ד הגדול. אך יש כאלו במערכת שסוברים שלא. העניין של סמכות ביה"ד הרבני הגדול קבוע בתקנות הדיון תשנ"ג– ז"א שביה"ד הרבני הגדול מחייב. ביה"ד הרבניים כביכול כפופים חוקית- ביה"ד הרבניים האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול – מעוגן בתיקון 26 לחוק הדיינים.

הדבר הזה הובא בכנס הדיינים -ביה"ד האזורי אמר עם כל הכבוד לביה"ד הגדול זה דבר שביה"ד הוסמך לדון בו בדיין יחיד. היועמ"ש אמר מה שביה"ד הרבני הגדול עשה זה למעשה שהוא דחה את הערעור, שההחלטה מבוטלת, void, שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות והחזיר לאזורי. היועמ"ש אומר שמה שלמעשה בית הדין הרבני הגדול אומר הוא שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות אז בפועל זו דחייה- ואז במצב כזה אנו נמצאים בדין המהותי. התכנס ביה"ד ודן בשלושה והחליט כי יש לדחות את הערעור- דהיינו- אותו יהודי לא אלמן. הויכוחים הללו- האם אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות- היא שאלה מהותית מאוד והיא קובעת את המהות. במקרה זה לא עתרו לבג"צ אך למעשה הוכרע שזה מהות ודן יחיד לא יכול לדון.

לכן צריך הגדרה כדי לדעת אם נמצאים במהות או בפרוצדורה. המקרה הזה עלה גם בכנס הדיינים. מה יידון בדיין אחד – זה מהות.

אלמנות למשל עתיד להיות סכסוך – אז לפי גינוסר זה סדר דין.

צדק טבעי זו פרוצדורה או מהות? מהות למרות שסדרי הדין נועדו להגשים צדק טבעי אך הצדק הטבעי במהותו הוא מהות.

הרכב ביה"ד (חשוב לקורס)- בכמה הוא דן- האם זו מהות או פרוצדורה?

כאשר אנו מדברים בסכסוך אנו לא נמצאים בפרוצדורה אלא במהות. כשאני נמצא ברובריקה של סכסוך אני נמצא במהות. לעניין זה ההגדרה של גינוסר רחבה מאוד- אם גם עשוי להתגלע במהלך הדיון.

דין תורה-  יש לו הגדרה מהו דין תורה- האם אני נמצא פה בצל החלטות שהם ריב או לא ריב.

הנשיא ברק בעליון נתן את ההגדרה. "מטרתו של הדין הדיוני היא להגשים את הדין המהותי. בעשותו כן, עליו להגשים מטרות נוספות, המאפיינות את ההליך הדיוני. במרכזן של אלה עומדים הצדק הדיוני והיעילות. צדק דיוני יובטח אם הכלל הדיוני יוביל את ההליך הדיוני לסיומו, באופן שהדין יוכרע סופית על פי המשפט המהותי ולא על פי ככלי הדיון עצמם. צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית. צדק דיוני מניח שוויון בין המתדיינים ושמירה על כללי הצדק הטבעי. בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים דיוניים נוספים (PROCESS VALUES) אלה הם ערכים ומטרות אשר  ההליך הדיוני נועד להגשים, יהא המשפט המהותי אשר יהא . ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה. הם נגזרים מתפיסות היסוד של השיטה  ומראייתה את מהותו של הליך ראוי…. צדק דיוני מוביל להגינות הדיון. כלי הדיון נועדו להבטיח פעולה ראויה של "מכונת המשפט" (מתוך הקדמה לסדר הדין במשפט העבודה, ד"ר י' לובוצקי).

• יש ביה"ד רבניים בישראל רשמיים ממלכתיים של המדינה הפועלים מכוח חוק של המדינה ופועלים על פי הדין
  המהותי הממלכתי והמדינה מכפיפה אותם לפי הפרוצדורה או כללי הצדק הטבעי וסדרי המנהל הנהוגים
  במדינת ישראל. הם פועלים מכוח חוק המדינה ואז כפופים מכוח פרוצדורות שכל מנהל כפוף אליו (כללי הצדק
  הטבעי, שיפוט בג"צ וכו) הוא דן לפי הדין המהותי. המציאות היא שזולת הדין התורה אין לו כלום.

• לבתי הדין הרבניים יש סמכויות מקומיות- בתי הדין האזוריים. בי"ד האזוריים חלוקתם ותוקפם מופיעים בתקנות הדיון תשנ"ג וגם אזורי השיפוט שלהם (צריך זאת לבחינה). במערכת השיפוט של ב"דר הללו ישש את בד"ר הגדול לערעורים היושב בירושלים. בד"ר האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים בירושלים.. האם כל דיין מקבל כל דבר אוטומטית- אנו נראה בהמשך. דין זה לא רק חוק אלא כולל גם דין תורה. בי"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים. האם יש לבי"ד הגדול תוקף לכתחילה? הנקודה היא שביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול (חשוב לבחינה). לביה"ד הגדול הרבני יש סמכויות נוספות- למשל ביה"ד הגדול הרבני שהוא ביה"ד לערעורים הוא גם היה שותף או שהוא יהיה שותף לחקיקה או לתיקון תקנות של תקנות הדיון. מעמדו של ביה"ד הגדול לערעורים או כמעמד בג"צ, ביה"ד האזוריים כפופים אליו.  כשאנו מדברים על עקרון החוקיות ביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול. אך אין תקדים בהלכה.  הפסיקה של ביה"ד הגדול לערעורים אינה דומה לבג"צ ולביהמ"ש העליון ואינה קובעת הלכה מחייבת לעניין ביה"ד האזורים. ההלכה של בי"ד הגדול בהחלטתו לא קובע תקדים מחייב שיכול לחייב את ביה"ד האזוריים להבדיל מהעליון או בג"צ. בדין תורה אין מצב כזה וגם בבי"ד הגדול אין מצב כזה. לכן הפסיקה של ביה"ד הגדול לא קובעת הלכה מחייבת לבתי הדין האזוריים. לכן גם לפי החוק והתקנות התקדים לא מחייב אותם. ביה"ד הגדול כפוף לבג"ץ, כללי הצדק הטבעי וכו'.

• מצד שני יש את ביה"ד הפרטיים הפועלים מכוח דין תורה ומחתימים על כתב בוררות והחתמה זו נותנת להם את
  יכולת כפיה. כשאתה רוצה לבצע את פס"ד בהוצאה לפועל אתה זקוק לאמצעי שררה, לביצוע, ואם הם לא
  חותמים על כתב בוררות לא ניתן לאכוף את זה. יש ביה"ד כאלו בכמה וכמה מקומות.

• חוק הבוררות קובע שהבורר יהא בהסכמה והולכים לאשר את הפסק אצל ביהמ"ש המיועד לכך. יש צו מיוחד
  בענייני בוררות לענייני משפחה בחוק ביהמ"ש לענייני משפחה- שפסק הבוררות יאושר בביהמ"ש לענייני משפחה.
  כשאתה מאשר את פסק הבוררות הזה אתה יכול ללכת איתו להוצאה לפועל. ניתן גם לבקש את ביטול פסק
  הבוררות.

• ביה"ד הפרטיים הללו דנים לפי דין תורה, הם עוסקים לכאורה רק בדיני ממונות, אבל נראה בהמשך השיעורים
  שיש גם בי"ד רבניים פרטיים שעוסקים בענייני גירושין, גיור וכו'. כל המערכת הזו, מלבד ההחתמה על שטר
  הבוררות, אינה מעוגנת. הם כפופים לכללים שחלים על בוררים אך אינם כפופים בשום אופן ובשום צד לכאורה
  לביה"ד הגדול לערעורים. למה לכאורה?  ערעור לביה"ד הגדול על בד"ר פרטי:

–          לכאורה אין ערעור לביה"ד הגדול אוטומטית וצריך לכתוב את זה במפורש בשטר הבוררות. כי לפי ההלכה אין ערעור כזה.

–          יש גם ערעור על פסק בורר בחוק הבוררות – יוסבר בהמשך.

–          אפשר לחילופין לבקש ביטול פסק הבוררות.

לסיכום- ביה"ד הפרטיים אינם כפופים לבד"ר הגדול לערעורים מבחינת דין תורה. בנושא הפרוצדורה- האם סדר הדין במשפט העברי או במשפט בכלל הוא מהותי או פרוצדורלי- הבנו דעות של פטון וגנוסר, של שוחטמן וברק.

המשך ניתוח הגדרתו של ברק:

כל מקום שבו הצדק הדיוני יובטח להביא את ההליך לסיומו שיוכרע לפי המשפט המהותי. כלומר סדרי הדין צריכים להביא לסיום דין תורה.

צדק דיוני הוא הדבר החשוב ביותר. אם היעילות עומדת מנגד – היא תדחה לפני הצדק (אם היעילות באה על חשבון הצדק אז היא תידחה על פני הצדק), למרות שאנחנו נמצאים בפרוצדורה. זו הגדרה חשובה. (הגדרת ברק לעיל).

צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית: אם בא בע"ד לביה"ד וטוען טענה בדיון הראשון לפני הדיינים בא השני וטוען גם טענה יצא החוצה פגש את משה שהוא עו"ד מומחה. שואל אותו מה אתה אומר על טענה זו ועו"ד אומר שהוא צריך לטעון טענה אחרת. יום למחרת טוען טענה אחרת. האם סדר הדין יאפשר לו לעשות זאת? האם זה מהות או פרוצדורה? זה פרוצדורה, אבל היא מובילה לגילוי האמת. נראה שלא יכול לחזור בו. "פעם ראשונה הגיד, אינו חוזר ומגיד". ההנחה היא שהטענה הראשונה היא האמת. יש להגיע לאמת עובדתית.

בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים נוספים (process values) – ערכים שנכנסים בסינתזה לדין המהותי. הוא נכנס לדין האזרחי אך רומז על שיטות משפט שונות. אנו מחפשים הגדרה ממצה- ההגדרה היא שהצדק הדיוני מחייב שוויון.

המשפט המהותי= דין תורה, דיני עבודה, מקרקעין, מנהלי. למשפט יש מטרה, החברה החליטה שיש מטרה כלשהי לא רק לפתור סכסוכים אלא גם לפתור דברים. כללי הפרוצדורה לא נפרדים מהעולם לחלוטין אלא באים להגשים את הדין המהותי.

אם נרצה לנתח את דין התורה צריך להבין את סדרי הדין. להבין מה רוצים מאיתנו סדרי הדין כי הם באים להגשים את הדין המהותי= דין תורה. ערכים ומטרות אשר ההליך הדיוני נועד להגשים יהא המשפט המהותיי אשר יהא – כלומר כללי הפרוצדורה באים להגשים את ערכי הדין המהותי. כלומר, ויתור על כללי הפרוצדורהה יכולים לבוא על חשבון הדין המהותי והמהות החקיקתית לא תוגשם. כשאנחנו עומדים בדין תורה, סדרי הדין צריכים להביא להגשמת דין התורה.

אם בפרוצדורה בבימ"ש שלום יושב שופט אחד ובפרוצדורה של בי"ד הרבני צריכים לשבת לכאורה שלושה. למה לכאורה? כי בדין תורה נראה שלכאורה יכול לדון גם דיין אחד. אך תקנות הדיון ידברו על שלושה.

ערכים אלה משתנים משיטה לשיטה – התורה, המשפט העברי רואה מהו הליך ראוי ומהו הליך לא ראוי. כלומר גם השיטה המשפטית המהותית קובעת מה ראוי ומה לא ראוי. למשל הזכות לייצוג או ליתן לבעל דין להיות מיוצג זאת פרוצדורה, אבל הדין המהותי אומר "מפיהם ולא מכתבם". המהות קובעת את הפרוצדורה- המהות באה ואומרת שהדיין רוצה לשמוע את בעל הדין, לא את מי שהוא שכר (לא את עוה"ד).

המהות קובעת את הפרוצדורה.

ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה, הם נגזרים מתפיסות יסוד של השיטה ומראייתה את מהותו של הליך ראוי – אם רואים את הדיין כשליח של אלוהים, אם יש לו מטרה הוא יגשים אותה. דהיינו אם אני רואה את ההליך הראוי כדין דתי, שיש יראה על הדיין ועל מה שהוא עושה והוא שותף לקב"ה כדין אמת ביצירת העולם (יותר את הדבר) אז הוא מתנהג אחרת אתה מבין מה המטרה שלו. כשהוא רואה מטרה לעצמו אז הוא יגשים אותה. למה צריך סדר? כי כשיש בלאגן אין סדר. צדק דיוני מוביל להגינות הדיון – הצדק יכול גם להביא לסטייה מהסדר. אם כללי הפרוצדורה יעוות את הצדק, הוא ידחה ממנו. הפרוצדורה אמורה להבטיח השגת תוצאות אמת.

אדם צריך להבין שכשיש צדק וסדר הדין או שלדוגמא תקנות סד"א יפגעו בעשיית הצדק אז מה תידחה השפחה או הגבירה? תידחה השפחה. כי באנו לעשות צדק!

יש הגדרות של הנשיא ברק שהן מצוינות אחת לאחת והוא אומר שה"איך" (הפרוצדורה) לא פחות חשוב מהמהות אך כל עוד הוא מוביל ליצירת המהות.

תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת. אם נדע בדין תורה מהו סדר הדין אז נוכל להשיג תוצאות אמת.

תקנות סד"א אומרות- השפחה תידחה לפני הגבירה, אי קיום תקסד"א לא פוסל את ההליך אלא אם כן הורה ביהמ"ש. התחולה היא מיידית. אבל מי שיתן את הדחיה לזה הוא ביהמ"ש. תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת.

שיקול דעת בית המשפט:

תקנה 526 לתקסד"א התשמ"ד- 1984 :

"אי קיום תקנות אלה או כל נוהג הקיים אותה שעה אינו פוסל שום הליך, אלא אם כן הורה כך בית המשפט; אך מותר לבטל הליך, כולו או מקצתו, כהליך שאינו ראוי, או לתקנו, או לנהוג בו בדרך אחרת, כפי שיראה בית המשפט; והוא הדין לגבי הרשם בהליכים שלפניו".

הארכת מועדים תקנה 528: – "מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו".

למשל אם עו"ד התרשל. זה טעמים מיוחדים? לפי תקסד"א עקרונית זה לא יתפוס, אלא אם יהיו נסיבות חריגות.

1. השופט ברנזון בפס"ד עזיז שרון– "הפרוצדורה אינה מיטת סדום… הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה… וחייבת להישאר גם כך שקוראת תקלה או שבעל דין עושה שגיאה. …" הגישה שלו היא מאודד ליברלית.
2. מנגד יש את אמירתו של השופט זוסמן ז"ל- בפס"ד ע"א 227/67- מרים חכמי נ' מ"יד בעמ' 150- קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית… תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה לשרירות ולעיוות דין…יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין…". "כדי שהשופט יעשה את הישר בעיניו לא רק שניצור אנדרלמוסיה אלא גם … אחת ממטרות הפרוצדורה היא איפוא לשחרר את בע"ד מהסיכון של האינדיבידואליות של השופט לשם כך צריכה להיות שיטה ונוהל…".

*** שתי אסכולות אלו של ברנזון מחד- שהוא הוביל את ההליך הליברלי והחופשי יותר של דחיית השפחה מהגבירה לעומת זאת זוסמן- אומר מה שהיה טוב ולפי זה הולכים. כששופט מחליט שהולכים לפי הצדק הולכים על פיו כדי לא ליצור אנדרלמוסיה. "קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית… תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה… לשרירות ולעיוות דין… יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין". זה הויכוח בין זוסמן לברנזון. יש שופטים שהולכים ע"פ זוסמן וכאלו שהולכים על פי ברנזון.

3. הש' ויתקון (משפט וחברה, תשנ"ט, 12): יש מצבים שיש עימות בין הצדק והמשפט. תביעה מוצדקת יכולה להיכשל מטעמים פרוצדורליים. לרוב באשמת הפרקליט. אין מוצא מהמבוכה.

נועם קוריס עו"ד נועם קוריס  תרומה לקהילה