דחיית תביעה נגזרת בעניין בזק- שאול אלוביץ

בבית המשפט העליון

 

דנ"א  1380/17

 

לפני:

כבוד הנשיאה מ' נאור

 

המבקש:

ורדניקוב אילן

 

נ  ג  ד

 

המשיבים:	1. אלוביץ שאול
	2. אלוביץ אור
	3. אורנה פלד
	4. אפ. סב. אר החזקות בע"מ (פורקה ונמחקה)
	5. רן גוטפריד
	6. דוד גלבוע
	7. מייקל גרבינר
	8. סטיבן גרבינר
	9. זהבית שוחט כהן
	10. מנחם ענבר
	11. אלון שליו
	12. יואב דור רובינשטיין
	13. אדם צ'זנוף
	14. קיהרה ר. קיארי
	15. אריה סבן
	16. יצחק אידלמן
	17. רמי נומקין
	18. יהודה פורת
	19. מרדכי קרת
	20. שלמה רודב
	21. אלדד בן משה
	22. אליהו הולצמן
	23. פליקס כהן
	24. עמיקם שמואל שורר
	25. יהושוע רוזנצויג
	26. פורמלי בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
	27. פורמלי פרץ זקן חמו

 

בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דנו של בית המשפט העליון בע"א 7735/14 ובע"א 7972/14 שניתן ביום 28.12.2016 על ידי כבוד השופטים: י' עמית, נ' סולברג, וע' ברון   תשובה מטעם המשיבים 3-1 ו-25-15 לבקשה לקיום דיון נוסף מיום 22.5.2017   תשובה מטעם המשיבים 6-5 ו-12-9 לבקשה לקיום דיון נוסף מיום 22.5.2017

בשם המבקש:                        עו"ד מיכאל בך; עו"ד רון לדרמן

 

בשם המשיבים 3-1 ו-25-15:   עו"ד ניר כהן; עו"ד אמיר בן-ארצי;

עו"ד ד"ר אלעד פלד

 

בשם המשיבים 6-5 ו-12-9:     עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד מור פינגרר;

עו"ד דורון לוי

החלטה

לפניי בקשה להורות על קיומו של דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (מפי השופטים י' עמית, נ' סולברג ו-ע' ברון) בע"א 7735/14 מיום 28.12.2016. בפסק הדין מושא הבקשה נדחה ערעורו של המבקש על החלטת בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (השופט ח' כבוב) בתנ"ג 43335-11-12 מיום 17.9.2014, לדחות את בקשתו להגיש תביעה נגזרת בשמה של "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק או החברה) נגד המשיבים.

רקע

החל משנת 1990 בזק היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. בשנת 2010 נמכר גרעין השליטה בחברה, כ-31% ממניותיה, לחברה פרטית המוחזקת (בשרשור) במלואה על ידי חברה ציבורית בשם בי קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: בי-קום). בי-קום עצמה היא חברה ציבורית הנשלטת (באמצעות שרשור העובר דרך מספר חברות) בידי מר שאול אלוביץ' (להלן: אלוביץ' אובעל השליטה) (לפירוט מלא של עץ האחזקות ראו התרשים בפס’ 8 לפסק דינו של בית משפט קמא). גרעין השליטה בבזק נרכש על ידי בי-קום תמורת כ-6.5 מיליארד ש"ח. מתוך סכום זה שילמה בי-קום מקופתה כ-1.4 מיליארד ש"ח, ואת יתרת הסכום – כ-5.1 מיליארד ש"ח – גייסה באמצעות נטילת הלוואות. לאחר רכישת השליטה על ידי בי-קום, התפטרו מספר חברי דירקטוריון מכהנים ובמקומם מונו מספר דירקטורים מטעם בעל השליטה. אלוביץ' עצמו, שכיהן כדירקטור בבזק עוד טרם רכישת גרעין השליטה, מונה ליו"ר הדירקטוריון.

למן העברת השליטה בבזק לידי בי-קום באפריל 2010 ועד לסוף שנת 2012, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ש"ח. במהלך תקופה זו חילקה החברה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ש"ח. מתוך הסכום הכולל של הרווחים שחולקו כדיבידנדים, כ-2 מיליארד ש"ח התקבלו בדרך של הפחתת הון (שאושרה בבית המשפט המחוזי) וכ-1.5 מיליארד ש"ח התקבלו בעקבות רווח חשבונאי שנוצר לחברה לאחר שהוחלט על הפסקת איחוד דוחותיה עם אלו של חברת די.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ (להלן: "יס") (זאת בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בתחום ההגבלים העסקיים (ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, פ"ד סג(2) 788 (2009)). חלוקות הדיבידנדים במהלך תקופה זו אושרו כולן על ידי האסיפה הכללית ברוב של למעלה מ-99% מקרב המשתתפים בהצבעה, כאשר שיעור ההשתתפות עמד בכל המקרים על למעלה מ-70% מבעלי המניות.

הבקשות לאישור תביעה נגזרת

לבית המשפט קמא הוגשו שתי בקשות לאישור תביעה נגזרת שנידונו יחד (תנ"ג 43335-11-12; תנ"ג 28887-07-12). הבקשות לא היו זהות אך בלב שתיהן הייתה הטענה כי מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה הרלוונטית הייתה שלא בטובת החברה. בשתי הבקשות נטען כי מכלול הפעולות נועד לשרת בראש ובראשונה את בי-קום ואלוביץ' ולאפשר להם לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שהלוו להם את ההון לטובת הרכישה הממונפת של בזק. הבקשות התמקדו בשלוש סוגיות מרכזיות: הראשונה, מדיניות חלוקת 100% מהרווחים של בזק ויישומה לאחר רכישת השליטה על ידי בי-קום. השנייה, חלוקה כדיבידנד של הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפרדת הדוחות של "יס". השלישית, הפחתת ההון וגיוסי החוב שבוצעו בשנת 2011, וחלוקות הדיבידנד שבוצעו לאחר אלו.

המבקשים טענו כי הדירקטורים השונים הפרו את חובות האמונים והזהירות החלות עליהם, וכי אלוביץ' הפר את חובת ההגינות המוטלת עליו כבעל שליטה. לשיטתם, כל אלו הסבו לחברה נזק בדמות הוצאות מימון לא נחוצות ואובדן של הטבות מס שונות, תוך הזנחת טובת החברה. עוד נטען על ידי המבקש בהליך דנן, כי לאלוביץ' היה "עניין אישי" בחלוקות ובגיוסי החוב, ועל כן היה לאשר את אלו באמצעות מנגנון "האישור המשולש": ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק).

פסק דינו של בית המשפט קמא

על רקע נסיבות המקרה, בית המשפט קמא קבע כי יש מקרים בהם ראוי להפעיל ביקורת שיפוטית מחמירה יותר מזו המקובלת במסגרת "כלל שיקול הדעת העסקי" (הקובע כי כל עוד לא הוכח שהחלטותיהם של נושאי משרה התקבלו שלא באופן מיודע, בחוסר תום לב או בניגוד עניינים, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן – הכלל בוחן למעשה את הליך קבלת ההחלטה בחברה ולא את תוכן ההחלטה עצמה). בעניין אפשרות מחמירה יותר שכזו בית המשפט קמא הפנה למבחן שאומץ במקרים מסוימים בדין האמריקאי, במדינת דלאוור. בית המשפט קמא התייחס למבחן זה כאל "כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר" (Enhanced Business Judgment Rule). לפי מבחן זה, מקום שעסקינן בשינוי מבנה ההון של חברה המתרחש לאחר רכישה ממונפת שלה, על המבקש לתקוף את החלטות הדירקטוריון נדרש להוכיח שני אלמנטים: הראשון, כי לבעל השליטה השפעה ניכרת על קבלת ההחלטות בחברה. השני, כי לבעל השליטה צרכי נזילות דחופים. במידה ויעלה בידי המבקש לעמוד בכך, יעבור הנטל לכתפי המשיבים שיידרשו גם הם להוכיח שני אלמנטים: הראשון, כי קיים היגיון עסקי סביר בהחלטות שהתקבלו. השני, כי מקבלי ההחלטות פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע מלא. אם יעמדו המשיבים בנטל זה, הרי שהנטל יחזור לכתפי המבקש והוא יעמוד למעשה בפני כלל שיקול הדעת העסקי "הרגיל" והחזקה הקבועה בו.

בית המשפט קמא התייחס בנפרד לכל אחת מהסוגיות המרכזיות שתוארו לעיל וקבע האם יש לבחון אותן לאור כלל שיקול הדעת העסקי "הסטנדרטי" או לחלופין לאור הכלל "המוגבר". בעניין המשך מדיניות חלוקת 100% מהרווח הנקי של החברה, בית המשפט קבע כי למרות שמדיניות זו הייתה נהוגה בבזק עוד בטרם רכישת השליטה על ידי בי-קום, הרי שבמקרה זה קיים חשש לניגוד עניינים של הדירקטוריון. אי לכך בית המשפט קמא החיל לגבי החלטה זו את מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. בתום הדיון נקבע כי אף לפי בחינה זו לא ניתן לומר כי חברי הדירקטוריון או בעל השליטה הפרו את חובותיהם כלפי החברה ובעלי מניותיה. ביחס לשאלת חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר לבזק בעקבות הפרדת דוחותיה מאלו של "יס", בית המשפט קמא קבע כי די במבחן שיקול הדעת העסקי "הסטנדרטי", וכי המבקשים לא הרימו את הנטל הקבוע במסגרתו. גם בעניין הפחתת ההון בית המשפט קמא סבר כי מתקיים חשש לניגוד עניינים ועל כן החיל את מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. אולם, גם במקרה זה נקבע כי אף לפי בחינה מחמירה זו לא נמצא שחברי הדירקטוריון ובעל השליטה הפרו את חובותיהם השונות. בית המשפט קמא קבע כי אף שנפלו פגמים מסוימים בהליך – בדגש על חוסר הדיון בדירקטוריון בנוגע למצב הנזילות של בי-קום והעובדה שבמעמד ההצבעה באסיפה הכללית לא נאמר כי חלוקת הדיבידנדים בעקבות הפחתת ההון תחייב גיוס חוב – הרי שבסופו של דבר הוא הגיע לידי מסקנה שחברי הדירקטוריון פעלו בתום לב, קיבלו החלטה מיודעת ומסרו גילוי נאות מספק.

סוף דבר, בית המשפט קמא דחה את הבקשות וקבע כי קבלתן לא תשרת את טובת החברה. נקבע כי החלטותיהם של המשיבים חוסות תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, גם כאשר זה נבחן "באופן מוגבר" במקומות הנחוצים. על החלטה זו הוגש ערעור לבית משפט זה.

פסק הדין מושא הבקשה

בית משפט זה, בפסק דין מיום 28.12.2016, דחה את הערעורים פה אחד. במסגרת סקירה עיונית מקיפה בחן השופט י' עמית, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, את החובות השונות המוטלות על חברי הדירקטוריון ואלוביץ' (בכובעו כבעל שליטה) ואת סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל בבוחנו האם חובות אלו הופרו. במסגרת הבחינה העיונית סקר השופט י' עמיתאת התפתחותו של כלל שיקול הדעת העסקי בדין האמריקאי ואת תהליך קליטתו בדין הישראלי. השופט עמד על כך שעל אף שמעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי טרם הוכרע באופן "רשמי" בפסיקתו של בית משפט זה, הרי שבפועל הוא קנה לו מקום בפסיקותיהן של כלל הערכאות ושאין חולק כי הלכה למעשה הוא נקלט במידה זו או אחרת בדין המקומי. לאור דברים אלו השופט י' עמית קבע שבשלה העת להסיר את הלוט ולהכריז על כלל שיקול הדעת העסקי כחלק מדיני החברות של המשפט הישראלי. זאת בהתאמות הנדרשות בהתחשב בצורך לשמירת האיזון בדין הקיים.

בהתייחסו לכלל "הבחינה המוגברת" – אותו כלל שיקול דעת עסקי מוגבר הנזכר בפסק דינו של בית המשפט קמא – קבע השופט י' עמית שכלל זה נועד להתמודד עם מצבים בהם הדינמיקה של קבלת ההחלטה מייצרת חשש לניגוד עניינים. נקבע כי סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת", כפי שהשופט י' עמית התייחס אליו, מתאפיין בשני היבטים מרכזיים: הראשון, הנטל הראשוני מוטל על נושאי המשרה להראות כי החלטתם נופלת ב"מתחם הסבירות". השני, ספקטרום ההתערבות של בית המשפט רחב יותר מזה הקיים בכלל שיקול הדעת העסקי הרגיל. השופט י' עמית קבע שיש טעם באימוצו של סטנדרט ביניים שכזה בדין הישראלי, במקרים המתאימים לכך, וכי מקרים של שינוי משמעותי במבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת נמנים על מקרים אלה. אולם, נוכח מאפייניה של החלטה על חלוקת דיבידנד –זכות בסיסית של בעל מניות מעצם היותו כזה – השופט י' עמית קבע כי תוכנה של הבחינה המוגברת שתוטל במקרים אלה שונה מזו המקורית שפותחה בדין האמריקאי. לעניין זה השופט י' עמית קבע כי הנטל הראשוני במקרים אלו עודנו מוטל על המבקש ופירט את האלמנטים שיש להוכיח כדי להעביר נטל זה לנתבעים: חשש להשפעה ניכרת של בעל השליטה על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה וקיומו של שינוי משמעותי במבנה ההון שלה. עוד נקבע שבמידה ועולה בידי המבקש להעביר הנטל לכתפי המשיבים, הרי שעל אלו להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים וכי ההחלטות שהתקבלו היו בעלות היגיון כלכלי סביר.

בדומה לבית המשפט קמא, כך גם השופט י' עמית בחן פרטנית את שלושת המהלכים העסקיים המרכזיים שנידונו בבקשות המקוריות. ביחס לשתי ההחלטות הראשונות – המשך מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף וההחלטה לחלק את רווחי הפסקת איחוד דוחותיה של בזק עם יס – קבע השופט כי די בבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי "הרגיל" וכי לא עלה בידי המבקשים לעמוד בנטל המוטל עליהם. בעניין ההחלטה השלישית והאחרונה נקבע כי זו מעוררת את סימני השאלה הכבדים ביותר וכי הנסיבות – הפחתת הון משמעותית בסמיכות לרכישה ממונפת – מצדיקות את יישומה של הבחינה המוגברת. בתום הבחינה קבע השופט י' עמית כי על אף שהמבקשים עמדו בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליהם, הרי שגם המשיבים עמדו בנטל שהועבר אליהם ועל כן עומדת להם חזקת תקינות. זאת שכן הוכח כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים וכי בבסיס ההחלטה עמד היגיון עסקי סביר. כמו בית המשפט קמא, כך גם השופט י' עמית קבע כי אכן נפל פגם בתהליך קבלת ההחלטה על הפחתת ההון. זאת נוכח העובדה כי אישור האסיפה הכללית ניתן לפני שבעלי המניות עודכנו כי ההפחתה וחלוקות הדיבידנד יצריכו ככל הנראה גיוס חוב בסך של 3 מיליארד ש"ח. אולם, גם השופט י' עמית קבע כי לאור הנסיבות הרי שאין מדובר בפגם היורד לשורש העניין.

עוד נקבע בחוות דעתו של השופט י' עמית כי "המגרש המתאים" לתקיפת ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים היא במסגרת בחינת חובותיהם של נושאי המשרה, ולא במסגרת הצורך לאשר החלטות אלו באמצעות מנגנון האישור המשולש – השמור לעסקאות עם בעלי עניין. בהמשך לכך, השופט י' עמית בחן האם גיוסי החוב שביצעה בזק הן בגדר עסקאות שחִייבו את אישור המנגנון המשולש. שאלה זו נבחנה לאור טענת המבקשים כי ההלוואות שניטלו נועדו לשרת את חלוקת הדיבידנדים, וכי כאשר פעולות אלו נבחנות כמכלול הדבר עולה לכדי עסקה בה לבעל השליטה עניין אישי. השופט י' עמית קבע שיש לדחות טענות אלו. נקבע שהיות ולבעל השליטה אין "ענין אישי" בחלוקת הדיבידנדים, הרי שממילא אין לו "זיקה עודפת" בהחלטה לאשר את ההלוואות הדרושות לכך ועל כן הדבר אינו חייב באישור המנגנון המשולש.

השופט נ' סולברג הצטרף לפסק דינו של השופט י' עמית, בכפוף למספר הסתייגויות. ראשית, כי אין מקום לקבוע כלל גורף לגבי "המגרש המתאים" בו נכון לבחון החלטות בעניין חלוקת דיבידנד. לשיטת השופט על כל מקרה להתברר בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות. שנית, השופט נ' סולברג הביע מספר חששות בעניין סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת". בעניין זה השופט כתב כי לא ברור מדוע הבחינה המוגברת תחול רק במקרים בהם מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של חברה, וכי הנטל להראות כי "קיים חשש שלבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות" אינו ברור דיו. לשיטת השופט, הנטל הנוצר הוא כבד ביותר וספק אם הוא עולה בקנה אחד אם הוראות סעיף 198 (א) לחוק – המחייב רף של הוכחה לכאורה לצורך אישורה של תביעה נגזרת.

גם השופטת ע' ברון הצטרפה לחוות דעתו של השופט י' עמית. במסגרת חוות דעתה הסכימה השופטת כי בשלה העת לאמץ את כלל שיקול הדעת העסקי למסגרת הדין הישראלי, וכי אכן ישנו צורך בסטנדרט ביניים מחמיר יותר של "בחינה מוגברת" במקומות המתאימים לכך. השופטת ע' ברון הסכימה כי מקרה של חלוקת דיבידנד לאחר רכישה ממונפת נמנה על מקרים אלו. השופטת ע' ברון הדגישה כי טרם נוצרו התנאים לקבוע את גבולותיה ואופן יישומה של ה"בחינה המוגברת" בנסיבות שונות מהמקרה דנן. לסיום ציינה השופטת ע' ברון כי בדומה לשופט י' עמית, אף היא סבורה כי חלוקת הדיבידנד והפחתת ההון במקרה דנן אינן בגדר "עסקה חריגה עם בעל עניין" ועל כן לא היו טעונות אישור באמצעות המנגנון המשולש.

על פסק דין זה הוגשה הבקשה שבפניי לדיון נוסף.

הבקשה לדיון נוסף

ביום 12.2.2017 הוגשה לבית משפט זה בקשה להורות על קיומו של דיון נוסף. בקשתו של המבקש ארוכה ומפורטת והועלו בה טענות רבות. אולם בהתאם להוראות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הרי שעניינו של דיון נוסף הוא אך ורק בהלכות שנקבעו בפסק הדין מושא הבקשה, ולא בטענות הקשורות לאופן בו בית המשפט פסק במקרה הקונקרטי (ד"נ 4/57 ברלינרבלאו נ' שר הבטחון, פ"ד יב 25, 28 (1958)). אי לכך, נפנה כעת למנות אך ורק את הטענות העוסקות בהלכות החדשות שנקבעו לכאורה בפסק הדין מושא הבקשה. טענותיו הנוספות של המבקש הן טענות ערעוריות שאין מקומן בדיון נוסף (דנג"ץ 5019/13 בית הדין השרעי לערעורים בירושלים נ' פלונית, פס’ 7 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (14.8.2013)). זאת לרבות טענותיו של המערער בעניין האיתנות הפיננסית של בעל השליטה ושרשור החברות באמצעותן נרכש גרעין השליטה בבזק בשנת 2010. הגם שלא נעלמו מעיניי הפרסומים האחרונים בכלי התקשורת בעניין, טענותיו של המערער לגבי הקביעות העובדתיות שנקבעו בסוגיה זו הן טענות ערעוריות מובהקות. משכך, ומבלי להביע כל דעה לגבי פרסומים אלה, הרי שוודאי ואין בהם להשפיע על הבקשה דנן.

על אף שהמבקש מציין גם את "אימוץ" כלל שיקול הדעת העסקי לדין הישראלי, את עיקר טענותיו הוא מקדיש לסטנדרט הביניים ומבחני "הבחינה המוגברת" שנקבעו בפסק דינו של השופט י' עמית. "מבחן חדש ותקדימי" זה, כפי שקורא לו המבקש, אינו מתאים לשיטתו לדין הישראלי ואף סותר את הוראות חוק החברות והלכות קודמות של בית משפט זה. המבקש טען כי המבחן שנקבע יוצר חוסר וודאות בעניין היחס בינו לבין המבחנים האחרים הקבועים בדין הישראלי, המטילים שורה של חובות שדי בהפרתן כדי לאשר תביעה נגזרת. לשיטתו המבחן שנקבע מקל עם נושאי המשרה שכן הוא מאפשר "להכשיר" הפרות של חובות אלו בדיעבד, במידה והפעולות נופלות בתוך מתחם הסבירות. עוד טען המבקש כי המבחן החדש יוצר "שעטנז" של ההוראות שנקבעו בדין האמריקאי, ושתוצאתו הסופית מחמירה עם התובע מעבר לזו שנקבעה שם. טענותיו הנוספות של המבקש בעניין זה מתמקדות בהפעלתה של הבחינה כבר בשלב אישורה של הבקשה להגשת תביעה נגזרת – שלב בו קיימים פערי מידע משמעותיים לרעת התובע (בהיעדר גילוי מסמכים מלא וזכות מלאה לזימון עדים). המשמעות המעשית, לשיטת המבקש, היא דרישה להוכיח "וודאות" בשלב דיוני בו אמור להיות די ב"חשש". המבקש טען שמדובר בנטל הגבוה מזה אליו התכוון המחוקק בסעיף 198(א) לחוק, ושהדבר מצמצם את המקרים בהם תאושר תביעה נגזרת ובעקבות כך את התמריץ להגיש תביעות אלו.

מעבר לכך המבקש טען כי בפסק הדין מושא הבקשה נקבעו מספר הלכות נוספות, לרבות הלכה המשנה את הדין לגבי חובת הגילוי החלה כלפי המשקיעים בחברה. המבקש טען כי בפסק הדין נקבע שהפרסום בדיעבד ריפא את הפגם שנפל באי גילוי הצורך בגיוס חוב טרם הצבעת האסיפה הכללית על חלוקת הדיבידנד לאחר הפחתת ההון. לטענתו מדובר למעשה בהלכה חדשה הסותרת את הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) ופוגעת בעיקרון הבסיסי של חובת הגילוי. לשיטת המבקש, בפסק הדין נקבעו הלכות גם בעניין שתי השאלות הבאות:ראשית, האם חלוקת דיבידנד כשלעצמה יכולה להיחשב "עסקה". שנית, האם ייתכן שלבעל מניות יהיה "עניין אישי" בחלטה על חלוקת דיבידנד. המבקש טען כי פסק הדין מושא הבקשה קבע לראשונה כי התשובה לשתי שאלות אלו היא בשלילה. לסיום, המבקש טען כי פסק הדין סטה מההלכה לפיה יש לבחון את פעולותיהם של נושאי משרה "במבחן המעשה", קרי האם הפעולה בוצעה לטובת החברה אם לאו, ובחן אותן "במבחן התוצאה", קרי החוסן הפיננסי המתמשך של בזק בפועל.

טענות המשיבים

למען הנוחות, טענות המשיבים – אשר חופפות במידה רבה וממילא שנועדו כולן לענות על אותן הטענות של המבקש – תוצגנה במאוחד. לעניין אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי לדין הישראלי, המשיבים טענו כי אין בכך חידוש שכן הדבר אינו מהווה יותר "מהכרזה" על עובדה קיימת. בהמשך לכך המשיבים טענו כי "הבחינה המוגברת", במתכונת בה זו נקבעה בפסק הדין מושא הבקשה, אינה אלא פיתוח נקודתי של ההלכה הקיימת העולה בקנה אחד עם המגמות הקיימות בפסיקה. המשיבים הדגישו כי ההלכה שנקבעה מוגבלת למקרה שאינו שכיח בחייה של חברה (הפחתת הון לאחר רכישה ממונפת), וכי בית המשפט הדגיש את חשיבות שימור הגמישות באופן יישום המבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לעניין מועד החלת הבחינה המוגברת טענו המשיבים כי פסק הדין מושא הבקשה אינו סוטה מהדין הקובע כי רף ההוכחה הנדרש בשלב אישורה של תביעה נגזרת הוא הצבת תשתית ראייתית לכאורית, אלא שבפסק הדין נקבע כי המבקש לא עמד ברף זה. בהמשך לכך המשיבים טענו כי אין לקבל את טענת המבקש כי הסטנדרט מקל עם נושאי משרה ומחמיר עם המבקשים לאשר תביעה נגזרת. המבקשים טענו כי הבחינה המוגברת אינה משנה למעשה את מערך הנטלים הקיים, אלא רק מרחיבה את העילות המאפשרות את העברת הנטל בשלב הראשון של בחינת כלל שיקול הדעת העסקי.

בהמשך לכך, המשיבים טענו כי יש לדחות גם את הטענה כי הבחינה המוגברת מאפשרת "להכשיר בדיעבד" הפרות של נושאי משרה. המשיבים טענו כי הבחינה כלל אינה מוּחלת בשלב בו נקבע כי הייתה הפרה כלשהי, אלא בשלב מוקדם יותר בו נסיבות העניין יצרו חשש מוגבר לקיומה הפוטנציאלי של הפרה. מטרת המבחן במקרים אלה לאפשר "הצצה מוקדמת" לסבירות ההחלטה לגופה ועל כן מדובר, שוב, בהיבט המחמיר עם נושאי המשרה.

בעניין טענת המבקש כי בפסק הדין מושא הבקשה נקבעו שתי הלכות ולפיהן חלוקת דיבידנד אינה "עסקה" ואינה יכולה להיות נגועה ב"עניין אישי", המשיבים טענו כי טענות אלו הן טענות ערעוריות המתייחסות לקביעות הקונקרטיות במקרה דנן. כך טענו המשיבים גם בעניין טענת המבקש כי פסק הדין קבע הלכה חדשה בנושא של "ריפוי בדיעבד של הפרת חובת הגילוי". לגבי טענתו של המבקש כי פסק הדין קבע הלכה חדשה לפיה ניתן לבחון את פעולותיהם של נושאי המשרה בדיעבד לאור "במבחן התוצאה", המשיבים טענו כי הלכה כזו כלל לא נקבעה בפסק הדין – בו אף נכתב מפורשות כי איתנותה של בזק נבחנה לאור מצבה בעת קבלת ההחלטות הנבחנות ולא לאור הצלחתן של אלו. לחלופין טענו המשיבים כי אף אם נקבעו הלכות בחלק מסוגיות אלו, ודאי שלא מדובר בסוג המצדיק קיומו של דיון נוסף.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בטענות המבקש, בתגובות המשיבים ובפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות. דיון נוסף הוא הליך חריג שבחריגים השמור למקרים בעלי חשיבות משפטית יוצאי דופן. מקרה זה אינו נמנה על מקרים נדירים אלו. כאמור לעיל אין בכוונתי להידרש לכל תג ותג בפסק הדין מושא הבקשה ובטענות הצדדים, אלא אך ורק לטענות שעניינן הלכות חדשות שנקבעו לכאורה וטיבן של אלה. אי לכך, השאלה המקדמית אותה יש לשאול היא האם כלל נקבעו הלכות חדשות כפי שטוען המבקש. רק במידה והתשובה לשאלה זו חיובית אפנה לבחון את טיבה של אותה הלכה, שכן רק הלכה מיוחדת וחריגה, המשנה באורח מהותי את הדין הקיים, מצדיקה קיומו של דיון נוסף (דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר, פס' 6 לפסק דינו של השופט מ' חשין (11.10.2005)).

את טענותיו של המבקש לגבי המשמעויות הרחבות של אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי אין בידי לקבל. כפי שנכתב באריכות בחוות דעתו המקיפה של השופט י' עמית, כלל זה קנה לו שביתה בדין הישראלי כבר לפני שנים רבות (ראו פס' 73-72 לפסק דינו של השופט י' עמית וההפניות שם). "הסרת הלוט" מעל מציאות זו אינה בגדר "חידוש מרעיש", וודאי שלא מדובר בסוג ההלכות המצדיקות קיומו של דיון נוסף. בצדק הקדיש המבקש עיקר טענותיו לסטנדרט הביניים ו"הבחינה המוגברת" שנידונו בהרחבה בפסק הדין מושא הבקשה דנן. אכן נראה שהבחינההמוגברת, למצער באופן בו זו נקבעה בפסק הדין על ידי השופטים י' עמית ו-ע' ברון, היא תוספת חדשה לדין הישראלי. אולם בפועל תוספת זו אינה אלא פיתוח נקודתי של כלל שיקול הדעת העסקי, המוגבל למקרה הייחודי של שינוי מבנה ההון של חברה בסמוך לאחר רכישה ממונפת. עקב כך אין לדידי מקום לקיים דיון נוסף בעניין הלכה זו. זאת בעיקר בשים לב לגבולותיה הצרים ולעובדה כי השופטים הדגישו את חשיבות גמישותה של הבחינה המוגברת ואת הצורך להתאימה לנסיבות השונות של כל מקרה ומקרה. הלכות מסוג זה, התחומות לנסיבות הקונקרטיות של פסק הדין או מקרים אחרים הדומים לו במידה רבה, אינן מקימות עילה לקיומו של דיון נוסף (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ, פס' 16 לפסק דינו של השופט מ' חשין (29.11.2004)).

המבקש טען כי קיימים מספר היבטים מוקשים בבחינה המוגברת, המחמירים עם התובע ומקלים עם נושאי המשרה, אולם תיאור זה אינו מדויק. למעשה הבחינה המוגברת מקלה על התובע ומרחיבה את העילות המקובלות להעברת הנטל הראשונית במסגרת כלל שיקול הדעת העסקי. מעין "חלופה רביעית", כהגדרת השופטת ע' ברון (פס' 2 לפסק דינה), המצטרפת לשלוש החלופות המוכרות ושמורה למקרים של שינוי מבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת. אי לכך, הרי שגם לא קיים חוסר וודאות ביחס בין המבחן החדש למבחנים הנוספים הקבועים בדין הישראלי. המבחן החדש נוסף על המבחנים הקיימים ואין בו כדי לסתור אותם או להכשיר הפרות של חובות נושאי משרה בהתאם להוראותיהם. ככל שיעלה בידי תובע להוכיח אחת משלושת העילות "המסורתיות" של כלל שיקול הדעת העסקי, הרי ש"מתחם סבירות" הנידון במסגרת הבחינה המוגברת כלל אינו נבחן ביחס להפרות אלו. לאור דברים אלה, ממילא שגם בטענותיו של המבקש לעניין כובד הנטל הנוצר בהחלת הבחינה המוגברת כבר בשלב אישור התביעה הנגזרת – באופן המאפשר את החזרת נטל ההוכחה לכתפי התובע עוד בשלב זה – אין ממש. זאת שכן נמצאנו למדים כי הבחינה המוגברת רק מקלה על התובע וככל שהיא משנה את הדין הנוהג, הרי שזה לטובתו. מעבר לכך, הרי שגם במקרה זה השופטים י' עמית ו-ע' ברון הדגישו באופן מפורש כי הנטל המוטל על התובע במקרים אלו מותאם לנסיבות המקרה, בהתאם לקשיים הראייתיים הקונקרטיים. זאת כדי להימנע ממציאות בה סתירת חזקת התקינות תהפוך לאפשרות תיאורטית בלבד (פס' 117 לפסק דינו של השופט י' עמית; פס' 2 לפסק דינה של השופטת ע' ברון).

המבקש העלה טענות נוספות לעניין השונות הקיימת לכאורה בין המבחן שנקבע בפסק הדין מושא הבקשה למבחן המקורי בדין האמריקאי, אולם להבדלים אלה, ככל שהם קיימים, אין חשיבות מעשית לעניין הבקשה דנן. לדין האמריקאי אין כמובן משמעות מחייבת על המשפט הישראלי. הדין "המיובא" מעוצב בהתאם לצורך המקומי והסביבה הנורמטיבית של קורפוס דיני החברות הישראליים, כפי שהשופט י' עמית אף כתב בצורה מפורשת (פס' 74 לפסק דינו).כאמור, המבקש טען כי פסק הדין מושא הבקשה קבע הלכה חדשה נוספת המכרסמת בחובת הגילוי הקבועה בחוק ניירות ערך. זאת על ידי הכרה לכאורה באפשרות של ריפוי הפרה של החובה באמצעות פרסום בדיעבד. לדידי אין זה כך. אמנם נקבע בפסק הדין שהייתה הפרה של חובת הגילוי, אלא שלאור הנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן הוחלט שאין מדובר בפגם היורד לשורש העניין. ויש להדגיש, הפרסום בדיעבד היווה רק אחד ממכלול הנסיבות שנשקלו בעניין זה (ראו פס' 150 לפסק דינו של השופט י' עמית). מעבר לכך, הלכה שקובע בית המשפט העליון צריכה להיות ברורה, מפורשת ולגלות את עצמה על פני פסק הדין (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן, פס' 2 לפסק דינו של השופט מ' חשין (19.8.2002)). המקרה דנן אינו מלמד על כוונה שכזו בעניין חובת הגילוי. מטעמים דומים יש לדחות את הטענות בדבר הלכה חדשה לפיה יש לבחון את פעולותיהם של נושאי משרה "במבחן התוצאה" ולא "במבחן המעשה". מעבר לכך שהשופט י' עמית קבע מפורשות שאיתנותה הפיננסית של החברה צריכה להיבחן בעת מועד קבלת ההחלטה (פס' 120 לפסק דינו), הרי שגם בעניין זה לא ניכרת כל כוונה בפסק הדין לחדש הלכה הקובעת אחרת.

כעת לעניין טענותיו של המבקש כי בפסק הדין נקבעו שתי הלכות חדשות הקובעות לראשונה כי חלוקת דיבידנד אינה יכולה להיחשב "עסקה" וכי החלטה על כך לא מקימה "עניין אישי" לצורך הפרק של אישור עסקאות בחוק החברות. הלכות לכאורה אלו הן בעלות משמעות ביחס לשאלה האם יש לבחון את פעולות החברה במקרה דנן, ובמקרים דומים אחרים, כמכלול אחד החייב במנגנון האישור המשולש אם לאו. לדידי אין לומר כי נקבעה הלכה מחייבת בעניין זה. אמנם ניכר שזוהי עמדתו של השופט י' עמית בנושא, אולם אף הוא בחן את השאלה כך וכך וקבע כי במקרה זה לא היה לבעל שליטה "עניין אישי". לא רק זו אף זו, הרי שהשופטת ע' ברון התייחסה בחוות דעתה למקרה הקונקרטי בלבד והשופט נ' סולברג התנגד מפורשות לקביעתה של הלכה גורפת בעניין זה, ועל כן ממילא שכזו לא נקבעה.

המשיבים האלו מספר טענות נוספות אשר יש בהם לדידי לחזק את מסקנתי בדבר דחיית הבקשה לדיון נוסף. כך העובדה שפסק הדין התקבל פה אחד על ידי כל שופטי המותב (דנ"א 2393/12 מדינת ישראל נ' מולהי, פס' 9 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (22.4.2012)), וכך גם העובדה שדיון שכזה יהיה תיאורטי באופיו וללא סיכויים ממשיים להשפיע על זכויות בעלי הדין (דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' רוזנצוויג (3.6.2003)). זאת לאור העובדה כי אף בהינתן הבחינה המוגברת והמחמירה, המהווה כאמור את החידוש המשמעותי ביותר בפסק הדין, קבעו שניים משופטי ההרכב כי המשיבים עמדו בחובותיהם השונות. הסיכויים שבבחינה נוספת השופטים י' עמית ו-ע' ברון לא יגיעו לאותה תוצאה סופית – אליה הגיע כאמור גם השופט נ' סולברג ללא שימוש בבחינה המוגברת – הם קלושים.

למען שלמות התמונה אציין כי המשיבים 6-5 ו-12-9 (חברי הדירקטוריון הקודם של בזק עובר לרכישת השליטה על ידי בי-קום) טענו כי כלל לא היה מקום לצרפם כמשיבים לבקשה זו. זאת שכן רק ההמלצה בעניין חלוקת הדיבידנד לאחר פיצול הדוחות מיס התקבלה במהלך תקופת כהונתם בחברה. אולם נוכח התוצאה אליה הגעתי הרי שאיני רואה מקום להרחיב בסוגיה זו.  סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות בסך 15,000 ש"ח עבור כל אחת מקבוצות המשיבים השונות (המשיבים 3-1 ו-25-15; המשיבים 6-5 ו-12-9; המשיבה 26).

ניתנה היום, ‏ח' באלול התשע"ז (‏30.8.2017).

ה נ ש י א ה