עו"ד נועם קוריס- בית המשפט הישראלי ביטל סעיפים בתנאי השימוש של פייסבוק

עו"ד נועם קוריס- בית המשפט הישראלי ביטל סעיפים בתנאי השימוש של פייסבוק

במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) מיום 10.6.2016 בת"צ 46065-09-14, אשר דחה את בקשת המבקשות לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב ניתן בימים אלו פסק דין ארוך ומנומק בדבר חלות חוק החוזים האחידים על תנאי השימוש של פייסבוק, כמו שגם על האפשרות של הישראלים להגיש תביעות בישראל נגד חברת פייסבוק האמריקאית.

נועם קוריס מגדל משה אביב
עו"ד נועם קוריס מגדל משה אביב

הרקע לבקשה והחלטתו של בית המשפט קמא

המבקשות הן חברות המפעילות את הרשת החברתית facebook (להלן: פייסבוק). המבקשת 1 (להלן: פייסבוק ארה"ב) התאגדה בארצות הברית ומשרדה הראשי ממוקם בעירMenlo Park שבמדינת קליפורניה. המבקשת 2 התאגדה באירלנד ומשרדה הראשי שוכן בדבלין. המבקשות דורשות מכל מי שמעוניין להירשם לפייסבוק להסכים לתנאים מסוימים המפורטים במסמך שכותרתו "Statement of Rights and Responsibilities" (להלן: תנאי השימוש) (מב/4). יצוין כי המבקשות מפרסמות את תנאי השימוש במספר שפות, ועברית בכלל זה, אך דואגות לציין כי במקרה של סתירה בין הנוסח בשפה האנגלית לנוסח בשפה אחרת, הנוסח בשפה האנגלית גובר. לפיכך, כל ההפניות לתנאי השימוש שיובאו להלן יתייחסו לנוסח בשפה האנגלית.

סעיף 15(1) לתנאי השימוש מורה כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק ובין המבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. וכך קובע הסעיף:

You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in the U.S. District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and you agree to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating all such claims. The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions

בחודש ספטמבר 2014 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות בטענה כי הן קוראות ללא רשות הודעות פרטיות ששולחים משתמשים בפייסבוק אחד לשני ועושות בהן שימוש מסחרי. עוד טען המשיב כי המבקשות הפרו את הוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 בנוגע לניהול ורישום מאגרי מידע וכי הן פוגעות בזכויותיהם של קטינים המשתמשים בפייסבוק. ביום 3.3.2015 עתרו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף בטענה כי לאור ההסכם בינן ובין המשיב על בתי המשפט בישראל להימנע מלדון בה (להלן: בקשת הסילוק על הסף). לחלופין טענו המבקשות כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירורה של בקשת האישור ולחלופי חלופין נטען כי בקשת האישור אינה מגלה עילה. המשיב טען מצדו כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ועתר לביטולו. בערעור בעליון זנחו המבקשות את הטענות החלופיות הנ"ל.

ביום 10.6.2016 דחה בית המשפט קמא את בקשת הסילוק על הסף. בית המשפט קמא קבע כי תנאי השימוש הם חוזה אחיד וכי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות הדבר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). בית המשפט קמא הבחין בהקשר זה בין שתי תניות שונות הקבועות בסעיף 15(1): הראשונה, תניית שיפוט זר הקובעת כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק והמבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה; והשנייה, תניית ברירת דין לפיה כל סכסוך בין המבקשות למשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בהתאם לדיני מדינת קליפורניה. באשר לתניית השיפוט הזר קבע בית המשפט קמא כי היא מתנה על הוראות הדין בדבר מקום שיפוט ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. באשר לתניית ברירת הדין קבע בית המשפט קמא כי היא מגבילה את זכותו של המשתמש להשמיע טענות מסוימות ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים. בית המשפט קמא קבע כי חרף העובדה שהמשיב לא הוכיח שאין באפשרותו לנהל נגד המבקשות הליך ייצוגי בקליפורניה, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו. עוד קבע בית המשפט קמא כי תכליתו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש היא להרתיע את המשתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות, ואף מטעם זה מדובר בתנאי מקפח. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי דינו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש להתבטל.

בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה אין לפסול את סעיף 15(1) משום שיש להן אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדן במקום אחד, וקבע כי תאגיד העושה עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריך להיות נכון להיתבע באותה מדינה. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין טעם טוב להעדיף את רצונן של המבקשות להתדיין בחו"ל על פני זכותם של משתמשים ישראלים בפייסבוק לקבל סעד זמין במדינתם. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי המשיב אינו זכאי להשתחרר מתנאי השימוש מכיוון שלא שילם בעבור השימוש בפייסבוק וקבע כי אין בעובדה שהמבקשות סיפקו שירותים בחינם כדי להעניק להן חסינות מפני תביעה בישראל. בנוסף על כך דחה בית המשפט קמא את הטענה כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות ברירת דין ותניות שיפוט זר, בציינו שהיא מתייחסת לחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ואילו במקרה הנדון מדובר בחוזה צרכני אחיד בין צדדים שאינם שווים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי העובדה שבמקרה דנן סכום התביעה עומד על 400 מיליון דולר אף היא אינה מצדיקה לאכוף על המשיב את סעיף 15(1) לתנאי השימוש.

בשולי הדברים ציין בית המשפט קמא כי אפילו היה מגיע למסקנה שסעיף 15(1) אינו מקפח, לא היה מקום לדחות את בקשת האישור על הסף. זאת, כך נקבע, משום שבתנאי השימוש נאמר כי הם מהווים חוזה עם פייסבוק ארה"ב במקרה שהמשתמש הוא מארצות הברית או מקנדה, וחוזה עם פייסבוק אירלנד במקרה שהמשתמש הוא ממדינה אחרת. על כן, כך קבע בית המשפט קמא, סעיף 15(1) לתנאי השימוש חל רק ביחסיו של המשיב עם פייסבוק אירלנד ואינו מונע ממנו לתבוע את פייסבוק ארה"ב.

המבקשות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט קמא ובדיון שהתקיים בבקשה ביום 19.1.2017 התברר כי היועץ המשפטי לממשלה לא עודכן בנוגע להליכים שבנדון, כנדרש בסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. לפיכך, הורה בית המשפט העליון ליועץ המשפטי למסור הודעה בנושא ולקבל את עמדתו בסוגיות המתעוררות בבקשת רשות הערעור. ביום 24.5.2017 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עמדה בהליך, ועליה הוגשה תגובת המבקשות. סמוך לחתימת פסק הדין, ביום 22.5.2018, הודיעו המבקשות כי בכוונתן לעדכן את תנאי השימוש וכי החל מיום 14.7.2018 ייקבע בהם כי משתמש בפייסבוק שהוא "צרכן" (Consumer) רשאי להתדיין עמן במקום מושבו ועל פי דיני מדינתו וכי בכל מקרה אחר תתנהל התביעה בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. לטענת המבקשות, מאחר שבקשת האישור שבנדון הוגשה לפני שהשינוי המדובר בתנאי השימוש נכנס לתוקפו, אין בשינוי זה כדי להשפיע על ההכרעה בהליכים דנן. מבלי להביע עמדה בטענה זו, נוכח המועד שבו הודיעו המבקשות על השינוי הצפוי בתנאי השימוש ומאחר שתנאי השימוש טרם שונו, יתייחסו הדברים שלהלן לתנאי השימוש בנוסחם הנוכחי. ככל שלמי מהצדדים יהיו טענות בנוגע לתנאי השימוש לאחר שינויים בעתיד, טענות אלו שמורות להם.

טענותיהן של המבקשות

לטענת המבקשות החלטתו של בית המשפט קמא לבטל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתעלמת מההלכה שנפסקה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473 (2003) (להלן: עניין מפעל הפיס), לפיה תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיפסל רק אם היא מרתיעה מפני הגשת תביעות ופוגעת באופן מהותי בזכות להתדיינות משפטית. במקרה דנן, כך טוענות המבקשות, המשיב רשאי להגיש נגדן בקשה לאישור תובענה ייצוגית בקליפורניה והוא עצמו אישר כי בהינתן העובדה שמדובר בבקשה בהיקף כספי של 400 מיליון דולר, יש לכך הצדקה כלכלית. על כן, סבורות המבקשות כי אילו הייתה תניית השיפוט הזר נבחנת על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס, היא לא הייתה נפסלת. המבקשות מדגישות בהקשר זה כי לפי חוק החוזים האחידים שומה על בית המשפט להכריע בסוגיית תוקפם של תנאים בחוזה אחיד בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפניו. לפיכך, סבורות המבקשות כי לא היה מקום להתעלם מסכום התביעה שהגיש נגדן המשיב ומן העובדה שקיבל מהן שירותים בחינם ומנגד להביא בחשבון נתונים כגון היקף פעילותן בארץ ומספר המשתמשים הישראלים בפייסבוק.

המבקשות מוסיפות וטוענות כי החלטתו של בית המשפט קמא מבטלת, הלכה למעשה, את כל תניות השיפוט הזר בחוזים אחידים שכרתו תאגידים זרים עם תושבי ישראל ואינה מתיישבת עם ההלכה המושרשת לפיה יש לכבד תניות שיפוט זר ולהתערב בהן רק במקרים חריגים וקיצוניים. עוד מציינות המבקשות כי החלטתו של בית המשפט קמא אינה מתיישבת עם הפסיקה בארצות הברית, שם נאכפת תניית השיפוט הזר באופן גורף. כמו כן טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא לא נתן משקל הולם לכך שתניית השיפוט הזר באה להגן על אינטרס עיסקי לגיטימי. לטענתן, ישנם יותר מ- 1.65 מיליארד משתמשים בפייסבוק ברחבי העולם ואין להן יכולת להתדיין עם כל משתמש במדינתו. על כן טוענות המבקשות שפסילת תניית השיפוט הזר תסב להן נזקים עצומים ותפגע קשות בפעילותן. המבקשות מוסיפות וטוענות בהקשר זה כי בית המשפט קמא התעלם מכך שמערכת המשפט בקליפורניה היא מהמתקדמות בעולם, בפרט בכל הנוגע לתחום התובענות הייצוגיות, וכי אין בדרישה להתדיין במדינה זו משום קיפוח זכויות המשתמשים. כמו כן טוענות המבקשות כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה חד צדדית וכי אף הן מתחייבות שלא לנקוט בהליכים משפטיים נגד משתמשים בפייסבוק מחוץ לקליפורניה.

באשר לתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, טוענות המבקשות כי אף היא אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לטענתן, חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים אינה חלה על תניה זו, שכן היא אינה מונעת מהמשיב לטעון טענות ואינה פוגעת בזכויותיו הדיוניות או המהותיות. מכל מקום, כך נטען, גם את תניית ברירת הדין היה על בית המשפט קמא לבחון על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ובהתאם להלכה הפסוקה לפיה אין להתערב בתניות ברירת דין אלא במקרים חריגים וקיצוניים. המבקשות גורסות כי אילו הייתה תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) נבחנת בהתאם להלכות אלו, היא לא הייתה נפסלת משום שאין בה כדי להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. המבקשות מוסיפות וטוענות כי לא יכול להיות חולק שנוכח מספר המשתמשים העצום בפייסבוק יש להן אינטרס לגיטימי להיות כפופות למערכת דינים אחת, ולשיטתן תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) היא קריטית ליכולתן לספק שירות אחיד ויעיל ללקוחותיהן ברחבי העולם. לבסוף, טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא טעה משקבע כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים של משתמשים ישראלים בפייסבוק עם פייסבוק ארה"ב.

טענותיו של המשיב

לטענת המשיב סעיף 15(1) לתנאי השימוש מגביל את זכותם של המשתמשים בפייסבוק לפנות לערכאות ולפיכך נוגד את הוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים. בנוסף על כך טוען המשיב כי סעיף 15(1) מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ומונע ממנו להעלות טענות מסוימות. על כן סבור המשיב כי חלות על סעיף זה חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים. לטענת המשיב, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו ולפיכך בדין קבע בית המשפט קמא כי יש לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש. עוד גורס המשיב כי סעיף 15(1) מרתיע בפועל מפני נקיטה בהליכים משפטיים נגד המבקשות ולפיכך היה נפסל גם אם היה נבחן בהתאם להלכה שנפסקה בעניין מפעל הפיס. המשיב מוסיף וטוען כי ניתן לבטל את סעיף 15(1) גם מכוח סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. לטענתו, סכום התביעה הגבוה במקרה דנן אינו מעיד על כך שיש בידיו את האמצעים לנהל הליכים משפטיים בחו"ל, ומכל מקום, כך טוען המשיב, סכום תביעה גבוה אינו הופך תניה מקפחת לתניה שאינה מקפחת. לפיכך העובדה שסכום התביעה במקרה דנן עומד על 400 מיליון דולר אינה מצדיקה לגישתו את אכיפת סעיף 15(1) לתנאי השימוש.

לטענת המשיב ההלכה לפיה, ככלל, יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינה רלבנטית במקרה דנן, שכן הלכה זו מתייחסת לחוזים מסחריים שנכרתו בין צדדים שווי כוח ואילו בענייננו מדובר בחוזה צרכני אחיד בין אנשים פרטיים ותאגידי ענק רב לאומיים. כמו כן טוען המשיב כי אין לקבל את טענת המבקשות בנוגע לנזקים שייגרמו להן אם יבוטל סעיף 15(1) לתנאי השימוש. לטענתו, המבקשות פועלות בעשרות מדינות בעולם וכפופות לרגולציה מקומית ובינלאומית. לפיכך, הן אינן יכולות לצפות כי יוכלו להתדיין במקום אחד בלבד ולהיות כפופות למערכת דינים אחת בלבד. יתר על כן, כך טוען המשיב, גם אם למבקשות יש אינטרס לגיטימי להתדיין בקליפורניה, אינטרס זה אינו שקול כנגד זכותם של מיליוני המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין במדינתם. לבסוף שב המשיב וטוען כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב ומכאן שגם אם יוחלט בסופו של דבר לאכוף עליו את הוראותיו של סעיף זה לא יהיה בכך כדי להביא לדחייתה של בקשת האישור על הסף.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה

עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ולפיכך חלה עליו חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. עוד סבור היועץ המשפטי לממשלה כי יש להכריע בשאלה האם חזקה זו נסתרה בענייננו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס. במסגרת מבחן זה, כך לטענת היועץ, על בית המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה האחיד והנסיבות האופפות אותו, ובכללן זהות הצדדים לחוזה ופערי הכוחות ביניהם. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במסגרת הפעלתו של מבחן ההרתעה יש להתחשב בצורך להגן על לקוחות המתקשרים בחוזים אחידים עם תאגידים זרים ובזכותם של לקוחות כאמור להתדיין במדינתם. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי יש להתחשב בכך שתאגידים המנהלים עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת נוטלים על עצמם סיכון כי יידרשו לנהל התדיינות משפטית במדינה זו. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי יש ליתן משקל לעובדה שתניית השיפוט הזר בענייננו היא תניה חד צדדית המחייבת את המשתמשים בפייסבוק להתדיין בקליפורניה בעוד שהמבקשות רשאיות לנקוט נגדם בהליכים משפטיים בכל מקום שיחפצו. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, התחשבות במכלול הנסיבות האמורות מוליכה אל המסקנה כי תניית השיפוט הזר הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, עלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות ומכאן שחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים לא נסתרה בענייננו.

היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי אין בעובדה שמדובר בהליך לאישור תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, כדי לשנות מן המסקנה האמורה. זאת, כך נטען, משום שאין בסכום התביעה שהמשיב מבקש לנהל או בסוג ההליך שבו נקט כדי ללמד על כך שהוא אינו מורתע מתניית השיפוט הזר או כי יש באפשרותו להתדיין עם המבקשות בקליפורניה. כמו כן טוען היועץ המשפטי לממשלה כי העובדה שהמבקשות אינן גובות תשלום עבור השימוש בפייסבוק אינה הופכת את תניית השיפוט הזר להוגנת. זאת, בין היתר, משום שהמבקשות מרוויחות מהשימוש בפייסבוק. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי תניית השיפוט הזר מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ולפיכך מדובר בתנאי מקפח גם על פי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. יתר על כן היועץ המשפטי לממשלה סבור כי יש רגליים לטענה שתניה זו נוגדת את הוראת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים.

באשר לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מציין היועץ המשפטי לממשלה כי לא הוצגו ראיות לכך שהיא מונעת מהמשיב להעלות טענות נגד המבקשות. עם זאת סבור היועץ המשפטי לממשלה שבדומה לתניית השיפוט הזר, גם תניית ברירת הדין מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ועלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. לפיכך סבור היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר בתניה מקפחת כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי ההלכות שעליהן מסתמכות המבקשות ולפיהן ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינן רלבנטיות לענייננו וכי צדק בית המשפט קמא בקבעו שיש להבחין בהקשר זה בין חוזים מסחריים שהצדדים להם הינם שווי כוח ובין חוזים צרכניים שבהם קיים פער כוחות בין הצדדים המתקשרים. חיזוק לכך מוצא היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה להחריג חוזי צרכנות מהסדרים בינלאומיים שונים בנוגע לתניות מקום שיפוט וברירת דין.

דיון והכרעה

עיינו בטענות שהעלו הצדדים בכתב ובעל פה, ודומה כי לא יכול להיות חולק על כך שהמקרה דנן מעורר סוגיות בעלות חשיבות המצדיקות מתן רשות ערעור. למעשה, הדיון שהתקיים בפנינו אף משקף הנחת מוצא זו והטיעונים שנשמעו במהלכו היו טיעונים לגופן של הסוגיות שהועלו בבקשה. עם זאת, משלא ניתנה במהלך הדיון החלטה פורמאלית בדבר מתן רשות ערעור, אנו מורים למען הסדר הטוב על מתן רשות ערעור ועל כך שהבקשה תידון כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

ההחלטה נושא הערעור ניתנה על ידי בית המשפט קמא בבקשה שהגישו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף. ככלל, וכך פסקנו לא אחת, אין לפצל את הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהיא עצמה הליך מקדמי, ולקיים דיון בהליך מקדמי נוסף, דוגמת בקשה לסילוק על הסף. זאת להוציא מקרים חריגים אשר בהם יש אפשרות לא מבוטלת שהבקשה לאישור תסתיים בלא כלום בשל טענת הגנה שניתן היה להכריע בה בנקל כבר בפתח הדיון בה (ראו: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, פסקה 6 (13.8.2007); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 5 (20.7.2010); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, פסקה 5 (2.4.2009); רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, בפסקה 7 (‏13.10.2016)). במקרה דנן, סבר בית המשפט קמא כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים דיון בבקשה לסילוק על הסף ועל כן בחר לפצל את הדיון ולדון בטענות הסף תחילה (סעיף 9 להחלטה). אך בסופו של דבר, הגיע למסקנה כי יש לדחותן.

האם תנאי השימוש חלים ביחסים שבין המשיב ופייסבוק ארה"ב?

לטענת המשיב, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי אין לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש לא יהיה בכך כדי להצדיק את דחייתה של בקשת האישור על הסף. זאת, כך הוא טוען, משום שסעיף 15(1) לתנאי השימוש כלל אינו חל ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב. טענה זו נסמכת על סעיף 18(1) לתנאי השימוש המורה כי:

If you are a resident of or have your principal place of business in the US or Canada, this Statement is an agreement between you and Facebook, Inc. Otherwise, this Statement is an agreement between you and Facebook Ireland Limited. References to “us,” “we,” and “our” mean either Facebook, Inc. or Facebook Ireland Limited, as appropriate

לטענת המשיב, מסעיף זה עולה בבירור כי תנאי השימוש תקפים ומחייבים אך ורק במישור היחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד וכי הם אינם מסדירים את יחסיו עם פייסבוק ארה"ב. המבקשות טוענות מנגד כי ברור שסעיף 18(1) לתנאי השימוש לא נועד לאפשר למשתמשים בפייסבוק "לעקוף" את סעיף 15(1) לאותם תנאים ולהתדיין עמן מחוץ לקליפורניה ועל פי דיני מדינתם. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי הצדק בסוגיה זו עם המשיב.

הוראות סעיפים 15(1) ו- 18(1) לתנאי השימוש ברורות ומדברות בעד עצמן. סעיף 15(1) לתנאי השימוש קובע כי דיני מדינת קליפורניה יחולו על כל סכסוך המתעורר בין "you" (הכוונה היא למשתמש החתום על תנאי השימוש) ו- "us", ובסעיף 18(1) מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המילה "us" מתייחסת לפייסבוק אירלנד בלבד במקרה שבו מקום מושבו של המשתמש מחוץ לארצות הברית או קנדה. מכאן שתנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ למדינות אלה. ממילא לא יכולה לקום למשתמשים שמקום מושבם מחוץ לארה"ב או לקנדה, ובהם משתמשים מישראל, עילת תביעה חוזית נגד פייסבוק ארה"ב מכוח תנאי השימוש. המבקשות טענו כי פרשנות זו מביאה לתוצאה בלתי הגיונית ואולם כפי שציין המשיב, ייתכנו שיקולים שונים שהביאו את המבקשות לקבוע כי אין לפייסבוק ארה"ב יחסים חוזיים עם משתמשים מחוץ לארצות הברית ולקנדה ובהם: תכנוני מס ורגולציה. לפיכך, טענת המבקשות שמדובר בתוצאה בלתי הגיונית אין בה כדי לשכנע כי יש לאמץ פירוש המנוגד למשמעות המילולית-הטבעית של סעיף 18(1) לתנאי השימוש. מכל מקום, ככל שמתעורר ספק בעניין זה יש לפרש את ההוראה לרעת המבקשות כמי שניסחו אותה.

המבקשות הפנו בהקשר זה לפסק הדין שניתן בע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'‏Bodstray Company Ltd.‎ , פ"ד נח(2) 465, 475-474 (2004)) בו נקבע כי יש ליתן לתניות מקום שיפוט פרשנות רחבה וגמישה. פסק דין זה אינו מסייע למבקשות משום שהוא מדבר על חוזה מסחרי בין צדדים שווי כוח ולא על חוזה צרכני אחיד. בנוסף על כך, נוכח לשונם הברורה של תנאי השימוש בסוגיה זו, גם פרשנות רחבה וגמישה אין בה כדי להועיל למבקשות ולהוליך למסקנה שונה. המבקשות הוסיפו והפנו להחלטה ברע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda., פ"ד נז(5) 414 (2003) (להלן: עניין אלביט), שם נפסק כי יש לאכוף תניית מקום שיפוט בחוזה מסחרי שעליו חתמה חברה מסוימת על חברה אחרת הבאה בנעליה. נוכח העובדה שפייסבוק ארה"ב אינה חליפתה של פייסבוק אירלנד ולא באה בנעליה, גם בהחלטה זו אין כדי לסייע למבקשות. לבסוף הפנו המבקשות לרע"א 9542/06ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, פסקה 13 (14.1.2010) שם נפסק כי ניתן לפרש תניית בוררות בהסכם כך שתאפשר גם למי שאינו צד לה לקחת חלק בבוררות שתיערך על פיה ולרע"א 630/06‏‏ סברילון בע"מ נ' ‏CITRIX SYSTEMS INC, פסקה 18 (6.1.2010) שם נפסק כי יש להחיל תניית בוררות בהסכם אחד על סכסוך הנובע מהסכם אחר, משום שהסכם זה מהווה חלק מהמערך החוזי שבו נקבעה תניית הבוררות. מקרים אלו אינם דומים למקרה שבנדון ואין בהם כדי לסייע למבקשות.

המסקנה העולה מן האמור היא כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב. לפיכך, מכאן ואילך יתייחס הדיון בשאלה האם יש לאכוף על המשיב את התניות שבסעיף זה, לפייסבוק אירלנד בלבד.

המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשה לסילוק על הסף

התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק שבפנינו היא, אפוא, חוק החוזים האחידים. חוק זה נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים); עוד ראו: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100 (1991) (להלן: פרשת ארגון שחקני הכדורגל); ורע"א 1185/97‏ יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען‏, פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998) (להלן: עניין מילגרום)). על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (לאבחנה בין "בטל" (void) ו"ניתן לביטול" (voidable) בהקשר החוזי ראו: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, נא(1) 114 (1997); וע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (6.8.2007)). כמו כן, קבע המחוקק כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות. הוראה זו קבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים המורה כי:

תנאי מקפח וביטולו

בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).

בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם… מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31). כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.

חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק. על כן, השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 (ראו: ע"א 4602/97‏ רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 593 (1999) (להלן: עניין רדאל); ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 84 (1994) (להלן: חוזים אחידים)). ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום "קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה. כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198).

חוק החוזים האחידים אינו כולל הגדרה של המושג "קיפוח" ואף אינו קובע רשימה סגורה של תנאים אשר יש בהם משום "יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח". הוראות החוק יוצרות, אפוא, רקמה נורמטיבית פתוחה ואותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין למלא תוכן על מנת שתוגשם תכליתו של חוק החוזים האחידים ועל מנת לעצב את הדין באופן המבטא תפיסה חברתית ראויה באשר ליחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד (ראו: הצעת חוק חוזים אחידים, בעמ' 29; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום); עניין מילגרום, בעמ' 165-164; עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 375-373 (1980) (להלן: עניין קשת); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 49-49); אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד' עמ' 30-28 (גד טדסקי עורך, 1987) (להלן: חוק החוזים האחידים)). המושג "תנאי מקפח" מהווה, כך נפסק, מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב‏, פ"ד נא(5) 433, 468 (1997)). עוד נפסק כי מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; ענייןקשת, בעמ' 374; ע"א 604/69 גרין נ' מפעל הפיס, אגודה מאוגדת כחוק, פ"ד כה(1) 401, 418 (1971) (להלן: עניין גרין); ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 122 (1977); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 54 (11.4.2013); רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 7(‏24.8.2017)).

מה ייחשב, אפוא, תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד? שאלה זו אין לה תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו (ראו: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989); ענייןמילגרום, בעמ' 165). עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים אשר בהם ניתן להסתייע. כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון (עניין קשת, בעמ' 374; ועניין קסטנבאום, בעמ' 527). עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 165-164; ענייןקסטנבאום, 527-526; עניין רדאל, 594-593; עניין קשת, בעמ' 371 ו- 374; וכן, לוסטהויז ושפניץחוזים אחידים, בעמ' 78-69). לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין מילגרם, בעמ' 165-164; עניין גרין, בעמ' 418; ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 633 (2007)).

חוק החוזים האחידים מורה לבית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד ואמות המידה להתערבות על דרך של שינוי או ביטול כאמור, נקבעו בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים הקובע:

ביטול ושינוי תנאי בבית משפט

(א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.

(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו.

הוראה דומה מצויה בסעיף 17(א) לחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לבית הדין.

חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד: בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק; בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 169-167).

במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, הן תניות המקימות חזקת קיפוח לפי סעיף 4 לחוק החוזים האחידים וכי חזקות אלו לא נסתרו ומשכך דין התניות להתבטל. פייסבוק אירלנד סבורה כי מסקנה זו בטעות יסודה ובפתח טיעוניה מלינה על קביעתו העקרונית של בית המשפט קמא לפיה לצורך ההכרעה בסוגיית הקיפוח אין מקום להתחשב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, ובעיקר בכך שעניין לנו בהליך ייצוגי אשר בו מבקש המשיב לייצג קבוצה הזכאית, לפי טענתו, לסעד המוערך על ידו בכ- 400 מיליון דולר, על כל המשמעויות הכלכליות המיטיבות העשויות לנבוע מכך עבורו.

ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני בית המשפט אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עוד ראו: בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 28-27; צבי הדר "הביקורת על תוכנם של חוזים אחידים" משפטים יב 140, 154-152 (התשמ"ב) (להלן: ביקורת על חוזים אחידים); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56; ואולם ראו: דברי ההסבר לסעיף 17 להצעת חוק החוזים האחידים; אריאל בן-נון "החוזים האחידים: סמכות השפיטה הכפולה" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 79, 89-86 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995) (להלן: סמכות השפיטה הכפולה); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 182-181). על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג. מסקנה זו נתמכת בשוני שבין נוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – הקובע אמות מידה לבחינת היותו של תנאי בחוזה אחיד מקפח – ובין נוסחו של סעיף 19(ב) – הנוגע לשלב השני של תהליך הבחינה ולתוצאות הנובעות מהיותו של התנאי מקפח. כך, בעוד שסעיף 3 מורה כי על בית המשפט להכריע בשאלת היותו של התנאי מקפח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", סעיף 19(ב) מורה כי בבואו לחרוץ את גורל התנאי המקפח על בית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".

אכן, אחת ההצדקות המרכזיות להסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד – פגומה (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56-55; בן-נון חוק החוזים האחידים  בעמ' 5-4; הדרביקורת על חוזים אחידים בעמ' 143-141; אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 31 (התשל"ט); גבריאלה שלו "המדינה כצד לחוזה אחיד" משפטים יב 595, 597 (התשמ"ג); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974) (להלן: עניין לגיל טרמפולין)). לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.

מנקודת ראות זו, סוג ההליך שננקט לצורך בירור שאלת הקיפוח, אינו מעלה ואינו מוריד. ואולם, בניגוד לבית המשפט קמא, אני סבורה כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה שאליו אתייחס להלן.

ההלכה קובעת כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב. כפי שנפסק בעבר, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים (דנ"א 5712/01‏ ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 406 (2003)). יתר על כן, נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו. מטעמים אלו נראה כי ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי. אבחנה זו מתיישבת לטעמי עם ההלכה לפיה בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית הקיפוח עליו לבחון, בין היתר, גם את פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה האחיד ובענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד.

כסיכום ביניים ניתן לומר, אפוא, כי העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך השלב הראשון של תהליך הבחינה הקבוע בחוק החוזים האחידים לעניין סעיפים 3 ו- 4, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.

האם תניית מקום השיפוט שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש מקפחת?

בטרם נפנה לבחון את השאלה שהוצבה על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים, מן הראוי לייחד מספר מילים להוראות סעיף 5(א) לחוק שכבר צוטט לעיל, הקובע כי:

"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"

בענייננו טען המשיב כי התנאי הקבוע בסעיף 15(1) לתנאי השימוש הנו תנאי מקפח כמובנו בסעיף 5(א) הנ"ל ודינו בטלות משום שהוא מגביל את זכותו כלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל ומחייבו לנקוט הליכים נגד הספק בקליפורניה בלבד. היועץ המשפטי לממשלה הסתפק בהקשר זה באמירה קצרה כי ניתן לטעון כך (ראו לעניין זה: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 417-416; עוד ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd פסקה 19 (31.5.2015) (להלן: עניין קלינגהופר)). אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת – למשל בקליפורניה כבענייננו – להבדיל מתניה השוללת או המגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן. מכל מקום, בית המשפט קמא וכך גם הצדדים שבפנינו בחרו למקד את מירב טענותיהם בהוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים ומשכך אלך אף אני באותו הנתיב ואבחן את המחלוקת שביניהם תוך התייחסות להוראות אלו.

פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1) לתנאי השימוש הקובע כי כל סכסוך בינה ובין המשתמשים בפייסבוק הנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" כמשמעות הדבר בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. על כן, בפנינו תנאי המקים חזקת קיפוח. ואולם, לטענת פייסבוק אירלנד חזקה זו נסתרת במקרה דנן ולגישתה שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בסוגיה זו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ועל פיו בלבד.

טענה זו דינה להידחות.

פסק הדין בעניין מפעל הפיס ניתן בשנת 2003 והשאלה שנדונה בו היא האם תנאי בחוזה אחיד לפיו יידון כל סכסוך בין הספק והלקוח בבית משפט בתל אביב, הוא תנאי מקפח. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, כנוסחו באותה העת, קבע כי תנאי בחוזה אחיד ״הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך״, ייחשב למקפח עד שיוכח אחרת. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בעניין מפעל הפיסהייתה, אפוא, האם תניית מקום השיפוט הנ"ל היא בלתי סבירה ובית המשפט קבע כי תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיחשב כבלתי סבירה רק אם היא פוגעת בזכות להתדיינות משפטית ומרתיעה לקוחות מלעמוד על זכויותיהם. בהחילו את מבחן ההרתעה על נסיבות אותו העניין הוסיף בית המשפט וקבע כי "התניה שבהסכם שבין המבקש לבין המשיבים אינה בלתי סבירה, שהרי לא נאמר, בשום פנים, כי הנסיעה מבאר שבע לתל אביב תרתיע בעל דין ממימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 480).

כשנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין מפעל הפיס תוקן סעיף 4(9) לחוק ונקבע בו כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת (ראו: חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס״ד-2004, ס"ח 1941). בדברי ההסבר לתיקון נכתב כי תניות מקום שיפוט מכבידות על הנגישות לערכאות ולפיכך "מוצע לקבוע במפורש… [כי] כל התניה על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט בחוזה אחיד חזקה שהיא מקפחת" (הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס׳ 2) (תניה בדבר מקום שיפוט), התשס"ב-2002, ה"ח 3135, עמ' 662-661). בעקבות התיקון עלתה בע"א 6916/04בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.2.2010) (להלן: עניין בנק לאומי) טענה כי חוזה אחיד הקובע כי כל סכסוך בין בנק ללקוח יידון בבית המשפט הקרוב ביותר לסניף שבו מתנהל חשבונו של הלקוח, הוא מקפח. טענה זו נדחתה בעניין בנק לאומי ונפסק כי:

הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 [עניין מפעל הפיס] לא נס ליחם בעקבות תיקון סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר, אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסעיף 3 לחוק, "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות". תנית השיפוט שבסעיף 23.2 לחוזה דנן איננה שרירותית… תניה זו הינה סבירה ולגיטימית, ואין לראות בה, בבחינת מכלול הנסיבות, משום "יתרון בלתי הוגן של הספק" או משום "קיפוח לקוחות", כמובנם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. … בנסיבות אלה, "חזקת הקיפוח" שבסעיף 4(9) לחוק, גם לאחר תיקונה בתשס"ד, נסתרה כדבעי מתוך הסבירות והלגיטימיות עליהן עמדנו לעיל, כעולה מנוסחם ומהגיונם של דברים. (שם, בפסקה 127)

כחודשיים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק לאומי, שבה והתעוררה השאלה מה דינן של תניות מקום שיפוט בחוזים אחידים לאחר תיקונו של סעיף 4(9) לחוק, הפעם במסגרת בקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" שהגישה חברה שהחתימה את לקוחותיה על חוזה אחיד המחייב אותם להתדיין עמה בתל אביב. השופט ע' פוגלמן דחה את בקשת רשות הערעור וקבע כי:

בבחינת תנית השיפוט בהסכם ההזמנה, יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין. … עיון בפסק-דינו של בית משפט זה בעניין מפעל הפיס מעלה כי מבחן ההרתעה שנקבע בו התייחס לשלב הראשון – הקמת חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(9) לחוק כנוסחו אז. עוד עולה מפסק הדין בעניין מפעל הפיס, כי בשלב השני שבו בוחנים את התניה על יסוד הוראות סעיף 3 לחוק, קיימים שיקולים נוספים שאותם יש להביא בחשבון. זאת ניתן ללמוד גם מלשון סעיף 3 אשר קובע במפורש כי יש לשים לב "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בעת בחינת השאלה האם יש בתניה מסוימת משום קיפוח הלקוח. כאמור, בעניין בנק לאומי, נפסק כי "לא נס ליחה" של הלכת מפעל הפיס … מכאן, שבשלב השני, שבו בוחן בית משפט אם נסתרת חזקת הקיפוח ביחס לתנית שיפוט ספציפית, ייקח הוא בחשבון את שיקול ההרתעה מפני מימוש זכויות. לשון אחר, ככל שיצליח הסַפָּק להראות כי אין בתנית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות, כן ייטה בית המשפט לקבוע כי התניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. עם זאת, בכך לא מתמצה הבדיקה. כאמור בסעיף 3 לחוק, יש לבחון את התניה "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", כאשר בשל החזקה האמורה, נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק. (רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, בפסקאות 7-6 (7.4.2010)

עמדה זו מקובלת עלי. אכן, מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס הוא בעל חשיבות בבואנו לבחון את השאלה האם עלה בידי הספק לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. ואולם, אין זה המבחן הבלעדי ואף לא המכריע ועל בית המשפט ליתן דעתו בכל מקרה ומקרה "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בטרם יקבע אם עלה בידי הספק לסתור את החזקה.

במקרה דנן טוענת פייסבוק אירלנד כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה מרתיעה את המשיב מלנקוט נגדה הליך ייצוגי בקליפורניה. לטענתה, המשיב אף אישר בחקירתו כי לנוכח היקף הסעד המבוקש יש הצדקה כלכלית להגשת ההליך בקליפורניה. טענה זו דינה להידחות. אף שניתן לקבל את טענתה של פייסבוק אירלנד כי הרתיעה מנקיטה בהליכים משפטיים בשל תניית מקום שיפוט, קטנה יותר כאשר מדובר בהליך ייצוגי, העובדה שהמשיב נקט בהליך ייצוגי אינה משמיעה מניה וביה כי הוא ועורכי הדין המייצגים אותו לא היו נרתעים מלנקוט בהליך ייצוגי נגדה אילו היו מחויבים להגישו בקליפורניה. הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך. ולראיה לא עלה בידי פייסבוק אירלנד להציג ולו מקרה אחד של ישראלי אשר נקט בהליך ייצוגי מחוץ לגבולות המדינה. ואולם, גם אם אניח לטובתה של פייסבוק אירלנד כי תניית מקום השיפוט אינה מרתיעה ישראלים מלנקוט נגדה בהליכים ייצוגיים בקליפורניה עדיין לא יהיה בכך כדי להועיל לה. זאת מפני שבחינת תניית מקום השיפוט על רקע מכלול תנאי החוזה והנסיבות החיצוניות להם מלמדת כי לא עלה בידיה של פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים.

באשר לתנאי השימוש טוענת פייסבוק אירלנד כי "לאחר שהמשיב נהנה מיתרונות השירות החינמי של פייסבוק, אין לאפשר לו עתה לטעון, שאותם התנאים, שמכוחם הוא נהנה כאמור, הינם כביכול בלתי אכיפים" (סעיף 59.1 לבקשות רשות הערעור). בית המשפט קמא דחה טענה זו וקבע כי העובדה שפייסבוק אירלנד מספקת שירותים בחינם אינה מקנה לה חסינות מפני תביעה בישראל. במסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. אמנם, ייתכנו מקרים שבהם תנאי בחוזה אחיד המרע עם הלקוחות ייחשב כמקפח בפני עצמו וכסביר על רקע "מכלול תנאי החוזה". כך יהיה כאשר החוזה האחיד מכיל תנאים אשר יש בהם כדי "לאזן" את התנאי המרע ולפצות את הלקוחות על הסיכון שהוא מטיל עליהם (ראו: עניין קשת, בעמ' 375; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 69-67; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 33-30). עם זאת, לא זה המקרה בענייננו. פייסבוק אירלנד לא הוכיחה כי יכולתה להעניק למשתמשים בפייסבוק שירותים בחינם, תלויה בכך שלא תידרש להתדיין מחוץ לקליפורניה. משמעות הדבר היא כי לא מדובר במצב שבו הספק מרע עם הלקוח במקום אחד על מנת שיוכל להטיב עמו במקום אחר, אלא בהרעת תנאים שכל מטרתה היא להטיב עם הספק ולהגן על האינטרסים שלו מעבר לנדרש. יתר על כן, גם אם נניח כי האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם תלויה בכך שהמשתמשים ברשת חברתית זו יתדיינו עם פייסבוק אירלנד אך ורק בקליפורניה, אין מקום לקבוע כי הטבה זו מפצה על הסיכון שהמשתמשים בפייסבוק נוטלים על עצמם בהסכימם לתניית השיפוט הזר. הטעם לכך הוא שחוסר האפשרות לנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות בארץ מציב את המשתמש הישראלי בפייסבוק בסיכון שלא יוכל לזכות בסעד במקרה שיפגע מהן. פשיטא כי אין בתועלת שמניבה האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם כדי לפצות על סיכון כה חמור (ראו והשוו: ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974)). מן האמור עולה כי אין קשר רציונאלי או יחס מידתי בין תנית השיפוט הזר ובין האפשרות להשתמש בפייסבוק מבלי לשלם. מכלול תנאי החוזה שבנדון אף הם אין בהם, אפוא, כדי לסתור את החזקה כי מדובר בתניה מקפחת.

מכאן יש לעבור לבחון האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – אשר יש בכוחן לסתור את חזקת הקיפוח. פייסבוק אירלנד טענה בהקשר זה כי נוכח העובדה שהיא מספקת שירותים למיליארדי אנשים ברחבי העולם אין ביכולתה להתדיין עם כל אחד ואחד מלקוחותיה במדינתו ולפיכך, פסילתה של תניית השיפוט הזר תפגע קשות בפעילותה. טענה זו לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך על מנת לדחותה. בנוסף על כך, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר. כך, בסעיף 16(3) לתנאי השימוש נכתב:Certain specific terms that apply only for German users are available here., כאשר המילה "here" היא קישור שלחיצה עליו מובילה למסמך שכותרתו: Für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland (בתרגום לעברית: עבור משתמשים שמשכנם הקבוע בגרמניה). סעיף 5 למסמך המדובר מורה כי:Ziffer 15.1 wird ersetzt durch: Diese Erklärung unterliegt deutschem Recht (ובתרגום לעברית: במקום סעיף 15(1) יבוא: הצהרה זו כפופה לדין הגרמני). משמעות הדברים היא כי פייסבוק אירלנד מאפשרת לתושבי גרמניה לתבוע אותה במדינתם ועל פי דיני גרמניה. בנסיבות אלו הטענה כי יש להבחין בהקשר זה בין משתמשים תושבי גרמניה ומשתמשים תושבי ישראל היא מוקשית ואין לקבלה.

יתר על כן, גם אם נצא מנקודת הנחה שיש לפייסבוק אירלנד אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדה במקום אחד, היא לא הבהירה מדוע יש להעדיף אינטרס זה על פני האינטרס של המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין בארץ. שהרי, בניגוד לפייסבוק אירלנד, למרבית המשתמשים בפייסבוק אין את האמצעים ואת הידע לנהל התדיינות משפטית בקליפורניה ומכאן שהעדפת האינטרסים של פייסבוק אירלנד בהקשר זה יוצרת מצב בלתי מאוזן. העובדה שלפייסבוק אירלנד יש לקוחות רבים בארץ (4.5 מיליון משתמשים) נושאת אף היא משקל בהקשר זה. זאת משום שבניגוד לספק שהיקף עסקיו בישראל קטן, מותר להניח כי פעילותה העסקית של פייסבוק אירלנד בישראל לא תהפוך לבלתי משתלמת אם תיאלץ להתדיין כאן ומכל מקום היא לא הוכיחה אחרת. לפיכך האינטרס של ספקים דוגמת פייסבוק אירלנד להתדיין בחו"ל ראוי להגנה מופחתת, בשל ההיקף הנרחב של עסקיה בישראל.

פייסבוק אירלנד הוסיפה וטענה כי יש להתחשב בכך שבתי המשפט בארצות הברית אוכפים ללא יוצא מן הכלל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש. אף שאין בפסקי דין של ערכאות זרות כדי לחייב את בתי המשפט בישראל, מקובל עלי כי העובדה שתניה מסוימת בחוזה אחיד נאכפת במדינות רבות בעולם עשויה להעיד על כך שלא מדובר בתניה מקפחת. אך לא זה המקרה בענייננו. בתי המשפט בארצות הברית אכפו אמנם עד כה באופן גורף את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש (ראו:Fteja v. Facebook, Inc., 841 F. Supp. 2d 829 (S.D.N.Y. 2012);Franklin v. Facebook, Inc., No. 1:15-CV-00655-LMM, 2015 WL 7755670, at *2 (N.D. Ga. Nov. 24, 2015; E.K.D. ex rel. Dawes v. Facebook, Inc., 885 F. Supp. 2d 894 (S.D. Ill. 2012); Miller v. Facebook, Inc., No. 1:09-CV-2810-RLV, 2010 WL 9525523, at *1 (N.D. Ga. Jan. 15, 2010)). עם זאת, בקנדה ובצרפת נפסק כי אין לאוכפה בשל היותה מקפחת (ראו: Douez v. Facebook, Inc., 2017 SCC 33; Facebook, Inc. c/ Durand-Baïssas, Cour d’Appel De Paris, Pôle 2 – Chambre 2, arrêt du 12 février 2016;Frédéric X. c/ Facebook, Inc., Tribunal de Grande Instance de Paris, 4éme Chambre – 2éme Section, ordonnance du juge de la mise en état du 5 mars 2015), וגם באוסטריה התירו בתי המשפט לנהל הליכים משפטיים נגד המבקשות בתחומי המדינה (ראו: Oberlandesgericht Wien 09.10.2015, 11 R 146/15v; Landgericht Wien 30.06.2015, 3 Cg 52/14k-29).

בנוסף על כך, ואף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות (ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט עמ' 533-513 (2002)).

לבסוף יש לדחות את טענת פייסבוק אירלנד כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר. כפי שציין בית המשפט קמא, הלכה זו מתייחסת לתניות שיפוט זר בחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ולפיכך אינה רלבנטית למקרה שבנדון (ראו, למשל: עניין אלביט). ההחלטה שניתנה ברע"א 1992/12 דפני נ' קלאב מדיטרנה (3.5.2012) ופסק הדין שניתן בע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H., פ"ד נ(4) 73 (1996) אין בהם כדי לשנות ממסקנה זו. זאת משום שבמקרה הראשון לא נפסקה כל הלכה ואילו במקרה השני דובר על חוזה שהיה אחיד רק בחלקו בין צדדים מסחריים שווי כוח.

המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרנו עם הקביעה כי תניה זו היא תניה מקפחת.

תוצאות הקיפוח

מה נפקותה של הקביעה כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא מקפחת? כמפורט לעיל, סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את בית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. החוק מוסיף וקובע עם זאת כי התערבותו של בית המשפט בתנאי החוזה האחיד שנמצאו מקפחים צריכה להיות מתונה ככל האפשר ורק "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח" (סעיפים 17(א) ו- 19(א) לחוק החוזים האחידים). לפיכך, אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו (ראו: דברי ההסבר לסעיף 15 להצעת חוק חוזים אחידים; בן-נון חוק החוזים האחידים, עמ' 90-89; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 174). על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד יש להציג תשתית עובדתית המאפשרת זאת (ראו: עניין מילגרום בעמ' 169-168). תנאי נוסף לשימוש בסמכות השינוי הוא שניתן להסיר באמצעותה את הקיפוח מבלי לכתוב חוזה חדש בין הצדדים (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 175-174). תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולה של תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) בתנאי השימוש.

האם תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) מקפחת?

תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש קובעת כי כל סכסוך בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה וזו לשונה:

… The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions

פייסבוק אירלנד לא טענה "ברחל בתך הקטנה" בהליך דנן כי יש להחיל עליו את דיני הפרוצדורה של מדינת קליפורניה ומיקדה את טענותיה בהקשר זה בדין המהותי בלבד (ראו והשוו בהקשר זה:  ת"צ (ת"א) 58064-12-12 כהן נ' Facebook inc (5.5.2016); ה"פ (י-ם) 12816-08-13‏ וייל נ'  Facebook inc(3.12.2014)). התניה עצמה אף היא אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 160-159).

בית המשפט קמא קבע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" כאמור בסעיף 4(8) לחוק החוזים. על כן קמה לגביה חזקת קיפוח ובית המשפט הוסיף וקבע כי חזקה זו לא נסתרה.

פייסבוק אירלנד סבורה כי קביעה זו בטעות יסודה ונראה כי הצדק עמה. הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198) ובענייננו על המשיב. במקרה דנן לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו.

האם עלה בידי המשיב להרים נטל זה? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה. זאת, להבדיל ממקרים דוגמת זה שנדון בעניין קלינגהופר שם קבע החוזה האחיד כי על התביעה להיות מוכרעת על פי דיני סינגפור. בנוסף על כך, מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס. בנסיבות אלו, באיזון שבין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו על פי דיני מדינת ישראל ובין האינטרס של פייסבוק אירלנד לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים, נראה לי כי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק אירלנד וכי אין בתניית ברירת הדין משום הגנת יתר על אינטרס זה.

המסקנה העולה מן האמור היא כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.

סיכומם של דברים: ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, אני סבורה כי יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא. לעומת זאת, לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה. באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב, יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.

המבקשות טענו בהקשר זה כי המסקנה לפיה תנאי השימוש אינם חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב עלולה להוליך לפיצול בלתי רצוי של הדיון בבקשת האישור. נוכח התוצאה שאליה הגעתי אכן נוצר פיצול בלתי רצוי כזה בכל הנוגע לדין החל על כל אחת מהמשיבות בבקשת האישור (המבקשות שבפנינו). אך עובדה זו לבדה אין בה כדי לשלול את האפשרות לברר את הטענות נגדן במסגרת אותו ההליך. כמו כן, וככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד, יהיה על המשיב לתקן את בקשת האישור ולסמוך אותה על הדין המהותי בקליפורניה, בהינתן המסקנה שאליה הגעתי ולפיה זהו הדין החל ביחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד.

מטעמים אלו כולם החליט בית המשפט העליון לקבל את הערעור בחלקו במובן זה שייקבע כי תנאי השימוש לא חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב וכן תבוטל קביעתו של בית המשפט קמא כי דין תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש – החלה ביחסים שבין המשיב לפייסבוק אירלנד – מבוטלת.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

נועם קוריס עו"ד – ארגון לתת תקווה

משרד עורכי דין נועם קוריס ושות'

 

עו"ד נועם קוריס - לתת תקווה
עו"ד נועם קוריס – לתת תקווה

עו"ד נועם קוריס בלוג

עו"ד נועם קוריסקו עיתונות

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ביוטיוב

עו"ד נועם קוריס בטוויטר

עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס

עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com

עו"ד נועם קוריס בבלוגר      

עו"ד נועם קוריס בלינקדין

עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס בתפוז         

עו"ד נועם קוריס ב simplesite

עו"ד נועם קוריס ב saloona

עו"ד נועם קוריס ב wordpress

NEWS1 נועם קוריס עו"ד 

עו"ד נועם קוריס

 

מאמרים פרי עטם של משרד עו"ד נועם קוריס

מאמרם מאת עו"ד נועם קוריס
מאמרים מאת עו"ד נועם אברהם
מאמרים מאת עו"ד נועה מאיר

מאמרים מאת עו"ד יפית לוי

מאמרים מאת עו"ד יסידור שוורצמן

מאמרים מאת עו"ד  עינב זכאי

מאמרים מאת עו"ד  איתי ריזניק

מאמרים מאת עו"ד   ארז פרסי

מאמרים מאת עו"ד   לאה אביב

עו"ד על משרד עו"ד נועם קוריס ושות:

 

נועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריס

 

 

תביעה ייצוגית במיליונים הגיעה בדיוק עם שליח….

עו"ד נועם קוריס- קיבלנו תביעה ייצוגית במיליונים. מה עושים ?

עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'

לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.

זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.

מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשוו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.

בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.

ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.

אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.

מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010
אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"

לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648  אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטה כבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:

"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".

נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם-  17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel

עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'

  1. Dworkin. Taking Rights Seriously(Harvard University Press.)(1877)

לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-699 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.

דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":

Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 1997):

“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”

אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"אא 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).

החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:

א.      קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות)

ב.      כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).

ג.       כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:

נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)

הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).

והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)

ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2nd Cir., 2006ׁׁׁ

הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.

למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7th Cir., 2002), כי:

“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision

ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1st Cir. 2003)

“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”

לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-

“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)

ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:

“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.

טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש– הוא גלוי וידוע.

המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.

התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).

מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).

מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.

ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.

עו"ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס – כותב על הסרה מגוגל והתיישנות ברשת

עו"ד נועם קוריס –  כותב על חובות, על פלילים, ועל שכר טרחת עורכי דין

עו"ד נועם קוריס – כותב על הזהירות הנדרשת בשכר טרחה לפי הצלחה

נועם קוריס כותב בישראל היוםעו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס: על סודיות בנקאית ועיתונות כלכלית

עו"ד נועם קוריס: על סודיות בנקאית ועיתונות כלכלית

קצת הפתיע אותי לקרוא בעיתון דה מרקר (themarker) בכתבה של כתב שוק ההון ערן אזרן אודות פנייה שפניתי למספר בנקים, אודות לקוח שלי שרצה לגייס 300,000,000 ₪ (שלוש מאות מיליון ₪) בשוק ההון בשביל להשקיע בפיתוח נוסף של המתחמים ובכדי לפתור בעיה משפטית שהייתה לו עם שני בתי מלון ולשם כך נעזר בשירותי.

הכתבה שפרסם עזרן עסקה בגישושים שנעשו במערכת הבנקאית ובשוק ההון, על מנת לגייס חוב עבור המלונות מג'יק סנרייז המתופעל על ידי רשת פתאל ומלון סנרטל פארק אילת שמתופעל על ידי רשת רימונים ובכדי לסיים את הסכסוך המשפטי רב השנים והאמוציות, עם בנק דיסקונט.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס- נוסחה למיליון הראשון

עו"ד נועם קוריס – דברים שנראים לגוגל אותו דבר

עו”ד נועם קוריס כותב על איגוד האינטרנט ועל לשון הרע

עו"ד נועם קוריס: תקנון בחינם לאתר אינטרנט

הסיקור המוזר של אזרן שנראה (לפחות לי) כאילו הוזמן על ידי בנק דיסקונט שלו אולי בגלל ההליכים המשפטיים האינטרס לפגוע בעסקה, ושכלל במהדורה המודפסת ובכותרת את המילים הון, תיווך, מלון…

הכתבה של אזרן עוד עברה שינויים ועריכות לא מעטות בגרסת האון ליין באינטרנט, אבל גם נכון למועד כתיבת שורות אלו אין ספק שהוא מתבסס על מידע שנמסר לכתב על ידי בנק כפי העולה מן הכתבה בהקשר לפנייתו של הח"מ, ולמרות שהכתבה לא חשפה לציבור את המידע הרלבנטי .למדי-  על איזה בנק מדובר ?

זה קצת מציק, כי הטיעון של חיסיון לגבי מקור עיתונאי לא יוכל לעולם לגבור על זכותו של הציבור לדעת איזה בנק הפר את חובתו הקבועה בחוק לסודיות של הבנק: "חובתו של בנקאי שלא לגלות לצד ג’, שאינו מוסמך"

הבנק גם, לא יוכל לטעון לפגיעה בפרטיותו, שכן הבנק בחשיפת מידע עסקי או פניה של לקוח פוגע בפרטיותו של אדם בשר ודם, אשר חוק הגנת הפרטיות בא להגן עליו ואילו החיסיון העיתונאי במקרה זה אינו יכול לפגוע בזכות לפרטיות, לא שברור שמדליף המידע הסודי הינו בנק.

 בקשר לאותה כתבה מוזרה, כדאי אולי לשתף, גם בפנייתו הראשונה של אזרן אלי, בטענה שהלקוח שלי ביקש ממני לדבר איתו ולמסור לו פרטים לצורך כתבה (מה שלטענת הלקוח שלי לא היה ולא נברא), וכעבר פחות מדקה- סמס מהלקוח שלי לגבי אזרן שדווקא טען בפניו שאני הוא זה שביקש שהלקוח ימסור מידע ?! (מה שכמובן לא היה ולא נברא).

אציין שניסיתי לאמת עם אזרן את הפנייה המוזרה והמקבילה אלי ואל הלקוח שלי בטענה שהפנינו אותו אחד אל השני, אבל הוא טען בסתמיות שהוא לא עשה שימוש בשמי..

בכל מקרה, לא אני לא יודע אם הכתבה התרשלה גם בעוד נושא או סתם ניסתה ליצור קצת צהוב בסיפור, אבל ראיתי ששוב ושוב הזכיר עזרן את שמי בכתבה בהקשר לחקירת פרשת איקיוטק, מסיבותיו שלו הוא רק שכח ציין שהפרשה נגנזה כמו שפורסם למשל בישראל היום.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004.

עו"ד נועם קוריס – חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. מה עושים?

לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.

זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.

מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.

בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.

ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.

אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.

מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010

אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"

לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648 אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטה כבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:

"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".

נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם- 17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel”

עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'
R. Dworkin. Taking Rights Seriously (Harvard University Press.)(18777)

לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-69 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.

דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":

Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 1997):

“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”

אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).

החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:

א. קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).

ב. כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).

ג. כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:

– נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)

– הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).

– והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)

ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2nd Cir., 2006ׁׁׁ

הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.

למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7th Cir., 2002), כי:

“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision”

ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1st Cir. 2003)

“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”

לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-

“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)

ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:

“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.

טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש- הוא גלוי וידוע.

המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.

התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).

מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).

מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.

ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.

עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות'עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'

עו"ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס – כותב על הסרה מגוגל והתיישנות ברשת
עו"ד נועם קוריס – כותב על חובות, על פלילים, ועל שכר טרחת עורכי דין
עו"ד נועם קוריס – כותב על הזהירות הנדרשת בשכר טרחה לפי הצלחה
נועם קוריס כותב בישראל היום, עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

 דג זהב - צילום נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס כותב על מנגנון התביעות הייצוגיות

תביעה ייצוגית הינה מכשיר משפטי המאפשר לאדם אחד למצות את הדין בעבור כלל הציבור כנגד עוולה שנעשית בצורה שיטתית נגד ציבור גדול.

למשל, אם מסתבר שהבנק גבה מכל אחד מלקוחותיו 10 שקלים יותר מדי, יכול אחד מלקוחות הבנק לתבוע את הבנק בעשרות מיליוני שקלים, בעבור קבוצת כל לקוחות הבנק.

לפני כמה שנים למשל, הגשתי תביעה ייצוגית נגד בנק יהב ונגד קופות הגמל של הלמן אלדובי, לאחר שהסתבר שחלק מהתנאים של קופות הגמל שלהם שונו אך הפרסומים באינטרנט אודות אותן קופת הגמל לא עודכנו, עובדה אשר הביאה להטעיית ציבור גדול ולפסק דין בהסכמה שהורה לבנק ולקופות הגמל לתקן את המחדל ואף לפצות את התובע הייצוגי ולשלם את שכר הטרחה של משרדי בעניין.

לאור היכולת של כל אדם מהשורה להגיש תביעות בסכומים עצומים ואף במקרים מסוימים לקבל על כך תגמול כספי משמעותי, מותג לאחרונה מכשיר התביעות הייצוגיות כסטאטאפ של עולם המשפט.

כאשר אדם מגיש תביעה ייצוגית הוא אף אינו צריך לשלם אגרת בית משפט (שיכולה בתביעות רגילות להגיע אף למאות אלפי שקלים ויותר) וגם זהו קטליזטור להגשת תביעות ייצוגיות מרובות בשנים האחרונות, על ידי אנשים רבים.

מצד אחד, מנגנון התביעה הייצוגית משמש כמכשיר אכיפה אזרחית, בו הציבור עצמו במסגרת הליכים אזרחיים וללא התערבות הרשויות (משטרה, פרקליטות, הרשות להגנת הצרכן, משרד התמ"ת) יכול לתקן ולקבל פיצוי בגין עוולות שנעשות לעיתים על ידי גופים מסחריים ומנהליים משמעותיים ומצד שני, דווקא הקלות והכדאיות הפוטנציאלית מביאה מקרים של תביעות המוגשות ומנוהלות בצורה רשלנית, אשר מחטיאות את מטרתן.

כך, רק לאחרונה ייצגתי נתבעים בתביעה ייצוגית בפני בית המשפט המחוזי, ולאחר שכל תובע הצהיר שנזקו עומד על כ- 100 ₪ הגישו התובעים את תביעתם על סכום של 10,000,000 ₪ (עשרה מיליון ₪).

לאחר דיון ארוך שכלל גם הליכי הוכחות וחקירת המצהירים, קבע לאחרונה בית המשפט שיש לדחות את התביעה, שכן למרות שהוכח לכאורה שאכן נגרם עוול ואכן לקוחותיי פעלו לכאורה בצורה בעייתית, עדיין יש לדחות את התביעה נגדם ואף לשפותם בהוצאות, שכן בית המשפט התרשם שהתביעה הייצוגית הוגשה  ונוהלה כלאחר יד, מבלי למצות כראוי את כלי התובענות הייצוגיות.

עו"ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ותביעות ייצוגיות מאז שנת  2004

נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס

דחיית תביעה נגזרת בעניין בזק- שאול אלוביץ

בבית המשפט העליון

 

דנ"א  1380/17

 

לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור

 

המבקש: ורדניקוב אילן

 

  נ  ג  ד

 

המשיבים: 1. אלוביץ שאול
  2. אלוביץ אור
  3. אורנה פלד
  4. אפ. סב. אר החזקות בע"מ (פורקה ונמחקה)
  5. רן גוטפריד
  6. דוד גלבוע
  7. מייקל גרבינר
  8. סטיבן גרבינר
  9. זהבית שוחט כהן
  10. מנחם ענבר
  11. אלון שליו
  12. יואב דור רובינשטיין
  13. אדם צ'זנוף
  14. קיהרה ר. קיארי
  15. אריה סבן
  16. יצחק אידלמן
  17. רמי נומקין
  18. יהודה פורת
  19. מרדכי קרת
  20. שלמה רודב
  21. אלדד בן משה
  22. אליהו הולצמן
  23. פליקס כהן
  24. עמיקם שמואל שורר
  25. יהושוע רוזנצויג
  26. פורמלי בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ
  27. פורמלי פרץ זקן חמו

 

בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דנו של בית המשפט העליון בע"א 7735/14 ובע"א 7972/14 שניתן ביום 28.12.2016 על ידי כבוד השופטים: י' עמית, נ' סולברג, וע' ברון

 

תשובה מטעם המשיבים 3-1 ו-25-15 לבקשה לקיום דיון נוסף מיום 22.5.2017

 

תשובה מטעם המשיבים 6-5 ו-12-9 לבקשה לקיום דיון נוסף מיום 22.5.2017

בשם המבקש:                        עו"ד מיכאל בך; עו"ד רון לדרמן

 

בשם המשיבים 3-1 ו-25-15:   עו"ד ניר כהן; עו"ד אמיר בן-ארצי;

עו"ד ד"ר אלעד פלד

 

בשם המשיבים 6-5 ו-12-9:     עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד מור פינגרר;

עו"ד דורון לוי

החלטה

לפניי בקשה להורות על קיומו של דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה (מפי השופטים י' עמית, נ' סולברג ו-ע' ברון) בע"א 7735/14 מיום 28.12.2016. בפסק הדין מושא הבקשה נדחה ערעורו של המבקש על החלטת בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (השופט ח' כבוב) בתנ"ג 43335-11-12 מיום 17.9.2014, לדחות את בקשתו להגיש תביעה נגזרת בשמה של "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק או החברה) נגד המשיבים.

רקע

החל משנת 1990 בזק היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. בשנת 2010 נמכר גרעין השליטה בחברה, כ-31% ממניותיה, לחברה פרטית המוחזקת (בשרשור) במלואה על ידי חברה ציבורית בשם בי קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: בי-קום). בי-קום עצמה היא חברה ציבורית הנשלטת (באמצעות שרשור העובר דרך מספר חברות) בידי מר שאול אלוביץ' (להלן: אלוביץ' אובעל השליטה) (לפירוט מלא של עץ האחזקות ראו התרשים בפס’ 8 לפסק דינו של בית משפט קמא). גרעין השליטה בבזק נרכש על ידי בי-קום תמורת כ-6.5 מיליארד ש"ח. מתוך סכום זה שילמה בי-קום מקופתה כ-1.4 מיליארד ש"ח, ואת יתרת הסכום – כ-5.1 מיליארד ש"ח – גייסה באמצעות נטילת הלוואות. לאחר רכישת השליטה על ידי בי-קום, התפטרו מספר חברי דירקטוריון מכהנים ובמקומם מונו מספר דירקטורים מטעם בעל השליטה. אלוביץ' עצמו, שכיהן כדירקטור בבזק עוד טרם רכישת גרעין השליטה, מונה ליו"ר הדירקטוריון.

למן העברת השליטה בבזק לידי בי-קום באפריל 2010 ועד לסוף שנת 2012, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ש"ח. במהלך תקופה זו חילקה החברה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ש"ח. מתוך הסכום הכולל של הרווחים שחולקו כדיבידנדים, כ-2 מיליארד ש"ח התקבלו בדרך של הפחתת הון (שאושרה בבית המשפט המחוזי) וכ-1.5 מיליארד ש"ח התקבלו בעקבות רווח חשבונאי שנוצר לחברה לאחר שהוחלט על הפסקת איחוד דוחותיה עם אלו של חברת די.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ (להלן: "יס") (זאת בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בתחום ההגבלים העסקיים (ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, פ"ד סג(2) 788 (2009)). חלוקות הדיבידנדים במהלך תקופה זו אושרו כולן על ידי האסיפה הכללית ברוב של למעלה מ-99% מקרב המשתתפים בהצבעה, כאשר שיעור ההשתתפות עמד בכל המקרים על למעלה מ-70% מבעלי המניות.

הבקשות לאישור תביעה נגזרת

לבית המשפט קמא הוגשו שתי בקשות לאישור תביעה נגזרת שנידונו יחד (תנ"ג 43335-11-12; תנ"ג 28887-07-12). הבקשות לא היו זהות אך בלב שתיהן הייתה הטענה כי מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה הרלוונטית הייתה שלא בטובת החברה. בשתי הבקשות נטען כי מכלול הפעולות נועד לשרת בראש ובראשונה את בי-קום ואלוביץ' ולאפשר להם לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שהלוו להם את ההון לטובת הרכישה הממונפת של בזק. הבקשות התמקדו בשלוש סוגיות מרכזיות: הראשונה, מדיניות חלוקת 100% מהרווחים של בזק ויישומה לאחר רכישת השליטה על ידי בי-קום. השנייה, חלוקה כדיבידנד של הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפרדת הדוחות של "יס". השלישית, הפחתת ההון וגיוסי החוב שבוצעו בשנת 2011, וחלוקות הדיבידנד שבוצעו לאחר אלו.

המבקשים טענו כי הדירקטורים השונים הפרו את חובות האמונים והזהירות החלות עליהם, וכי אלוביץ' הפר את חובת ההגינות המוטלת עליו כבעל שליטה. לשיטתם, כל אלו הסבו לחברה נזק בדמות הוצאות מימון לא נחוצות ואובדן של הטבות מס שונות, תוך הזנחת טובת החברה. עוד נטען על ידי המבקש בהליך דנן, כי לאלוביץ' היה "עניין אישי" בחלוקות ובגיוסי החוב, ועל כן היה לאשר את אלו באמצעות מנגנון "האישור המשולש": ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק).

פסק דינו של בית המשפט קמא

על רקע נסיבות המקרה, בית המשפט קמא קבע כי יש מקרים בהם ראוי להפעיל ביקורת שיפוטית מחמירה יותר מזו המקובלת במסגרת "כלל שיקול הדעת העסקי" (הקובע כי כל עוד לא הוכח שהחלטותיהם של נושאי משרה התקבלו שלא באופן מיודע, בחוסר תום לב או בניגוד עניינים, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן – הכלל בוחן למעשה את הליך קבלת ההחלטה בחברה ולא את תוכן ההחלטה עצמה). בעניין אפשרות מחמירה יותר שכזו בית המשפט קמא הפנה למבחן שאומץ במקרים מסוימים בדין האמריקאי, במדינת דלאוור. בית המשפט קמא התייחס למבחן זה כאל "כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר" (Enhanced Business Judgment Rule). לפי מבחן זה, מקום שעסקינן בשינוי מבנה ההון של חברה המתרחש לאחר רכישה ממונפת שלה, על המבקש לתקוף את החלטות הדירקטוריון נדרש להוכיח שני אלמנטים: הראשון, כי לבעל השליטה השפעה ניכרת על קבלת ההחלטות בחברה. השני, כי לבעל השליטה צרכי נזילות דחופים. במידה ויעלה בידי המבקש לעמוד בכך, יעבור הנטל לכתפי המשיבים שיידרשו גם הם להוכיח שני אלמנטים: הראשון, כי קיים היגיון עסקי סביר בהחלטות שהתקבלו. השני, כי מקבלי ההחלטות פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע מלא. אם יעמדו המשיבים בנטל זה, הרי שהנטל יחזור לכתפי המבקש והוא יעמוד למעשה בפני כלל שיקול הדעת העסקי "הרגיל" והחזקה הקבועה בו.

בית המשפט קמא התייחס בנפרד לכל אחת מהסוגיות המרכזיות שתוארו לעיל וקבע האם יש לבחון אותן לאור כלל שיקול הדעת העסקי "הסטנדרטי" או לחלופין לאור הכלל "המוגבר". בעניין המשך מדיניות חלוקת 100% מהרווח הנקי של החברה, בית המשפט קבע כי למרות שמדיניות זו הייתה נהוגה בבזק עוד בטרם רכישת השליטה על ידי בי-קום, הרי שבמקרה זה קיים חשש לניגוד עניינים של הדירקטוריון. אי לכך בית המשפט קמא החיל לגבי החלטה זו את מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. בתום הדיון נקבע כי אף לפי בחינה זו לא ניתן לומר כי חברי הדירקטוריון או בעל השליטה הפרו את חובותיהם כלפי החברה ובעלי מניותיה. ביחס לשאלת חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר לבזק בעקבות הפרדת דוחותיה מאלו של "יס", בית המשפט קמא קבע כי די במבחן שיקול הדעת העסקי "הסטנדרטי", וכי המבקשים לא הרימו את הנטל הקבוע במסגרתו. גם בעניין הפחתת ההון בית המשפט קמא סבר כי מתקיים חשש לניגוד עניינים ועל כן החיל את מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר. אולם, גם במקרה זה נקבע כי אף לפי בחינה מחמירה זו לא נמצא שחברי הדירקטוריון ובעל השליטה הפרו את חובותיהם השונות. בית המשפט קמא קבע כי אף שנפלו פגמים מסוימים בהליך – בדגש על חוסר הדיון בדירקטוריון בנוגע למצב הנזילות של בי-קום והעובדה שבמעמד ההצבעה באסיפה הכללית לא נאמר כי חלוקת הדיבידנדים בעקבות הפחתת ההון תחייב גיוס חוב – הרי שבסופו של דבר הוא הגיע לידי מסקנה שחברי הדירקטוריון פעלו בתום לב, קיבלו החלטה מיודעת ומסרו גילוי נאות מספק.

סוף דבר, בית המשפט קמא דחה את הבקשות וקבע כי קבלתן לא תשרת את טובת החברה. נקבע כי החלטותיהם של המשיבים חוסות תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, גם כאשר זה נבחן "באופן מוגבר" במקומות הנחוצים. על החלטה זו הוגש ערעור לבית משפט זה.

פסק הדין מושא הבקשה

בית משפט זה, בפסק דין מיום 28.12.2016, דחה את הערעורים פה אחד. במסגרת סקירה עיונית מקיפה בחן השופט י' עמית, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, את החובות השונות המוטלות על חברי הדירקטוריון ואלוביץ' (בכובעו כבעל שליטה) ואת סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל בבוחנו האם חובות אלו הופרו. במסגרת הבחינה העיונית סקר השופט י' עמיתאת התפתחותו של כלל שיקול הדעת העסקי בדין האמריקאי ואת תהליך קליטתו בדין הישראלי. השופט עמד על כך שעל אף שמעמדו של כלל שיקול הדעת העסקי טרם הוכרע באופן "רשמי" בפסיקתו של בית משפט זה, הרי שבפועל הוא קנה לו מקום בפסיקותיהן של כלל הערכאות ושאין חולק כי הלכה למעשה הוא נקלט במידה זו או אחרת בדין המקומי. לאור דברים אלו השופט י' עמית קבע שבשלה העת להסיר את הלוט ולהכריז על כלל שיקול הדעת העסקי כחלק מדיני החברות של המשפט הישראלי. זאת בהתאמות הנדרשות בהתחשב בצורך לשמירת האיזון בדין הקיים.

בהתייחסו לכלל "הבחינה המוגברת" – אותו כלל שיקול דעת עסקי מוגבר הנזכר בפסק דינו של בית המשפט קמא – קבע השופט י' עמית שכלל זה נועד להתמודד עם מצבים בהם הדינמיקה של קבלת ההחלטה מייצרת חשש לניגוד עניינים. נקבע כי סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת", כפי שהשופט י' עמית התייחס אליו, מתאפיין בשני היבטים מרכזיים: הראשון, הנטל הראשוני מוטל על נושאי המשרה להראות כי החלטתם נופלת ב"מתחם הסבירות". השני, ספקטרום ההתערבות של בית המשפט רחב יותר מזה הקיים בכלל שיקול הדעת העסקי הרגיל. השופט י' עמית קבע שיש טעם באימוצו של סטנדרט ביניים שכזה בדין הישראלי, במקרים המתאימים לכך, וכי מקרים של שינוי משמעותי במבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת נמנים על מקרים אלה. אולם, נוכח מאפייניה של החלטה על חלוקת דיבידנד –זכות בסיסית של בעל מניות מעצם היותו כזה – השופט י' עמית קבע כי תוכנה של הבחינה המוגברת שתוטל במקרים אלה שונה מזו המקורית שפותחה בדין האמריקאי. לעניין זה השופט י' עמית קבע כי הנטל הראשוני במקרים אלו עודנו מוטל על המבקש ופירט את האלמנטים שיש להוכיח כדי להעביר נטל זה לנתבעים: חשש להשפעה ניכרת של בעל השליטה על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה וקיומו של שינוי משמעותי במבנה ההון שלה. עוד נקבע שבמידה ועולה בידי המבקש להעביר הנטל לכתפי המשיבים, הרי שעל אלו להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים וכי ההחלטות שהתקבלו היו בעלות היגיון כלכלי סביר.

בדומה לבית המשפט קמא, כך גם השופט י' עמית בחן פרטנית את שלושת המהלכים העסקיים המרכזיים שנידונו בבקשות המקוריות. ביחס לשתי ההחלטות הראשונות – המשך מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף וההחלטה לחלק את רווחי הפסקת איחוד דוחותיה של בזק עם יס – קבע השופט כי די בבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי "הרגיל" וכי לא עלה בידי המבקשים לעמוד בנטל המוטל עליהם. בעניין ההחלטה השלישית והאחרונה נקבע כי זו מעוררת את סימני השאלה הכבדים ביותר וכי הנסיבות – הפחתת הון משמעותית בסמיכות לרכישה ממונפת – מצדיקות את יישומה של הבחינה המוגברת. בתום הבחינה קבע השופט י' עמית כי על אף שהמבקשים עמדו בנטל ההוכחה הראשוני המוטל עליהם, הרי שגם המשיבים עמדו בנטל שהועבר אליהם ועל כן עומדת להם חזקת תקינות. זאת שכן הוכח כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים וכי בבסיס ההחלטה עמד היגיון עסקי סביר. כמו בית המשפט קמא, כך גם השופט י' עמית קבע כי אכן נפל פגם בתהליך קבלת ההחלטה על הפחתת ההון. זאת נוכח העובדה כי אישור האסיפה הכללית ניתן לפני שבעלי המניות עודכנו כי ההפחתה וחלוקות הדיבידנד יצריכו ככל הנראה גיוס חוב בסך של 3 מיליארד ש"ח. אולם, גם השופט י' עמית קבע כי לאור הנסיבות הרי שאין מדובר בפגם היורד לשורש העניין.

עוד נקבע בחוות דעתו של השופט י' עמית כי "המגרש המתאים" לתקיפת ההחלטה על חלוקת הדיבידנדים היא במסגרת בחינת חובותיהם של נושאי המשרה, ולא במסגרת הצורך לאשר החלטות אלו באמצעות מנגנון האישור המשולש – השמור לעסקאות עם בעלי עניין. בהמשך לכך, השופט י' עמית בחן האם גיוסי החוב שביצעה בזק הן בגדר עסקאות שחִייבו את אישור המנגנון המשולש. שאלה זו נבחנה לאור טענת המבקשים כי ההלוואות שניטלו נועדו לשרת את חלוקת הדיבידנדים, וכי כאשר פעולות אלו נבחנות כמכלול הדבר עולה לכדי עסקה בה לבעל השליטה עניין אישי. השופט י' עמית קבע שיש לדחות טענות אלו. נקבע שהיות ולבעל השליטה אין "ענין אישי" בחלוקת הדיבידנדים, הרי שממילא אין לו "זיקה עודפת" בהחלטה לאשר את ההלוואות הדרושות לכך ועל כן הדבר אינו חייב באישור המנגנון המשולש.

השופט נ' סולברג הצטרף לפסק דינו של השופט י' עמית, בכפוף למספר הסתייגויות. ראשית, כי אין מקום לקבוע כלל גורף לגבי "המגרש המתאים" בו נכון לבחון החלטות בעניין חלוקת דיבידנד. לשיטת השופט על כל מקרה להתברר בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות. שנית, השופט נ' סולברג הביע מספר חששות בעניין סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת". בעניין זה השופט כתב כי לא ברור מדוע הבחינה המוגברת תחול רק במקרים בהם מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של חברה, וכי הנטל להראות כי "קיים חשש שלבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות" אינו ברור דיו. לשיטת השופט, הנטל הנוצר הוא כבד ביותר וספק אם הוא עולה בקנה אחד אם הוראות סעיף 198 (א) לחוק – המחייב רף של הוכחה לכאורה לצורך אישורה של תביעה נגזרת.

גם השופטת ע' ברון הצטרפה לחוות דעתו של השופט י' עמית. במסגרת חוות דעתה הסכימה השופטת כי בשלה העת לאמץ את כלל שיקול הדעת העסקי למסגרת הדין הישראלי, וכי אכן ישנו צורך בסטנדרט ביניים מחמיר יותר של "בחינה מוגברת" במקומות המתאימים לכך. השופטת ע' ברון הסכימה כי מקרה של חלוקת דיבידנד לאחר רכישה ממונפת נמנה על מקרים אלו. השופטת ע' ברון הדגישה כי טרם נוצרו התנאים לקבוע את גבולותיה ואופן יישומה של ה"בחינה המוגברת" בנסיבות שונות מהמקרה דנן. לסיום ציינה השופטת ע' ברון כי בדומה לשופט י' עמית, אף היא סבורה כי חלוקת הדיבידנד והפחתת ההון במקרה דנן אינן בגדר "עסקה חריגה עם בעל עניין" ועל כן לא היו טעונות אישור באמצעות המנגנון המשולש.

על פסק דין זה הוגשה הבקשה שבפניי לדיון נוסף.

הבקשה לדיון נוסף

ביום 12.2.2017 הוגשה לבית משפט זה בקשה להורות על קיומו של דיון נוסף. בקשתו של המבקש ארוכה ומפורטת והועלו בה טענות רבות. אולם בהתאם להוראות סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הרי שעניינו של דיון נוסף הוא אך ורק בהלכות שנקבעו בפסק הדין מושא הבקשה, ולא בטענות הקשורות לאופן בו בית המשפט פסק במקרה הקונקרטי (ד"נ 4/57 ברלינרבלאו נ' שר הבטחון, פ"ד יב 25, 28 (1958)). אי לכך, נפנה כעת למנות אך ורק את הטענות העוסקות בהלכות החדשות שנקבעו לכאורה בפסק הדין מושא הבקשה. טענותיו הנוספות של המבקש הן טענות ערעוריות שאין מקומן בדיון נוסף (דנג"ץ 5019/13 בית הדין השרעי לערעורים בירושלים נ' פלונית, פס’ 7 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (14.8.2013)). זאת לרבות טענותיו של המערער בעניין האיתנות הפיננסית של בעל השליטה ושרשור החברות באמצעותן נרכש גרעין השליטה בבזק בשנת 2010. הגם שלא נעלמו מעיניי הפרסומים האחרונים בכלי התקשורת בעניין, טענותיו של המערער לגבי הקביעות העובדתיות שנקבעו בסוגיה זו הן טענות ערעוריות מובהקות. משכך, ומבלי להביע כל דעה לגבי פרסומים אלה, הרי שוודאי ואין בהם להשפיע על הבקשה דנן.

על אף שהמבקש מציין גם את "אימוץ" כלל שיקול הדעת העסקי לדין הישראלי, את עיקר טענותיו הוא מקדיש לסטנדרט הביניים ומבחני "הבחינה המוגברת" שנקבעו בפסק דינו של השופט י' עמית. "מבחן חדש ותקדימי" זה, כפי שקורא לו המבקש, אינו מתאים לשיטתו לדין הישראלי ואף סותר את הוראות חוק החברות והלכות קודמות של בית משפט זה. המבקש טען כי המבחן שנקבע יוצר חוסר וודאות בעניין היחס בינו לבין המבחנים האחרים הקבועים בדין הישראלי, המטילים שורה של חובות שדי בהפרתן כדי לאשר תביעה נגזרת. לשיטתו המבחן שנקבע מקל עם נושאי המשרה שכן הוא מאפשר "להכשיר" הפרות של חובות אלו בדיעבד, במידה והפעולות נופלות בתוך מתחם הסבירות. עוד טען המבקש כי המבחן החדש יוצר "שעטנז" של ההוראות שנקבעו בדין האמריקאי, ושתוצאתו הסופית מחמירה עם התובע מעבר לזו שנקבעה שם. טענותיו הנוספות של המבקש בעניין זה מתמקדות בהפעלתה של הבחינה כבר בשלב אישורה של הבקשה להגשת תביעה נגזרת – שלב בו קיימים פערי מידע משמעותיים לרעת התובע (בהיעדר גילוי מסמכים מלא וזכות מלאה לזימון עדים). המשמעות המעשית, לשיטת המבקש, היא דרישה להוכיח "וודאות" בשלב דיוני בו אמור להיות די ב"חשש". המבקש טען שמדובר בנטל הגבוה מזה אליו התכוון המחוקק בסעיף 198(א) לחוק, ושהדבר מצמצם את המקרים בהם תאושר תביעה נגזרת ובעקבות כך את התמריץ להגיש תביעות אלו.

מעבר לכך המבקש טען כי בפסק הדין מושא הבקשה נקבעו מספר הלכות נוספות, לרבות הלכה המשנה את הדין לגבי חובת הגילוי החלה כלפי המשקיעים בחברה. המבקש טען כי בפסק הדין נקבע שהפרסום בדיעבד ריפא את הפגם שנפל באי גילוי הצורך בגיוס חוב טרם הצבעת האסיפה הכללית על חלוקת הדיבידנד לאחר הפחתת ההון. לטענתו מדובר למעשה בהלכה חדשה הסותרת את הוראות חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) ופוגעת בעיקרון הבסיסי של חובת הגילוי. לשיטת המבקש, בפסק הדין נקבעו הלכות גם בעניין שתי השאלות הבאות:ראשית, האם חלוקת דיבידנד כשלעצמה יכולה להיחשב "עסקה". שנית, האם ייתכן שלבעל מניות יהיה "עניין אישי" בחלטה על חלוקת דיבידנד. המבקש טען כי פסק הדין מושא הבקשה קבע לראשונה כי התשובה לשתי שאלות אלו היא בשלילה. לסיום, המבקש טען כי פסק הדין סטה מההלכה לפיה יש לבחון את פעולותיהם של נושאי משרה "במבחן המעשה", קרי האם הפעולה בוצעה לטובת החברה אם לאו, ובחן אותן "במבחן התוצאה", קרי החוסן הפיננסי המתמשך של בזק בפועל.

טענות המשיבים

למען הנוחות, טענות המשיבים – אשר חופפות במידה רבה וממילא שנועדו כולן לענות על אותן הטענות של המבקש – תוצגנה במאוחד. לעניין אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי לדין הישראלי, המשיבים טענו כי אין בכך חידוש שכן הדבר אינו מהווה יותר "מהכרזה" על עובדה קיימת. בהמשך לכך המשיבים טענו כי "הבחינה המוגברת", במתכונת בה זו נקבעה בפסק הדין מושא הבקשה, אינה אלא פיתוח נקודתי של ההלכה הקיימת העולה בקנה אחד עם המגמות הקיימות בפסיקה. המשיבים הדגישו כי ההלכה שנקבעה מוגבלת למקרה שאינו שכיח בחייה של חברה (הפחתת הון לאחר רכישה ממונפת), וכי בית המשפט הדגיש את חשיבות שימור הגמישות באופן יישום המבחן בהתאם לנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. לעניין מועד החלת הבחינה המוגברת טענו המשיבים כי פסק הדין מושא הבקשה אינו סוטה מהדין הקובע כי רף ההוכחה הנדרש בשלב אישורה של תביעה נגזרת הוא הצבת תשתית ראייתית לכאורית, אלא שבפסק הדין נקבע כי המבקש לא עמד ברף זה. בהמשך לכך המשיבים טענו כי אין לקבל את טענת המבקש כי הסטנדרט מקל עם נושאי משרה ומחמיר עם המבקשים לאשר תביעה נגזרת. המבקשים טענו כי הבחינה המוגברת אינה משנה למעשה את מערך הנטלים הקיים, אלא רק מרחיבה את העילות המאפשרות את העברת הנטל בשלב הראשון של בחינת כלל שיקול הדעת העסקי.

בהמשך לכך, המשיבים טענו כי יש לדחות גם את הטענה כי הבחינה המוגברת מאפשרת "להכשיר בדיעבד" הפרות של נושאי משרה. המשיבים טענו כי הבחינה כלל אינה מוּחלת בשלב בו נקבע כי הייתה הפרה כלשהי, אלא בשלב מוקדם יותר בו נסיבות העניין יצרו חשש מוגבר לקיומה הפוטנציאלי של הפרה. מטרת המבחן במקרים אלה לאפשר "הצצה מוקדמת" לסבירות ההחלטה לגופה ועל כן מדובר, שוב, בהיבט המחמיר עם נושאי המשרה.

בעניין טענת המבקש כי בפסק הדין מושא הבקשה נקבעו שתי הלכות ולפיהן חלוקת דיבידנד אינה "עסקה" ואינה יכולה להיות נגועה ב"עניין אישי", המשיבים טענו כי טענות אלו הן טענות ערעוריות המתייחסות לקביעות הקונקרטיות במקרה דנן. כך טענו המשיבים גם בעניין טענת המבקש כי פסק הדין קבע הלכה חדשה בנושא של "ריפוי בדיעבד של הפרת חובת הגילוי". לגבי טענתו של המבקש כי פסק הדין קבע הלכה חדשה לפיה ניתן לבחון את פעולותיהם של נושאי המשרה בדיעבד לאור "במבחן התוצאה", המשיבים טענו כי הלכה כזו כלל לא נקבעה בפסק הדין – בו אף נכתב מפורשות כי איתנותה של בזק נבחנה לאור מצבה בעת קבלת ההחלטות הנבחנות ולא לאור הצלחתן של אלו. לחלופין טענו המשיבים כי אף אם נקבעו הלכות בחלק מסוגיות אלו, ודאי שלא מדובר בסוג המצדיק קיומו של דיון נוסף.

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בטענות המבקש, בתגובות המשיבים ובפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות. דיון נוסף הוא הליך חריג שבחריגים השמור למקרים בעלי חשיבות משפטית יוצאי דופן. מקרה זה אינו נמנה על מקרים נדירים אלו. כאמור לעיל אין בכוונתי להידרש לכל תג ותג בפסק הדין מושא הבקשה ובטענות הצדדים, אלא אך ורק לטענות שעניינן הלכות חדשות שנקבעו לכאורה וטיבן של אלה. אי לכך, השאלה המקדמית אותה יש לשאול היא האם כלל נקבעו הלכות חדשות כפי שטוען המבקש. רק במידה והתשובה לשאלה זו חיובית אפנה לבחון את טיבה של אותה הלכה, שכן רק הלכה מיוחדת וחריגה, המשנה באורח מהותי את הדין הקיים, מצדיקה קיומו של דיון נוסף (דנ"א 3455/05 עטיה נ' שחר, פס' 6 לפסק דינו של השופט מ' חשין (11.10.2005)).

את טענותיו של המבקש לגבי המשמעויות הרחבות של אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי אין בידי לקבל. כפי שנכתב באריכות בחוות דעתו המקיפה של השופט י' עמית, כלל זה קנה לו שביתה בדין הישראלי כבר לפני שנים רבות (ראו פס' 73-72 לפסק דינו של השופט י' עמית וההפניות שם). "הסרת הלוט" מעל מציאות זו אינה בגדר "חידוש מרעיש", וודאי שלא מדובר בסוג ההלכות המצדיקות קיומו של דיון נוסף. בצדק הקדיש המבקש עיקר טענותיו לסטנדרט הביניים ו"הבחינה המוגברת" שנידונו בהרחבה בפסק הדין מושא הבקשה דנן. אכן נראה שהבחינההמוגברת, למצער באופן בו זו נקבעה בפסק הדין על ידי השופטים י' עמית ו-ע' ברון, היא תוספת חדשה לדין הישראלי. אולם בפועל תוספת זו אינה אלא פיתוח נקודתי של כלל שיקול הדעת העסקי, המוגבל למקרה הייחודי של שינוי מבנה ההון של חברה בסמוך לאחר רכישה ממונפת. עקב כך אין לדידי מקום לקיים דיון נוסף בעניין הלכה זו. זאת בעיקר בשים לב לגבולותיה הצרים ולעובדה כי השופטים הדגישו את חשיבות גמישותה של הבחינה המוגברת ואת הצורך להתאימה לנסיבות השונות של כל מקרה ומקרה. הלכות מסוג זה, התחומות לנסיבות הקונקרטיות של פסק הדין או מקרים אחרים הדומים לו במידה רבה, אינן מקימות עילה לקיומו של דיון נוסף (דנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ, פס' 16 לפסק דינו של השופט מ' חשין (29.11.2004)).

המבקש טען כי קיימים מספר היבטים מוקשים בבחינה המוגברת, המחמירים עם התובע ומקלים עם נושאי המשרה, אולם תיאור זה אינו מדויק. למעשה הבחינה המוגברת מקלה על התובע ומרחיבה את העילות המקובלות להעברת הנטל הראשונית במסגרת כלל שיקול הדעת העסקי. מעין "חלופה רביעית", כהגדרת השופטת ע' ברון (פס' 2 לפסק דינה), המצטרפת לשלוש החלופות המוכרות ושמורה למקרים של שינוי מבנה ההון של חברה לאחר רכישה ממונפת. אי לכך, הרי שגם לא קיים חוסר וודאות ביחס בין המבחן החדש למבחנים הנוספים הקבועים בדין הישראלי. המבחן החדש נוסף על המבחנים הקיימים ואין בו כדי לסתור אותם או להכשיר הפרות של חובות נושאי משרה בהתאם להוראותיהם. ככל שיעלה בידי תובע להוכיח אחת משלושת העילות "המסורתיות" של כלל שיקול הדעת העסקי, הרי ש"מתחם סבירות" הנידון במסגרת הבחינה המוגברת כלל אינו נבחן ביחס להפרות אלו. לאור דברים אלה, ממילא שגם בטענותיו של המבקש לעניין כובד הנטל הנוצר בהחלת הבחינה המוגברת כבר בשלב אישור התביעה הנגזרת – באופן המאפשר את החזרת נטל ההוכחה לכתפי התובע עוד בשלב זה – אין ממש. זאת שכן נמצאנו למדים כי הבחינה המוגברת רק מקלה על התובע וככל שהיא משנה את הדין הנוהג, הרי שזה לטובתו. מעבר לכך, הרי שגם במקרה זה השופטים י' עמית ו-ע' ברון הדגישו באופן מפורש כי הנטל המוטל על התובע במקרים אלו מותאם לנסיבות המקרה, בהתאם לקשיים הראייתיים הקונקרטיים. זאת כדי להימנע ממציאות בה סתירת חזקת התקינות תהפוך לאפשרות תיאורטית בלבד (פס' 117 לפסק דינו של השופט י' עמית; פס' 2 לפסק דינה של השופטת ע' ברון).

המבקש העלה טענות נוספות לעניין השונות הקיימת לכאורה בין המבחן שנקבע בפסק הדין מושא הבקשה למבחן המקורי בדין האמריקאי, אולם להבדלים אלה, ככל שהם קיימים, אין חשיבות מעשית לעניין הבקשה דנן. לדין האמריקאי אין כמובן משמעות מחייבת על המשפט הישראלי. הדין "המיובא" מעוצב בהתאם לצורך המקומי והסביבה הנורמטיבית של קורפוס דיני החברות הישראליים, כפי שהשופט י' עמית אף כתב בצורה מפורשת (פס' 74 לפסק דינו).כאמור, המבקש טען כי פסק הדין מושא הבקשה קבע הלכה חדשה נוספת המכרסמת בחובת הגילוי הקבועה בחוק ניירות ערך. זאת על ידי הכרה לכאורה באפשרות של ריפוי הפרה של החובה באמצעות פרסום בדיעבד. לדידי אין זה כך. אמנם נקבע בפסק הדין שהייתה הפרה של חובת הגילוי, אלא שלאור הנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן הוחלט שאין מדובר בפגם היורד לשורש העניין. ויש להדגיש, הפרסום בדיעבד היווה רק אחד ממכלול הנסיבות שנשקלו בעניין זה (ראו פס' 150 לפסק דינו של השופט י' עמית). מעבר לכך, הלכה שקובע בית המשפט העליון צריכה להיות ברורה, מפורשת ולגלות את עצמה על פני פסק הדין (דנ"א 4804/02 רביזדה נ' גולדמן, פס' 2 לפסק דינו של השופט מ' חשין (19.8.2002)). המקרה דנן אינו מלמד על כוונה שכזו בעניין חובת הגילוי. מטעמים דומים יש לדחות את הטענות בדבר הלכה חדשה לפיה יש לבחון את פעולותיהם של נושאי משרה "במבחן התוצאה" ולא "במבחן המעשה". מעבר לכך שהשופט י' עמית קבע מפורשות שאיתנותה הפיננסית של החברה צריכה להיבחן בעת מועד קבלת ההחלטה (פס' 120 לפסק דינו), הרי שגם בעניין זה לא ניכרת כל כוונה בפסק הדין לחדש הלכה הקובעת אחרת.

כעת לעניין טענותיו של המבקש כי בפסק הדין נקבעו שתי הלכות חדשות הקובעות לראשונה כי חלוקת דיבידנד אינה יכולה להיחשב "עסקה" וכי החלטה על כך לא מקימה "עניין אישי" לצורך הפרק של אישור עסקאות בחוק החברות. הלכות לכאורה אלו הן בעלות משמעות ביחס לשאלה האם יש לבחון את פעולות החברה במקרה דנן, ובמקרים דומים אחרים, כמכלול אחד החייב במנגנון האישור המשולש אם לאו. לדידי אין לומר כי נקבעה הלכה מחייבת בעניין זה. אמנם ניכר שזוהי עמדתו של השופט י' עמית בנושא, אולם אף הוא בחן את השאלה כך וכך וקבע כי במקרה זה לא היה לבעל שליטה "עניין אישי". לא רק זו אף זו, הרי שהשופטת ע' ברון התייחסה בחוות דעתה למקרה הקונקרטי בלבד והשופט נ' סולברג התנגד מפורשות לקביעתה של הלכה גורפת בעניין זה, ועל כן ממילא שכזו לא נקבעה.

המשיבים האלו מספר טענות נוספות אשר יש בהם לדידי לחזק את מסקנתי בדבר דחיית הבקשה לדיון נוסף. כך העובדה שפסק הדין התקבל פה אחד על ידי כל שופטי המותב (דנ"א 2393/12 מדינת ישראל נ' מולהי, פס' 9 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (22.4.2012)), וכך גם העובדה שדיון שכזה יהיה תיאורטי באופיו וללא סיכויים ממשיים להשפיע על זכויות בעלי הדין (דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' רוזנצוויג (3.6.2003)). זאת לאור העובדה כי אף בהינתן הבחינה המוגברת והמחמירה, המהווה כאמור את החידוש המשמעותי ביותר בפסק הדין, קבעו שניים משופטי ההרכב כי המשיבים עמדו בחובותיהם השונות. הסיכויים שבבחינה נוספת השופטים י' עמית ו-ע' ברון לא יגיעו לאותה תוצאה סופית – אליה הגיע כאמור גם השופט נ' סולברג ללא שימוש בבחינה המוגברת – הם קלושים.

למען שלמות התמונה אציין כי המשיבים 6-5 ו-12-9 (חברי הדירקטוריון הקודם של בזק עובר לרכישת השליטה על ידי בי-קום) טענו כי כלל לא היה מקום לצרפם כמשיבים לבקשה זו. זאת שכן רק ההמלצה בעניין חלוקת הדיבידנד לאחר פיצול הדוחות מיס התקבלה במהלך תקופת כהונתם בחברה. אולם נוכח התוצאה אליה הגעתי הרי שאיני רואה מקום להרחיב בסוגיה זו.  סוף דבר: הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות בסך 15,000 ש"ח עבור כל אחת מקבוצות המשיבים השונות (המשיבים 3-1 ו-25-15; המשיבים 6-5 ו-12-9; המשיבה 26).

ניתנה היום, ‏ח' באלול התשע"ז (‏30.8.2017).

     ה נ ש י א ה

עו"ד נועם קוריס – מהי אכיפה אזרחית ואיך היא מסתדרת עם תום לב משפטי?

עו"ד נועם קוריס – מהי אכיפה אזרחית ואיך היא מסתדרת עם תום לב משפטי?

משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004. עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן. עו"ד נועם קוריס כותב בקו עיתונות, הטור של עו"ד נועם קוריס ב news1.

אם לא מחפשים, זה  לא קל למצוא את הקשר בין אכיפה אזרחית לחסכון בכספי משלם המיסים ולשיפור רמת החיים בישראל, אבל אין לי ספק שבעלי הזיכרון הטוב מביננו שמו לב, שבשנים האחרונות יש פחות מעשנים פחות במקומות ציבוריים ואין לי גם ספק, שללא פיתוח טכנולוגי מתמיד ופעילות חקיקתית ומשפטית עניפה, היינו מקבלים הרבה יותר הודעות פרסומיות לא רצויות אל הטלפונים החכמים שלנו ואל תיבות הדואר הדיגיטליות.

פגשתי גם כבר מספר מקרים בעבר, בהם יושבים חברי הכנסת יחד עם אנשי המקצוע, בונים מנגנון של אכיפה אזרחית וזאת במטרה לחסוך בכספי משלם המיסים הנדרשים להקמתו ותפעולו של מערך אכיפה מנהלי לאכיפה יעילה של חוק. הרעיון של האכיפה האזרחית הוא מאוד פשוט ויעיל, במקום להקים מנגנונים ציבוריים, לממן פקחים ותובעים וניירת ומשרדים, באים ואומרים לציבור קבל פיצוי ללא הוכחת נזק על עוולה שבוצעה נגדך או אף קבל  תגמול על כך שהבאת אל בית המשפט עוולה שנעשתה לרבים, במסגרת תביעה ייצוגית.

האכיפה האזרחית בחוק ני"ע למשל, ותביעות ייצוגיות שהוגשו לצד אכיפה מנהלית או פלילית או במקומן, שינו את הסטנדרטים המקובלים בניהול ודיווח בחברות ציבוריות ובשמירה טובה יותר על הכסף של הציבור בישראל, בארה"ב ובכל העולם.

מנגד, היה עורך דין שהחליט לפני כמה שנים לקחת צעד קדימה את נושא מניעת העישון במקומות ציבוריים, אך בתביעות שהגיש או לפחות בחלקן, ראה בית המשפט "ביוזמה", משום חוסר תום לב המאיין (הופך מיש לאין) את הזכות לפיצוי בהתאם לחוק.

עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס

לאור הפרוטוקולים בוועדות הכנסת שניסחו את החוק והעדר דרישת הימנעות מיוזמה בחוק, לא בטוח שנכון היה למנוע את ההיגיון הכלכלי שבאכיפה האזרחית, כמו בעוד אחד מהמקרים המוכרים בשנים האחרונות, בחוק דואר הזבל.

בחוק דואר הזבל, הפיצוי ללא הוכחת נזק, נקבע בתיקון לחוק התקשורת והמוכר גם כחוק הספאם, והוא יכול להגיע לעד 1,000 שח לכל הודעה פרסומת.

החוק אומר בצורה פשוטה יחסית, שאם שולחים לאדם פרסומת לא רצויה מבלי לעמוד בתנאי ההסדרה- האדם שקיבל את הודעת הפרסומת זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק עד סכום זה, לכל הודעה.

על החלטות בבתי המשפט בהם פוסקים לטובת מקבלי דואר זבל אלפי שקלים אנחנו קוראים בתקשורת חדשות לבקרים, אך את הערך המוסף באכיפה האזרחית המתממשת והקטנת עוצמת המטרדים בחיי היומיום שלנו, ספק אם אנו יודעים לאמוד, במימוש החוק ללא עלויות הכרוכות בהפעלת מנגנוני פיקוח ואכיפה חסכונית לקופה הציבורית.

אז יהיו מי שיגידו ואולי בצדק שיש בישראל יותר מדי עורכי דין ובמצב שנוצר עורכי הדין עושים הכל בשביל למצוא לעצמם תעסוקה אבל יהיו גם מי שיראו בתהליך שנוצר חלק מהפנמת הקיימות ותהליך מבורך שמנצל את החסרונות במציאות הישראלית הקיימת ומביא הפםרטה חיובית למשק, גם בתחום האכיפה האזרחית.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004. עו"ד נועם קוריס כותב בישראל היום

עו”ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עקבו אחרינו בבלוגר עו”ד נועם קוריס ושות’