העליון דחה עתירה נגד חיסוני פייזר, בעיקר לקטינים

בית המשפט העליון דחה היום (5.7.21) עתירה שהוגשה נגד חיסוני פייזר ובעיקר נגד חיסוני פייזר לקטינים.

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק פורטל עורכי דין נועם קוריס

 ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליארדי שקלים לציבור – רשת 13

עו"ד נועם קוריס כותב ברשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס מבזק לייב

העותרים בעתירה זו ביקשו העותרים, כי בג"צ יוציא מלפניו צו-על-תנאי אשר יחייב את המשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יורו על הפסקת הזרקת תכשיר פייזר BNT162b2 לאוכלוסייה בכללותה, ולקטינים בפרט, כחיסון נגד וירוס הקורונה (להלן: החיסון). כמו כן מבקשים העותרים כי ניתן צו ביניים אשר יורה על איסור מוחלט להזריק את החיסון לקטינים – זאת, מאחר שלדבריהם החיסון גורם לתופעות לוואי חמורות ומסכן את חייהם, בשעה ש"הווירוס כמעט ונעלם לחלוטין" "וידועות תרופות מועילות ומעולות כנגדו".

 

לדברי העותרים – ארבעה במספר – הם פועלים במסגרת גוף ששמו "ועדת החקירה האזרחית", אשר פנה למשרד הבריאות בדרישה להפסיק את השימוש בחיסון ונענה בשלילה. המשרד השיב לעותרים כי האישורים לייבוא החיסון ולשימוש בו ניתנו על ידי מנכ"ל המשרד מכוח תקנה 29(א)(9) לתקנות הרוקחים (תכשירים), התשמ"ו-1986, בהישען על מחקרים, על ניסיון רגולטורי בארץ ובעולם, ועל פרסומים מדעיים (להלן: תקנות הרוקחים ותקנה 29(א)(9), לפי העניין). בהקשר זה, טוענים העותרים כי השימוש שעשה המנכ"ל בתקנה 29(א)(9) נעשה בחוסר סמכות מאחר שלדבריהם "התקנה מיועדת לתרופה ולא לחיסון" וכן מאחר שבמועד הוצאת האישורים "לא היתה בישראל מחלה אפידמית" או "מידבקת".

 

בפתח הדברים, בית המשפט ציין כי הטענה בדבר חוסר סמכות, אשר נישאת בפי העותרים, יסודה בטעות בהבנת הנקרא. תקנה 29(א)(9), שמכוחה הוציא המנכ"ל את האישורים, מדברת על "תכשיר" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981 – פקודה שמכוחה הותקנו תקנות הרוקחים בכללותן. סעיף זה מגדיר "תכשיר" כ"כל צורה של חומר או שילוב של חומרים [שהינו] בעל תכונות לריפוי או למניעה של מחלה באדם" (ההדגשה הוספה – א.ש.). אשר על כן, המנכ"ל רשאי גם רשאי ליתן אישורים לייבוא חיסונים שמונעים מחלות. זאת ועוד: בניגוד לטענת העותרים, סמכות זו של המנכ"ל איננה מותנית בהתפשטותה של מחלה אפידמית או מידבקת בישראל. תקנה 29(א)(9) קובעת כי המנכ"ל מוסמך ליתן את אישורו לייבוא של חיסון אשר "מיועד […] להגנת תושבי המדינה במקרה של מחלה אפידמית, או מידבקת" (ההדגשה הוספה – א.ש.). הווה אומר: המנכ"ל רשאי להפעיל את סמכותו לפי התקנה גם במבט הצופה את פני העתיד כדי ליצור רשת ביטחון מפני מחלה העתידה להתפשט. לזאת אוסיף, כי התקנה מסמיכה את המנכ"ל גם להעריך את סכנת ההתפשטות של מחלה אפידמית או מידבקת בישראל, וכל מי שעיניו בראשו יודע שווירוס הקורונה טרם עזב את הארץ וממילא לא הודיע על כוונתו לפסוח על שטחה של מדינת ישראל בעתיד. אשר על כן, המנכ"ל הפעיל את סמכותו כדת וכדין.

בג"צ סבר, כי נכון לדחות על הסף גם את יתר טענות העותרים, שעיקרן הצורך הנטען להגן על ילדי ישראל ועל שאר תושבי המדינה מפני נזקי החיסון.  העותרים מבקשים כי עמדתם תקבל עדיפות ביחס לנזקים המיוחסים לחיסון על פני זו של הרשויות המוסמכות, המשיבים דכאן. טענה זו נדונה לכישלון מאחר שאין בידי בג"צ להתערב בשיקול דעת רפואי-מקצועי כל אימת שהפעלתו לא נפגמה בפגם היורד לשורש העניין כדוגמת שיקולים זרים או אי-סבירות קיצונית (ראו: בג"ץ 2359/20 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 10 לפסק דיני והאסמכתאות שם (14.4.2020); בג"ץ 703/19 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' משרד הבריאות (26.8.2019)). העותרים לא הצביעו על שום פגם כזה בעתירתם. מול הפרסומים אליהם הם מפנים ניצבים מאמרים מדעיים ומידע אמין אחר, אשר מדברים בקול צלול בזכות החיסון; ופשיטא הוא, שהמנכ"ל רשאי היה להסתמך בהחלטתו על מאמרים ומידע כאמור.

ניסיון העותרים לבוא בשערו של בג"צ כעותרים ציבוריים הדורשים את טובת הציבור בכללותו צריך להיעצר בפתח השער. לפי הדין הישראלי, התחסנות נגד וירוס הקורונה איננה בגדר חובה משפטית, אלא בגדר זכות שמימושה נתון לבחירה אוטונומית של כל אזרחית ואזרח (ראו: סעיפים 16-13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996; וכן, ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ"ד סה(3) 164 (2012)). העתירה שלפנינו אינה באה אפוא לזכות את הציבור, שבשמו היא הוגשה, אלא באה לגרוע מאחת מזכויות היסוד שלו: הזכות לאוטונומיה (ראו והשוו: Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Autonomy, 71 U. Toronto L.J. 61, 65-70 (2021)). העותרים חופשיים שלא לחסן את עצמם לפי בחירתם, והמדינה אינה כופה עליהם דעה הפוכה משלהם. ברם, אם בג"צ יעניק לעותרים את מבוקשם, יכפה את עמדתם על ציבור רחב של אנשים אשר סבורים אחרת ומעוניינים לחסן את עצמם ואת ילדיהם.

דבר זה לבדו מחייב את בג"צ לדחות את העתירה על הסף בשל העדר זכות עמידה לעותרים. עתירה זו היא אחת הדוגמאות המובהקות לנזקים אשר ייגרמו למערכת המשפט שלנו אם לא נקפיד על כל הדרישות המוקדמות להגשת עתירות ציבוריות – דרישות שקיומן נועד לחסן את המערכת מפני עתירות סרק. נזקים אלה פורטו על ידי השופט נ' סולברג, בפסק דין בו הוא עמד על כך שהזכות להגשתה של עתירה ציבורית אינה יכולה לקום אלא בהיעדרו של עותר בעל אינטרס אישי ויכולת להגיש את עתירתו-שלו בעצמו (ראו: בג"ץ 4244/17 הר שמש נ' מנהל רשות המיסים, פסקאות 5-4 (11.6.2019); וראו גם: בג"ץ 1742/18 שמיר נ' שרת המשפטים, פסקאות 4-2 לפסק דיני (11.6.2019); בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה פ"ד נז(2) 62, 69-68 (2003)).

במילים אחרות ופשוטות יותר: הזכות לבוא בשערי בג״ץ כעותר ציבורי נתונה רק למי שבא להעצים את הציבור הרחב או חלק ממנו ולהבטיח את זכויותיו.

בג"צ קבע, כי העתירה נדחית. העותרים, ביחד ולחוד, יישאו בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסך כולל של 10,000 ₪.

 

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

עו"ד אריאל אורן: "משקיעים בנדל"ן עושים טעויות קריטיות!"

עסקת נדל"ן היא ברוב המקרים העסקה הגדולה ביותר שאדם מבצע בימי חייו. אין להקל ראש בעסקה כזו. בכל מקרה יש לגלות זהירות יתירה, לחקור ולבדוק באמצעות אנשי מקצוע המלווים את העסקה • עו"ד אריאל אורן במאמר חשוב למשקיע אודות רכישת דירה והסיכונים שאנו עלולים להיתקל בהם בהעדר הכוונה נכונה

מאת: עו"ד אריאל אורן

האדם עמל מידי יום ויום על כספו, כאשר מטרה אחת עומדת לו לנגד עיניו – "אני אחסוך לדירה" שתהווה עבורי כמקור הכנסה נוסף, לפנסיה ובכלל, השאלה המתבקשת היא, האם המשקיע נכנס לעסקה בצורה נכונה ובטוחה?

כידוע, בישראל, נעשות מידי חודש לא מעט עסקאות נדל"ן, חלק נכבד מעסקאות הנדל"ן נעשות ע"י משקיעים שלהם קיימת דירה אחת לפחות וכעת אותו משקיע מעוניין להתקדם לדירה נוספת.

אין כאן הכוונה לעשירון העליון, אלא למעמד הביניים בישראל (המשקיע הפשוט / הסולידי). על פי רוב, משקיע זה מחפש השקעה רגועה ובטוחה, כאשר התשואה לא בהכרח תהיה גבוהה במיוחד, זאת בניגוד ל-משקיע במניות ושאר ההשקעות הקיימות בשוק, אך היתרון המוביל בעסקה זו הוא ביטחון ויציבות בהשקעה. המשקיע מעוניין לרכוש נכנס מקרקעין שיניב לו הכנסה נאה מחד ורווח נוסף בעליית מחירי הדיור, אני מכנה מהלך זה: השקעה נכונה ובטוחה "המשקיע הסולידי".

עסקת נדל"ן – כיצד עושים זאת?

אריאל אורן: האם כל הנוצץ זהב? לצערי התשובה היא לא!

אין קסמים אין אחיזת עיניים ואין כוכבים ומזלות יש הזדמנויות, ויש הרבה, השאלה היא האם אני רוצה לעשות לביתי ולעשות צעד חכם.

ברגע שהחלטתי שזה מה שאני רוצה חובה עלי לפקוח אוזניים ולהיות עם יד על הדופק, לקרוא בעיתונים על יישובים הנמצאים בצמחיה ובעלי פוטנציאל, לשוחח עם חברים, מומלץ לשאול את עורך הדין שלכם (יכול אני להעיד כי במשרדי נוצרות לא אחת הזדמנויות בין קהל לקוחותיי), להיעזר במתווכים, לקרוא עיתונים שמדברים נדל"ן.

"אני בוחן עסקה ב- 7 עיניים, אין פה מקום לטעויות" מה עלי לבדוק בטרם עסקת נדל"ן?

אני מטפל מידי שבוע לא מעט בפניות של רוכשים פוטנציאליים של נכסים עם עסקאות נדל"ן מכל המינים והסוגים; השקעות נדל"ן: רכישת דירה ראשונה ושניה, הסכמי מתנה, מכירת דירה, דירות ירושה.

לא אחת המשקיע הפוטנציאלי מגיע אליי עם סיפור, שראה  דירה יפיפייה, עם כיווני אוויר מעולים, מוארת, נוף מרהיב, ואופציה להרחבה, ע"י שיפוץ קל ניתן יהיה לחלק את הדירה לשניים והרווח יהיה לא קטן בכלל.

אבל למרבה הצער ברוב המקרים, לא כך הם פני הדברים במציאות, ויש להיזהר שבעתיים כשאנו נתקלים בעסקאות מעין אלו!

בין יתר הבדיקות שאני כעורך דין המלווה עסקת מקרקעין של משקיע ניתן למנות גם את אלה:

האם ניתן לבצע הרחבה בנכס – באישור וכחוק? ומהן העלויות לכך?

האם אני מודע לעובדה כי קיים היטל השבחה על ההרחבה? (לקריאה על היטל ההשבה ניתן לקרוא אצלי באתר הבית)

חישוב מס הרכישה (האם ניתן יהיה לקבל הכרה בהוצאות) (ניתן לקרוא אצלי באתר הבית)

האם אני מחזיק באישור עקרוני ? (גם אם יש לי את כל הכסף בחשבון הבנק, לא כדאי לשלם הכול מהון עצמי, מומלץ להיעזר בבנק ע"י לקיחת משכנתא).

האם אני מבין כי ייתכן ועלולה להיות לי בעיה עם לקיחת המשכנתא? (הבנק לא מכיר בבניה לא חוקית). גם ביום בו ארצה למכור את הנכס עלולה להתעורר בעיה כזו או אחרת.

ועוד סוגיות שונות שיש לתת עליהם את הדעת, ויש לבחון כל מקרה למקרה לגופו, והכול יפה לשעתו.

עיקרון המנחה בחוזים.

לא תמיד מה שנגלה לעיננו ככדאי, בסופו של יום באמת משתלם. כשניגשים לעסקת נדל"ן יש לבדוק היטב לפני ולפנים ולהיזהר מכל מיני דברים שנראים לנו כיום הגיוניים וסבירים, אולם בפועל הם רחוקים מהמציאות שנות אור.

העיקרון המנחה בהסכם מקרקעין הוא – מה שלא כתוב לא קיים בכלל.

אני יכול להיות בטוח שכולם מבינים את הכוונה שלי ואת הרצונות שלי, אך מה שלא נכנס להסכם ומה שלא נבדק ברחל בתך הקטנה לא יהיה קיים לעולם.

לסיכום:  עצת הזהב למשקיע / לרוכש / למוכר ולמוריש – שמור על הביטחון שלך, תדאג לאינטרס שלך תדאג לנכסים שלך, חובה עליך להיוועץ בעו"ד הבקיא במקרקעין ומכיר ויודע את כל הסכנות הצפויות העלולות לצוץ, לא כל עו"ד יכול ללוות אותך בעסקת מקרקעין, אתה חייב את זה לעצמך.

במקרים רבים לרכישה של נכס יש משמעות הן מבחינת המס, והן מבחינת הרישום בטאבו. לכל עסקה צריך לגשת אליה בצורה מסוימת ויהיה ניתן להגיע לפתרון, אך לפני הכול חשוב שנדע לאתר את הבעיות שעלולות להגיע ובכך נמנע מעצמנו עוגמת נפש מיותרת והפסד כספי.

מסמכי בית הדין לא יחשפו

בג"ץ דן בימים אלו בעתירה שהוגשה לחשיפת מסמכים מתיק בית הדין הרבני ולצורך תביעת רשלנות נגד עורכי הדין.

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק פורטל עורכי דין נועם קוריס

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליארדי שקלים לציבור – רשת 13

עו"ד נועם קוריס כותב ברשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס מבזק לייב

העתירה תוקפת את החלטתו של המשיב 1, בית הדין הרבני הגדול (להלן: בית הדין הגדול), מיום 27.5.2021, ואת החלטתו של המשיב 2, בית הדין הרבני האזורי פתח-תקווה (להלן: בית הדין האזורי), מיום 11.5.2021. בגדרן של החלטות אלו נדחתה בקשת העותרת להסיר הגבלה על פומביותם של מסמכים שונים אשר הוגשו בהליך המתנהל בבית הדין האזורי – זאת, כדי להציגם במסגרת הליך אזרחי אשר מתנהל בבית משפט השלום חיפה (להלן: בית משפט השלום).

עניינם של העותרת ושל המשיב 3, גרושהּ, נדון בבית הדין הרבני האזורי (להלן: ההליך הרבני). במקביל לניהול הליך זה, הגישה העותרת תובענה אזרחית נגד עורכי דינה לשעבר בגין רשלנות מקצועית אשר התקיימה, לטענתה, בעת שייצגוה בהליך הרבני (להלן: התובענה האזרחית). לשם ניהול התובענה האזרחית ביקשה העותרת מבית הדין האזורי להתיר את הצגתם של מסמכים שונים מתיק בית הדין, אשר ברגיל פרסומם מוגבל (ראו: תקנה נ"ד לתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג), בגדרי ההליך האזרחי, אשר מתקיים בדלתיים סגורות. בקשת העותרת נדחתה בהחלטה מיום 20.12.2020. בקשת רשות ערעור שהעותרת הגישה על החלטה זו לבית הדין הגדול נדחתה אף היא, וזאת ביום 25.1.2021. העותרת הגישה עתירה לבית משפט זה, בה ביקשה את ביטולן של שתי ההחלטות. בית המשפט דחה את העתירה על הסף בפסק דינו מיום 27.4.2021, וזאת מחמת היעדר עילה להתערבות בהחלטותיהם של בתי הדין הרבניים (ראו: בג"ץ 2855/21 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול (27.4.2021) (להלן: עניין פלונית)).

העותרת שבה ופנתה לבית הדין האזורי בבקשה לאשר לה הגשת מסמכים שונים לבית משפט השלום, כאשר הפעם מדובר ברשימת מסמכים מצומצמת ומוגדרת. בית הדין האזורי דחה על הסף בקשה זו ביום 11.5.2021, והבהיר כי אם העותרת תגיש בקשה נוספת בנושא הוא ישקול לחייבהּ בהוצאות. העותרת לא אמרה נואש והגישה בקשת רשות ערעור לבית הדין הגדול. בקשה זו נדחתה בהחלטת בית הדין הגדול מיום 27.5.2021.

מכאן העתירה שלפנינו, בגדרה טוענת העותרת כי החלטותיהם של בתי הדין הרבניים סותמות הלכה למעשה את הגולל על תביעתה נגד עורכי דינה לשעבר, ובכך שוללות ממנה את זכות גישתה לערכאות.

לאחר שבג"צ עיין בעתירה ובנספחיה, הגיע לכלל מסקנה כי דינה להידחות על הסף, אף מבלי לקבל תגובה. זאת, מחמת היעדר עילה להתערבותנו בהחלטת בתי הדין הרבניים, כפי שנקבע בעניין פלונית – שכן צמצום רשימת המסמכים המבוקשים אינו משנה דבר.

כמו כן, בג"צ סבר כי עתירה זו נדונה לכישלון גם לאחר הצמצום ברשימת המסמכים, וזאת בשל קיומו של סעד חלופי.

כמתואר לעיל, העותרת פנתה שוב ושוב לבתי הדין הרבניים על מנת לצלוח את המכשול בו נתקלה בניהול התובענה האזרחית, ומשאלו לא נתנו לה את מבוקשה – עתרה, ושבה ועתרה, לבית משפט זה. בפועלה כפי שבחרה לפעול, דילגה העותרת על הצעד המתבקש של שימוש בכלי דיוני פשוט של הזמנת עדים ומסמכים שבאמצעותו ניתן להבטיח מסירת עדות והגשת מסמכים, לרבות תעודת עובד ציבור, כאמור בתקנה 83 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, וקודם-לכן בתקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; וראו גם סעיף 73 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, וסעיף 23 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. בכלי זה יש להשתמש בערכאה הדיונית – במקרה דנן, בבית משפט השלום – אשר אמורה להכריע בנחיצות העדות והמסמכים המבוקשים, וכן, במידת הצורך, אם אלו חסויים ואם לאו. עתירה לבג"ץ איננה הדרך הנכונה להשגת ראיות לצרכי תובענה אזרחית אשר מתנהלת בבית משפט שלום או בבית משפט מחוזי.

לנוכח קיומו של סעד חלופי כאמור, אין מקום שבית המשפט הגבוה לצדק יידרש לעתירה שלפנינו. סטייה מכלל זה תתאפשר רק במקרים נדירים ומיוחדים; וברי הוא, כי המקרה שלפנינו לא נמנה עמהם (ראו למשל: בג"ץ 8453/17 פלוני נ' ועדת הערר הרפואית על פי תקנות מס הכנסה, פסקה 8 (24.6.2018); בג"ץ 8619/20 מזרחי נ' משרד הבריאות, פסקה 5 (10.1.2021)).

העתירה נדחתה אפוא בזאת. משלא נתבקשה תגובה, לא נעשה צו להוצאות לזכות המשיבים. לפנים משורת הדין, נימנע בג"צ בפעם הזאת מלחייב את העותרת בהוצאות לטובת אוצר המדינה.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

עו"ד נועם קוריס על פרס ישראל 2021 והחלטת בג"ץ

בג"צ (כבוד השופט עופר גרוסקופף) דחה עתירה שהוגשה נגד בחירתה של פרופ' ניצה בן דב ככלת פרס ישראל לשנת 2021.

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק פורטל עורכי דין נועם קוריס

 ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס כותב קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס מבזק לייב

כמדי שנה, גם השנה יוענק פרס ישראל לכלות ולחתנים שנבחרו על ידי שר החינוך, בהתאם להמלצות וועדות שופטים, במעמד חגיגי שיתקיים במוצאי יום העצמאות. כמדי שנה, גם השנה מקדימה את האירוע החגיגי עתירה התוקפת את החלטת שר החינוך לזכות בפרס מועמד זה או אחר. במקרה דנן, מגיש העתירה הוא ד"ר גלעד פדבה (להלן: העותר), והזוכה הנתקפת היא פרופ' ניצה בן-דב (המשיבה 2. להלן: פרופ' בן-דב), כלת פרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021. בצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים שיאסור על הענקת הפרס בתחום האמור עד להכרעה בעתירה דנן. כבר בראשית הדברים נאמר על ידי בית המשפט העליון, כי על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה העתירה שלפנינו, על פניה, אינה מגלה עילה להתערבותו של בית משפט העליון, ועל כן דינה להידחות. בג"צ הציג בתמצית הטעמים העיקריים שמבססים מסקנה זו. 

ביום 17.2.2021 הודיע שר החינוך, מר יואב גלנט, על זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021. בהתאם לתקנון פרסי ישראל (להלן: התקנון), הודעת שר החינוך פורסמה בעקבות המלצה פה אחד של ועדת שופטים ציבורית שמונתה לבחינת המועמדים לפרס בתחום זה, בראשותה של פרופ' עליזה שנהר, ובהשתתפותן של פרופ' יפה ברלוביץ והסופרת יהודית רותם (להלן: פרופ' שנהרפרופ' ברלוביץהסופרת רותם ו-ועדת השופטים, בהתאמה). בנימוקיה ציינה ועדת השופטים בין היתר כי "פרס ישראל לחקר הספרות העברית מוענק לפרופ' ניצה בן דב, מאוניברסיטת חיפה, אשר הגיעה להישגים במחקרי הספרות העברית מהיבטים אוניברסליים והשוואתיים, תוך בחינת הספרות העברית החדשה והעתיקה (מקרא) המתכתבת עם יצירות הספרות הגדולות של העולם המערבי". על רקע זה, עתיד פרס ישראל להיות מוענק לפרופ' בן-דב בעוד כשלושה שבועות, במוצאי יום העצמאות, לצד יתר כלות וחתני פרס ישראל לשנת התשפ"א-2021. 

העתירה לביטול זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל, מושתתת, בעיקרו של דבר, על טענות בשלושה מישורים: ראשית, נטען כי בין פרופ' בן-דב ובין פרופ' שנהר והסופרת רותם התקיים "קשר בעייתי ופסול", עקב כך שפרופ' בן-דב ופרופ' שנהר חוקרות לאורך שנים ארוכות בחוג לספרות עברית והשוואתית באוניברסיטת חיפה, מאחר שזכייתה של הסופרת רותם בפרס רמת-גן לספרות לשנת התש"ע-2010 התבססה על החלטת ועדת שופטים שפרופ' בן-דב נמנתה עם חבריה, ובשל שבחים הדדיים שפרסמו השלוש זו על זו. בנוסף נטען בעתירה כי נפל פגם בעצם העובדה שהסופרת רותם, שאינה חוקרת ספרות, נמנתה על ועדת השופטים. שנית, מצביע העותר על פרסומים בתקשורת בדבר מכתב ששלחה פרופ' ברלוביץ לשר החינוך על אודות הסתייגותה האישית בדיוני ועדת השופטים מהענקת פרס ישראל לפרופ' בן-דב. שלישית, מעלה העותר שורה של טענות הנוגעות לעבודתו כחוקר ומרצה באוניברסיטת חיפה תחת ניהולה של פרופ' בן-דב. בתוך כך, נטען כי העותר פוטר מעבודתו לאחר שסירב לפעול על פי הוראתה של פרופ' בן-דב להעניק לתלמידיו, שחלקם נמנו עם עובדיו של בן זוגה, ציונים מיטיבים ללא הצדקה. עוד נטען כי פרופ' בן-דב "הזמינה תלונות" מתלמידים שלמדו בקורסים בהנחיית העותר, חרף ההערכה החיובית לה זכה מקרב תלמידיו. העותר מוסיף ומציין כי בגין טענות אלו הגיש לאחרונה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה נגד פרופ' בן-דב ואוניברסיטת חיפה במסגרתה טען להתעמרות במקום העבודה, הוצאת לשון הרע ופיטורין לא חוקיים. בצד האמור, מציין העותר גם מכתב שנשלח אליו ביום 28.2.2021 מטעם בא כוחה של פרופ' בן-דב, וטוען כי לא היה בו אלא ניסיון השתקה חסר תום לב. העותר הציג את טענותיו אלה לפני שר החינוך, ולאחר שהמענים שקיבל לא הניחו את דעתו, העלה אותן בעתירה שלפנינו, תוך שהדגיש כי התמונה המצטיירת מהן אינה עולה בקנה אחד עם היותו של פרס ישראל "מגדלור של יושרה ומוסריות". 

לאחר שהרכב בג"צ עיין בעתירה על נספחיה הוא הגיע למסקנה כי דינה להידחות בלא צורך בתגובת המשיבים. על היוקרה של פרס ישראל, ועל הטקס הממלכתי החגיגי בגדרו הוא מוענק מדי שנה במוצאי יום העצמאות, אין צורך להכביר במילים (בית משפט העליון עמד על כך בהרחבה אך לפני כשנה בבג"ץ 1977/20 האגודה למען הלהט"ב בישראל נ' שר החינוך, פסקאות 1 ו-7 (26.4.2020) (להלן: עניין האגודה)). לנוכח המעמד היוקרתי המיוחד לו זכה פרס ישראל בציבור הישראלי מצאו עותרים רבים את דרכם לבית משפט זה בשעת בין הערביים שבין ההכרזה על הזוכים בפרס לבין יום העצמאות, בטענות מטענות שונות לחוסר ההתאמה של אדם כזה או אחר להיות כלת או חתן פרס ישראל (ראו הסקירה בעניין האגודה, פסקה 7). אלא שנקודת המוצא, ובמקרה דנן אף נקודת הסיום, לדיון בעתירות מעין אלו היא ההלכה הנוהגת מזה שנים לפיה מרחב ההתערבות השיפוטית בהחלטותיהם של ועדת השופטים ושל שר החינוך בנוגע להענקת פרסי ישראל הוא מצומצם ביותר ושמור למקרים חריגים ביותר ולנסיבות יוצאות דופן (ראו מני רבים: בג"ץ 2454/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' שרת החינוך, פסקה 6 (17.4.2008), וההפניות שם). 

הרושם המתקבל למקרא העתירה הוא שהשגת העותר נגד זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל מושתתת, בראש ובראשונה, על התנהלותה הפסולה, לטענתו, במסגרת יחסי העבודה שהתקיימו בעבר בין השניים. אלא שמערכת יחסי העבודה העכורה ששררה בין העותר לבין פרופ' בן-דב, והטענות שהעלה העותר בעקבותיה, אינם נושא היכול להשליך על מערך השיקולים של ועדת הפרס, או על החלטת שר החינוך (השוו עניין האגודה, פסקה 9), ודינן להתברר במסגרת התובענה שהגיש בבית הדין לעבודה (יצוין בהקשר זה כי כתב התביעה שהוגש לטענת העותר לבית הדין לעבודה לא צורף לעתירה ואף לא צוין בגדרה מספר ההליך הרלוונטי, וזאת למרות שעתירה דומה קודמת שהגיש העותר לפני מספר ימים נמחקה תוך שהובהר כי לעותר שמורה הזכות "להגיש עתירה חדשה הכוללת העתקים של האסמכתאות המוזכרות במסגרתה". ראו בג"ץ 1990/21 פדבה נ' שר החינוך (21.3.2021). יודגש עם זאת כי לא בשל מחדל זה נדחית העתירה זו הפעם). 

אף טענות העותר לניגוד עניינים לכאורה שהתקיים בקרב חברות ועדת השופטים אינן מצדיקות התערבות שיפוטית כמבוקש על ידו. בהתאם לסעיף 19 לתקנון, חברי ועדת השופטים "יחתמו על 'טופס הצהרה על היעדר ניגוד עניינים'" (שמצורף כנספח לתקנון), ולא נטען בענייננו שחברות ועדת השופטים לא חתמו על הצהרה כאמור. יתר על כן, אף אם נניח כי טענותיו של העותר לעניין זה נכונות מבחינה עובדתית, לא יהא בהן כשלעצמן להצביע על עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת השר. ודוק, טענותיו של העותר בהקשר זה מסתכמות בכך שפרופ' בן-דב ופרופ' שנהר הן חברות סגל באותו חוג באוניברסיטת חיפה (פרופ' שנהר היא כיום פרופסור אמריטה), בחברותה של פרופ' בן-דב בועדת שופטים שהחליטה לפני למעלה מעשור על זכייתה של הסופרת רותם בפרס ספרותי, ובשבחים הדדיים שהורעפו לפני מספר שנים מטעם פרופ' בן-דב וחברות ועדת השופטים בגין פועלן המקצועי. בקשרים אלה, שאינם חורגים מהקשרים החברתיים והמקצועיים המקובלים בין אנשי ספרות וחוקרי ספרות, לא ניתן לראות "קשר בעייתי ופסול", כלשון העותר. גם להסתייגותה בדיעבד של פרופ' ברלוביץ מהענקת פרס ישראל לפרופ' בן-דב, אין להעניק משקל של ממש, באשר היא נאמרה לאחר שועדת השופטים השלימה את מלאכתה, ותוך הבהרה מפורשת (כך אף לפי העותר) שאין בה כדי ללמד על חזרה מהבחירה. 

בתשובה לפניות העותר מסר נציג מטעם שר החינוך (מר דוד פלבר) כי ועדת השופטים, אשר דנה במועמדים לפרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021, פעלה באופן מקצועי ובלתי תלוי, והמלצתה על פרופ' בן-דב מבין יתר המועמדים התקבלה פה אחד עלי ידי שלוש חברי הועדה ללא משוא פנים. לאור זאת דחה כל ניסיון להטיל דופי בועדת השופטים או בכלת הפרס. תשובה זו מסכמת היטב את מצב הדברים, לאורו אין כל הצדקה להתערבותנו. ניסיון העותר ללמוד גזרה שווה מפסק הדין בעניין מועמדתו של העיתונאי שמואל שניצר ז"ל לקבלת פרס ישראל בתחום העיתונות לא יצלח, מאחר שרב השוני מהדמיון בין עניין זה לבין ענייננו (והשוו לנאמר בבג"ץ 2348/00 סיעת המפד"ל, המפלגה הדתית לאומית בארץ ישראל נ' שר החינוך, פסקה 4 (23.4.2000); ראו גם: עניין האגודה, פסקה 12). 

סוף דבר: בג"צ קבע כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. משכך, התייתר הצורך לדון בבקשה לצו ביניים. הרבה לפנים משורת הדין, לא מקבע על ידי בג"צ כל צו להוצאות.  

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

 

בדיקת ה DNA שלחה את הרוצה למאסר

נועם קוריס

למעלה מ 16 שנים הסתובב הרוצח חופשי עד שדגימות די אנ איי הובילו ללכידתו והעמדתו לדין.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

בית המשפט העליון (מפי השופט יצחק עמית, בהסכמת השופטים דפנה ברק-ארז ועופר גרוסקופף) דחה היום את ערעורו של דניאל נחמני שהורשע ברצח האכזרי של נערה בת 17, נועה אייל ז"ל, בשנת 1998, והשאיר על כנו את עונש המאסר שנגזר עליו בבית המשפט המחוזי –  מאסר עולם ו-16 שנות מאסר בפועל שירוצו במצטבר.

משך 16 שנים נותר הרצח של נועה אייל ז"ל בלתי מפוענח, עד אשר בשנת 2014  התאפשר פענוחו בזכות התקדמות מדעית בתחום הזיהוי הפלילי, היכולת לבצע "חיפוש משפחתי" במאגר דנ"א (כלומר, חיפוש המכוון למציאת דמיון בין הדגימות שבמאגר לדגימות מזירת הפשע, ולא רק זהות). החיפוש שערכה משטרת ישראל בשנת 2014 במאגר הדנ"א המשטרתי, העלה כי מנחם נחמני, אביו של דניאל נחמני, שפרופיל הדנ"א שלו נכלל במאגר, עשוי להיות קרוב משפחה של הרוצח. בדיקה ראשונית העלתה כי למנחם נחמני שני בנים, ולאחר סדרת בדיקות נוספות הגיעו במשטרה למסקנה כי דניאל נחמני הוא החשוד הרלוונטי. המשטרה עקבה אחרי דניאל נחמני באופן סמוי, תפסה דגימת רוק מיריקה שרקק באחד מרחובות ירושלים והעבירה את הדגימה לבדיקת דנ"א שהעלתה כי ישנה התאמה מלאה בין פרופיל הדנ"א של המערער לפרופיל הדנ"א שהופק ממוצגי הזירה. מהלכים אלה הובילו להשלמת החקירה, למעצרו של נחמני ולהעמדתו לדין. במהלך חקירתו ניטלה מנחמני בהסכמתו דגימה נוספת לשם הפקת דנ"א, וגם לפיה התקבלה התאמה מלאה לפרופיל שהופק ממוצגי זירת הרצח.

בפסק דין ארוך ומפורט דחה בית המשפט העליון את כל טענות ההגנה, לרבות הטענה שראיות הדנ"א הושגו בצורה בלתי חוקית, והטענה לפיה יש לפסול את השימוש ב"חיפוש המשפחתי", כמו גם את פירותיו. נפסק כי משטרת ישראל מוסמכת לבצע "חיפוש משפחתי" במאגר הדנ"א המשטרתי, שכן הדין מאפשר לה "לערוך השוואה" בין נתוני זיהוי שהופקו במהלך חקירה לנתוני זיהוי שבמאגר הדנ"א לצרכים פליליים. עוד נפסק, כי לא קמה עילה לפסול את דגימת הרוק של נחמני שנתפסה על-ידי המשטרה ברחוב, וכי הדבר אינו עולה כדי "חיפוש בגוף החשוד", כנטען ידי ההגנה. בית המשפט העליון ציין כי "אשמתו של המערער זועקת מההצטברות הראייתית" בתיק. בית המשפט דחה גם את הערעור על העונש ועל הקביעה כי הרצח בוצע "בנסיבות חריגות בחומרתן", בציינו כי "אין בכוחן של מילים לתאר את התופת שהעביר המערער את המנוחה ברגעי חייה האחרונים".

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

בית המשפט אישר תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין

בית המשפט המחוזי בתל אביב, כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט, אישר הבוקר (16.3.21) בקשה לניהול תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין. להלן פסק הדין:

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

 

מיהו אופטומטריסט מוסמך כדין (אופטומטראי לפי לשון החוק) זו השאלה המהותית הצריכה מענה במסגרת בקשת אישור תובענה ייצוגית שהוגשה בתיק דנא.  הרקע לבקשה הוא בדיקת ראייה שנערכה למבקשת, גברת כוכב זיס, באחת מחנויות הרשת של המשיבה, אופטיקה הלפרין בע"מ (להלן גם "הלפרין") על ידי מר בידר עובד של הלפרין, שהציג עצמו כמורשה לערוך בדיקת ראייה. המשקפיים שרכשה בחנות רשת הלפרין לפי המירשם שמצא בידר בבדיקה, לא התאימו לה ולא סייעו לה לראות, ולהפך, גרמו לה לטענתה לסחרחורת, כאבי ראש וחוסר שיווי משקל, ולפיכך שבה לחנות מספר פעמים, ושטחה בפני בידר את תלונותיה; בבדיקות חוזרות שנערכו למבקשת שונה המירשם, קרי, מספרי המשקפיים, והומלץ לה, על ידי עובדת אחרת של הלפרין להחליף את סוג העדשות (ממולטי פוקאלי לרגילות) שבדיעבד הסתבר כי אף הן לא התאימו לה; משכך  ביקשה לבטל את העסקה.

מבדיקה שערכה המבקשת, לאחר שפורסמה כתבה בנושא, הסתבר לה כי מר בידר, העובד שערך את בדיקת הראייה, והציג עצמו בפניה כאופטומטריסט, כלל אינו מחזיק ברשיון מטעם משרד הבריאות לעסוק באופטומטריה, לפי דרישות חוק העיסוק באופטומטריה, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק האופטומטריה" או "החוק"), ועוד הסתבר למבקשת כי המשיבה מעסיקה בסניפיה השונים, עובדים הבודקים ראייה ומתאימים משקפיים ללקוחות, והם אינם בעלי רשיון לעסוק באופטומטריה וממילא אין להם רשיון לבצע בדיקות ראיה של לקוחות החנות, בדיקה שרשאי לבצע רק מי שהוא בעל רשיון מטעם משרד הבריאות.   המבקשת טוענת כי אין מדובר במקרה אחד של העובד בידר, אלא בתופעה רחבה ברשת חנויות הלפרין, של העסקת עובדים שאינם מורשים לערוך בדיקות ראייה,  מאחר שאינם מחזיקים ברשיון מטעם משרד הבריאות, שהוא תנאי לרשות לערוך בדיקה. טוענת המבקשת כי בהתנהלות זו של המשיבה היא מפרה הוראות חוקיות ובהן הפרת ההוראה שבסעיף 5(א) לחוק האופטומטריה לפיו "לא יעסוק אדם באופטומטריה ולא ישתמש בתואר אופטומטראי או תואר דומה המרמז על היותו אופטומטראי אלא אם כן יש בידו רשיון לפי חוק זה". כן טענה כי קמה לה עילת תביעה בגין הפרת הוראות סעיפים 5, 6(א), 13 ו-17 לחוק זכויות החולה השתנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") המחייב את נותן השירות הרפואי או הפארא רפואי לתת למטופל טיפול נאות ולתת לו "[ל]מידע בדבר זהותו ותפקידו של כל אדם שמטפל בו" (ס' 6(א)), לצד חובת המטפל לתעד את מהלך הטיפול הרפואי ולקבל מהמטופל הסכמה מדעת; הפרת הוראות סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בדבר איסור התחזות; סעיפים 2, 3(א) ו-4 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); הפרת חובת קיום חוזה בתום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.  את הקבוצה שהיא מבקשת לייצג הגדירה המבקשת כך: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה" (סעיף 114 לבקשת אישור התובענה כייצוגית). התפתחות ההליך כבר בפתח ההליך, ובטרם הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור, הגיעו הצדדים להסדר פשרה ואותו ביקשו לאשר ביום 16.12.2015. בקשת אישור הסדר הפשרה כללה את טענות הלפרין בקצרה, ולפיהן לא רק ששללה לחלוטין את כל טענות המבקשת אלא שהדגישה כי העובד במעמדו כ'מתמחה' רשאי היה לעשות את בדיקות הראייה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק האופטומטריה המחריג את 'המתמחה' מהאיסור לעסוק באופטומטריה; ובלשון החוק "הוראת איסור העיסוק באופטומטריה… לא תחול…(2) על מי שמתמחה בעבודה מעשית באופטומטריה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטראי מורשה או של רופא מורשה".  בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, הומצא הסדר הפשרה לתגובת היועץ המשפטי לממשלה המופקד על האינטרס הציבורי. תגובתו של היועץ המשפטי מיום 11.4.2016, כללה התנגדות להסדר הפשרה ועמדתו היתה כי יש לדחות את ההסדר שהובא לאישור בית המשפט כשהטעם העיקרי להתנגדותו, והוא למעשה הנושא העיקרי של הבקשה דנא, כי הסדר הפשרה אינו מביא לתיקון הפרות הדין על ידי הלפרין. לעמדת היועץ המשפטי, בהעדר אסדרה חוקית של 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה, וכדבריו "נכון להיום, לא קיימת "התמחות" המוכרת על ידי משרד הבריאות באופטומטריה, והתקנות שיסדירו את אופן ביצוע ההתמחות באופטומטריה מעולם לא הותקנו לפיכך אין ממש בטענת אופטיקה הלפרין…" כי הוא מעסיק מתמחים שעליהם חל החריג שבסעיף 5(ב)(2) לחוק שכן "משרד הבריאות לא נתן אישורו לאופטיקה הלפרין להעסיק "מתמחים"" (סעיף 12 לעמדת היועץ המשפטי לעיל; ההדגשה במקור). ביום 17.11.2016 התקיים דיון בפני כב' השופט ענבר ולאחריו הגישה המשיבה תשובה בה חזרה על אותן טענות, קרי, שלילת טענות המבקשת וכי "כל עובדיה של המשיבה העוסקים בבדיקות ראייה ובאופטומטריה הינם בעלי ידע, השכלה והכשרה באופטומטריה והם מועסקים על ידי המשיבה בהתאם להוראות הדין" (פסקה 3 לתשובת המשיבה), וכי היא מעסיקה עובדים במעמד 'מתמחים' בהתאם לחוק ולחריג שבסעיף 5(2)(ב) לחוק האופטומטריה שאינו אוסר על מתמחה לערוך בדיקת עיניים. עוד ציינה המשיבה, כי למעשה בהתאם לחוק כל עובדיה המבצעים בדיקות ראיה הם בעלי השכלה באופטומטריה אך אינם יכולים לקבל רישיון מטעם משרד הבריאות כי אחד התנאים לקבלת רישיון מחייב "סיום התמחות", ובהעדר תקנות המסדירות את ההתמחות, הרי שלדעת הלפרין, העסקת עובדים בעלי השכלה באופטומטריה, בעבודה מעשית כ"מתמחה" מתיישבת עם הוראות חוק האופטומטריה.  בדיון נוסף שנערך (9.5.2017) ובמטרה לקדם את התיק – הובא לאישור הסדר פשרה נוסף, שגם לו התנגד היועץ המשפטי מהטעם "שאין בו כדי לרפא את הקשיים שעלו מההסכם הפשרה המקורי" (סעיף 2 להודעת היועץ). לאחר שהצדדים השמיעו את עמדתם ולאחר שבמהלך הדיון הבעתי את דעתי בעניין זה בקשו הצדדים להעלות את הדברים על הכתב. וכך אכן, עשיתי, וביום 23.5.2017 במסגרת ההחלטה ציינתי את "המצב האבנורמאלי בו חלפו למעלה מ-25 שנים (!) מאז נחקק חוק העיסוק באופטומטריה (1991) אך  טרם הותקנו התקנות המסדירות את העיסוק באופטומטריה, ממילא אין התייחסות של מחוקק המשנה למעמד ה'מתמחה' – הגם שהחוק מזכיר את ההתמחות כאחד מהתנאים ההכרחיים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה" (סעיף 2 להחלטה). לצערי, אף כי כבר חלפו כ-30 שנה מאז נחקק חוק האופטומטריה ועל אף הקריאה למחוקק המשנה "לסיים את הליך התקנת התקנות בהקדם ובוודאי בטרם נחגוג שלושה עשורים לחקיקת חוק האופטומטריה", טרם טופל הנושא בחקיקת משנה. ובכל זאת הצעתי לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות שיכולות להניח את הדעת בנסיבות. לאחר ניסיונות לא מעטים להגיע להסדר כלשהו ולאור התנגדות היועץ המשפטי לממשלה המשיך ההליך בדרך של הוכחות בשלב האישור.   טענות הצדדים בסיכומיה ציינה המבקשת כי השאלות לדיון אינן שאלות שבעובדה וכי למעשה אין מחלוקת עובדתית שברשת חנויות הלפרין מועסקים עובדים הבודקים ראייה הגם שאין להם רשיון של משרד הבריאות לעיסוק באופטומטריה, אותם מכנה המשיבה 'מתמחים'; כן אין מחלוקת כי מר בידר שבדק את המבקשת ובהתאם התאים לה משקפיים הוא אחד מ'המתמחים' הללו. המבקשת חזרה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי העסקת עובדים המבצעים בדיקות ראייה ללא רישיון כדין היא הפרת הוראה חקוקה – חוק האופטומטריה. לציין כי המבקשת לא תקפה, בתקיפה עקיפה, את ההסדר החוקי הבעייתי שנוצר עקב היעדר תקנות רלוונטיות המסדיר מעמד מתמחה, אלא הסתמכה על הוראות הדין החל לפיו מי שאין בידיו רישיון לעסוק באופטומטריה לא יכול לעשות כן בהעדר רשיון.  מנגד שבה הלפרין וטענה כי הפרשנות הראויה לחוק האופטומטריה היא זו המתייחסת למונח מתמחה בשני הקשרים שונים. "מתמחה" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק משמעו מי ש"מבקש לעשות את התמחותו על מנת למלא אחר אחד מהתנאים המקדמיים לקבלת רישיון" (סעיף 20 לסיכומי המשיבה) ואילו "המתמחה" הנזכר בסעיף 5(2)(ב) אינו עושה את עבודתו במסגרת התמחות לקבלת רישיון אלא פשוט עוסק בעבודה מעשית שאינה מחייבת רישיון. כלומר לשיטת המשיבה ההתייחסות למונח 'מתמחה' שונה מסעיף לסעיף, הגם שמדובר באותו חוק, ועוד למדנו מהלפרין כי מתמחה הוא למעשה 'מי שעובד בעבודה מעשית' ללא קשר לרישיון. עוד נטען כי מר בידר הוא בעל רישיון ואין למבקשת עילת תביעה אישית לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; כי לא נגרם למבקשת נזק ממוני; וכי לא נגרם לבקשת נזק בלתי ממוני; ניהול התביעה בידי המבקשת ובא כוחה נעשה בחוסר תום לב.  האם המשיבה שינתה חזית מאחר שסיכומי המשיבה הורחבו מעבר לכתב הטענות ולתצהיר שעליו נחקר המצהיר מטעמה ומשהוספו מסמכים, ללא קבלת היתר, הגישה המבקשת בקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה מחמת שינוי חזית הן בטענות עובדתיות והן בטענות משפטיות חדשות וביניהן – פרשנות 'חדשה' למונח "מתמחה" בחוק האופטומטריה; הצגת מסמכים שונים על אופן העבודה בסניפי המשיבה; סיכום ישיבה שקיימו נציגי המשיבה עם שר הבריאות ועוד כמפורט בבקשת המחיקה. עיינתי בבקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה, כן נתתי דעתי לתשובות, ומקובלת עלי עמדת המבקשת בסוגיה זו, קרי, המשיבה הרחיבה טענותיה העובדתיות והמשפטיות והוסיפה מסמכים מעבר למותר, ושלא בהתאם לזכותה על פי דין. ואולם, מאחר שממילא מצאתי לקבל את בקשת האישור אין טעם להרחיב בטענת הרחבת חזית אסורה. עם זאת, חשוב לציין כי לא בכדי קמו כללים משפטיים ויש לפעול לפיהם. "מושכלות ראשונים הם כי גדרי המחלוקת בין בעלי הדין נקבעים על פי כתבי הטענות המוגשים על ידם. שינוי מגדרים אלה מחייב תיקון כתבי הטענות בהיתר בית המשפט… לכלל האוסר על חריגה מכתבי הטענות בהליך הדיוני טעם דיוני ומהותי כאחד. במישור הדיוני – האיסור מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת על פי כתבי הטענות כגורם המבהיר ומייעל את המשימה הדיונית. במישור המהותי – הוא מונע פגיעה ועיוות דין כלפי הנתבע או המשיב, הערוך להתגונן בסוגיות העולות בכתבי הטענות, ואינו צופה טענות נוספות העשויות לעלות נגדו, שכלפיהן לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, בין במישור העובדתי ובין במישור המשפטי" (עע"ם 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "יזרעאלים" פסקה 21 (נבו 26.10.2010)). ברור אפוא כי לבקשה שהגישה המבקשת טעם נכון וממשי, אלא שכאמור, ממילא ראיתי לדחות את טענות המשיבה, הגם שעיינתי בטענותיה שמעבר לגדר הדיון שהובא בכתבי הטענות.

דיון   לשוק המשקפיים ועדשות המגע נחשפים צרכנים רבים, ודי להסתכל מסביבנו ופשוט לראות אותם, את כל צרכני המשקפיים והעדשות. המכנה המשותף לכל הצרכנים הללו הוא ההזקקות השגרתית לרכוש משקפיים ועדשות המסייעים לראייה. נראה, כי הצרכים הידועים לכל מרכיב משקפיים או עדשות הם כי מעת לעת יש צורך בבדיקת ראייה שגרתית, אם בשל ראייה שמשתנה עם חלוף הזמן, התקדמות בגיל, ואם רצון להתחדש במשקפיים או עדשות חדשות. בשל הצורך הרב בבדיקות ראייה מציעות חנויות האופטיקה למיניהן שירותים נלווים לרכישת משקפיים, בין השאר בדיקות ראיה שגרתיות לפני רכישת משקפיים/עדשות המוחלפות לעיתים תכופות. וכך כדי לשרת את הלקוחות הללו, וכדי להרחיב את חוג הלקוחות פונים יצרנים, מוכרי אביזרי ראיה, כמו גם חנויות אופטיקה ובכללן המשיבה לקהל הלקוחות ונותנים להם שירות עת הם מנגישים להם את בדיקות הראייה, שהם למעשה מוצר משלים למי שמבקש לרכוש משקפיים; כך גם מנגישים את אביזרי הראייה, המשקפיים והעדשות, למי שמבקש לבדוק ראייה. מכל מקום – תחום הקמעונאות השתנה עת חנויות מסוג זה של המשיבה הרחיבו את שירותיהם בכל תחומי הראייה. אין ספק שבשוק זה שהתרחב ובו 'משחקים שחקנים רבים' הוא שוק תחרותי בו רכיב המחיר הוא רכיב משמעותי, ובעלי חנויות האופטיקה ישאפו להוזיל עלויות, התנהגות המתיישבת עם כל הענפים התחרותיים, חיובית כשלעצמה, ואולם הצרכן מצפה כי איכות השירות ינתן על ידי נותני שירות מקצועיים שהוסמכו למתן שירות זה כדין.         בהיות 'אופטומטריה' מקצוע פארא-רפואי, הסדירה המדינה את העיסוק במקצוע העוסק בעינים, במערכת הראייה "ובבחינת כושר הראייה והתאמת משקפיים" (מילון אבן-שושן) במסגרת חקיקה שמטרתה להגדיר את מי שמוסמך ליתן שירות כדי למטב את איכות השירות בתחום זה על ידי קביעת נורמות לקבלת רשיון לעיסוק באופטומטריה. שבעתיים יש לכך חשיבות שהרי מדובר בבדיקת ראייה והתאמת האביזרים (משקפיים או עדשות מגע). כאמור, מאחר שמדובר במקצוע פארא רפואי המצריך מיומנות, נעדר הלקוח מומחיות והאופטומטריסט, בודק הראייה, הוא המקצוען והמיומן שצריך לקבל את ההחלטה באשר לאבחון מספר המשקפיים/ העדשות להם זקוק הלקוח. את השירותים המשלימים של בדיקת ראייה בחנויות המשקפיים, יש לתת על ידי אופטומטריסטים בעלי רשיון משרד הבריאות, על פי דין. זאת מאחר שעסקינן כאמור במתן שירות במקצוע פארא רפואי המחייב רשיון עיסוק.  מי שפנה לרכישת משקפיים בחנות אופטיקה ומקבל במסגרת זו שירות משלים של בדיקת ראייה לקראת התאמת המשקפיים מקבל מן הסתם את קביעת האופטומטריסט באשר לסוג העדשה המותאמת לצרכיו הייחודיים, עובי, מספר – מירשם. ליחסי 'הכוחות' הברורים התייחס המחוקק ב"חוק הגנת הצרכן נמנה עם התחיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים, והמטילה על הצד החזק – הספק – חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש – הצרכן, כיוון שעל-פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים – שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם" (רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל פסקה 6 (נבו 16.12.1999)). כך היה בעניין המבקשת, הגב' זיס, שרכשה משקפיים בהתאם להמלצת מר בידר, שבדק את ראייתה בחנות הלפרין, וסופה שהסתבר כי המשקפיים לא הותאמו כנדרש ולא תאמו לצרכיה, ולהפך.  כאשר מי שאינו מורשה על פי דין לבצע בדיקת ראייה בלקוח ועל בסיס ממצאי בדיקה זו רוכש הלקוח משקפיים/ עדשות בלי שהוא יודע כי הבודק נעדר רישיון כדין, הרי שבמישור הצרכני יש חשש סביר שהלקוח לא היה סומך על הבדיקה ולא היה רוכש את המוצר המומלץ אם היה יודע כי בודק הראייה אינו מורשה לבדוק אותו. סביר כי מי שנבדק בחנויות האופטיקה מניח כי הבודק הוא בודק מורשה, וככל שאינו כזה, עליו להציג את המידע בפני הלקוח כחלק מחובת הגילוי הצרכנית החלה על עוסק (ואינני מתייחסת לשאלת החוקיות).

בהתאם לחוק ולפסיקה בתחום הגנת הצרכן חלה חובת גילוי מוגברת על עוסק, בשים לב לפערי הכוחות ו/או המידע שבין הצרכן והעוסק: "לשם כך נכללה בחוק חובת הגילוי הרחבה, נקבע בו האיסור על כל דבר "העלול להטעות צרכן", איסור על ניצול מצוקתו של הצרכן, חולשתו הגופנית או הנפשית או אי-ידיעתו את השפה, וכן איסור על הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו" (ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים פסקה 12 (נבו 10.2.2012); לעניין תוכן חובת הגילוי בהקשר הצרכני ראו את החלטתי בעניין ת"צ (ת"א) 37933-08-17 רון לוין נ' דלק מוטורס בע"מ פסקה 26 (נבו 16.12.2020)).  אני סבורה כי חובת ההגינות והגילוי המלא החלה על המשיבה מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שמדובר בשירות פארא-רפואי בעל השלכות על בריאות הלקוחות שפנייתם לקבל שירות היא על רקע ליקוי ראייה, צורך ברכישת משקפיים או עדשות. בהנתן סעיף 6(א) לחוק זכויות החולה ונוכח "אינטרס הציבור… כי רשימת כל מי שהוסמך להעניק לציבור טיפול רפואי, מכל סוג שהוא, ובמיוחד טיפול רפואי מורכב ללא פיקוח רופא, לא תהיה נסתרת וחבויה אלא גלויה ופתוחה לעיון בפני מי שמעוניין בכך" (עת"ם (ת"א) 3807-03-17 ארגון הפרמדיקים הישראלי נ' מגן דוד אדום, הממונה על יישום חוק החופש המידע פסקה 23 (נבו 5.3.2018)) הרי שהסטנדרט חובת הגילוי הנדרש מהמשיבה מחמיר מזה הנדרש ממי שהשירות שנותן אינו בשירותי רפואה או פארא-רפואה.

סטנדרט ההתנהגות המצופה מהמשיבה הוא להביא לידיעת הלקוח מיהו העורך לו בדיקת ראייה, ובודאי מצופה ממנה לגלות לנבדק אם זה הבודק לו את הראייה אינו מורשה על פי דין, ויש לכבד את זכותו של הנבדק להחליט אם לאפשר את הבדיקה על ידי מי שאינו מורשה לבצע אותה. אני סבורה כי חובת הגילוי משתרעת גם לעצם השאלה אם הבודק אופטומטריסט, אפילו אם נקבל את עמדת המשיבה שהבודק הוא מתמחה, ולא כך אני קובעת, עדיין זכותו של הנבדק לדעת זאת מבעוד מועד ולהחליט אם מקובל עליו להיבדק על ידי 'מתמחה'.  המשיבה נמנעה מלהציג ללקוחות את התמונה המלאה אשר להסמכת עובדיה המבצעים בדיקות ראייה. בהתאם לסטנדרט הצרכני "ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם" (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פסקה 8 (נבו 2.3.2000) (להלן: "עניין בזק").

בהנתן מידת התלות של לקוחות הלפרין והצורך בבדיקת הראייה בטרם רכישת המשקפים, סביר בעיני שיקבע בהליך בירור התובענה לגופה כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן: "לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". תמיכה לעמדה זו בדברי בית המשפט העליון בעניין בזק שלעיל כי "אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר… העלול להטעות צרכן" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן…). חוק האופטומטריה ושאלת יישומו לאור מחלוקת של ממש בעניין 'פרשנות' חוק האופטומטריה עולה השאלה המהותית, שהיא הבסיס לתובענה דנא – מי רשאי לעסוק באופטומטריה כדין? שכן לטענת הלפרין, בודקי הראייה ברשת החנויות שלה הם מתמחים, שלא הוחרגו במצוות החוק מעיסוק באופטומטריה.

בסעיף 5 לחוק האופטומטריה יש איסור על מי שאין בידיו רשיון לפי חוק האופטומטריה לעסוק באופטומטריה. הוראת האיסור מחריגה רופא מומחה או מתמחה במחלות עיניים וכן מתמחה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטריסט מורשה או של רופא מורשה.

בבואי 'למצוא' מי הוא מתמחה ומהי תקופת ההתמחות 'שנקבעה בתקנות" (סעיף 2(2) לחוק) נחשפתי למציאות עגומה, יש לומר, כי בחלוף שלושים שנה מעת חקיקת חוק האופטומטריה, טרם הותקנו תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק באופן ראוי.

המצב הבעייתי שיצר מחוקק המשנה, במחדל להתקין תקנות, יצר כשלעצמו פער בין המצוי לרצוי. בעוד שהמצב הרצוי היה שתחום עיסוק הנוגע לאינטרסים מובהקים וכבדי משקל של הצרכן, שבתקינות ראייתו מדובר, יהיה מוסדר בצורה קפדנית שתבטיח לכל צרכן בדיקות על ידי מומחים מורשים, הרי שאין הסדרה כזו בנמצא ומצער שבמשך שלושה עשורים, מצוי הצרכן הישראלי, בפועל, בשטח הפקר לא מוסדר ובלי לקבל הגנה ראויה על עיניו ועל ראייתו.    יש לציין את ההבדל שבין שאלת היכולת ליישם הוראות חוק פלוני בהיעדר תקנות אשר לאופן ביצועו ובין שאלות הנוגעות לסמכות להתקין תקנות.

המשפט המנהלי מבחין בין סמכות חובה ובין סמכות שברשות. אף שסעיף 19(א) לחוק האופטומטריה קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו", הרי שנקבע כי "אמנם השתמש המחוקק בסעיף 19 של הפקודה במילים "רשאי המנהל", ביטוי שלכאורה מראה, שאין המשיב חייב להשתמש בסמכויות לפי אותו סעיף, אך כבר נפסק לא פעם, ששימוש בביטוי כזה יש בו לעתים כדי לחייב את בעל הסמכות להפעיל אותה.

כלומר, גם כאשר המחוקק לא קבע חובה להפעיל סמכות בדרך מוגדרת, הרי שעם הקניית הסמכות חלה חובה לשקול את הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות (בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פסקה 3 (נבו 12.6.1983)). רק בימים האחרונים התייחס בית המשפט לסוגיית המחדל להתקין תקנות וציין כי בעבר בסוגייה שהיתה לפניו כבר הורה בית המשפט בעבר למחוקק משנה להפעיל סמכותו ולהתקין תקנות כשהחוק הגדיר במפורש את הסמכות כחובה: "כידוע, חוק אינו המלצה בלבד" (בג"ץ 9075/15 המועצה הציבורית למניעת רעש וזיהום אויר בישראל מלר"ז נ' השרה להגנת הסביבה פסקה 41 (נבו 24.2.2021)). ואולם הגם שלא בסמכות חובה מדובר הרי כשמדובר ביישום חוק שהקנה שיקול דעת למחוקק המשנה להפעיל את סמכותו להתקנת תקנות, יש לבחון את סבירות החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות בהתאם לסמכות שהוקנתה לו (בג"ץ 4540/00 לבאד אבו עפאש נ' שר הבריאות פסקה 6(ג) (נבו 14.5.2006); דפנה ברק ארז – משפט מנהלי, כרך א 227-221 (2010)).

אומר כי שאלת הימנעות מחוקק המשנה להתקין תקנות לפי חוק האופטומטריה היא שאלה מעניינת, בוודאי עת נמשכת ההימנעות מלהתקין תקנות זה כ-30 שנה(!) ואולם הסמכות לבירור סוגיה מנהלית זו ולקביעת הוראות אופרטיביות, אינה בסמכות בית משפט זה.  ואולם, שאלת יישום החוק היא שאלה פרשנית שבסמכות בית משפט זה אף כי נראה שהתייחסות בית המשפט לסוגיית היישום צריכה להשליך על החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות ושמא תזרז אותו לעשות כן. ראו דברי בית המשפט בבג"ץ 7974/04 פלוני נ' שר הבריאות (פסקה 10 (21.04.2005)): "מחדלם זה של המשיבים להתקין את התקנות הנדרשות גרר קשיים ביישומו של החוק… מחדל זה בהתקנת התקנות הוא אף המקור העיקרי לבעיה הקשה שבה עוסקת העתירה שבפנינו. בהיעדר תקנות לא זו בלבד שאופן מימונם של השירותים הניתנים על פי החוק אינו ברור די צורכו, אלא – וזה העיקר – לא ברור כלל מה הם שירותים אלה וכיצד יש להתאימם לאוכלוסיות השונות הזכאיות לקבלם".  הלכה היא כי בהעדר תקנות "שאלת יישומו של חוק טרם שהותקנו תקנות הנדרשות לביצועו, תיגזר מלשונו של החוק, ממבנהו, ממטרתו ומהמכשלה הצפויה לציבור מאי-התקנת התקנות" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות פסקה 12 לפסק דינו של השופט גולדברג (נבו 24.2.1995) להלן: "עניין צרפתי". עוד ראו: בג"ץ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת פסקה 17 (נבו 18.6.2007); בג"ץ 6195/98 ישראל גולדשטיין נ' משה יעלון אלוף פיקוד המרכז פסקה 12 (נבו 14.11.1999)).

ובעניין חוק האופטומטריה – לפי סעיף 2(ב)(2) לחוק, תנאי (שבלעדיו אין) לזכאות לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה "סיום התמחות שנקבעה בתקנות". כדי להשיב לשאלה מהי התמחות,  מפנה החוק באופן ברור לתקנות, אך כאמור, אלה לא הותקנו. סעיף 19(א) לחוק קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו". נכון הוא כי בהתאם לעניין צרפתי לעיל, יישום החוק לפני שהותקנו תקנות נגזרת מלשונו, ממבנהו וגם ממטרתו ו'מהמכשלה הצפויה לציבור מאי התקנת התקנות", ובענייננו עת שלום הציבור על הפרק, הרי שכל עוד לא הותקנו תקנות המגדירות במפורש מהי התמחות, קשה למלא את החסר ונראה כי המסקנה המתבקשת ממצב לא תקין זה היא כי לא תהיה התמחות לפי חוק האופטומטריה כל עוד לא הותקנו התקנות כנדרש, ומכל מקום ברור כי אין הדעת סובלת מצב בו כל מאן דהוא יגדיר התמחות מהי.  לצד לשון החוק יש לתת את הדעת לתכליות שבבסיס החוק. החוק נחקק בשנת 1991 לאחר שהבשילו הליכי אסדרה וחקיקה, שאף הם נמשכו שנים רבות.

עובר לחקיקת חוק האופטומטריה, חל על העיסוק הזה צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980 שתוקפו פג בהוראת בג"ץ לפני חקיקת החוק. לציין כי נראה ששוק האופטומטריה סבל ממצב של חוסר אסדרה גם לפני חקיקת החוק (ראו הצורך בפנייה לבג"ץ שיורה לשר הבריאות לקדם את החקיקה של החוק שכבר עבר קריאה ראשונה בג"ץ 438/88 הסתדרות האופטומטריסטים בישראל נ' שר הבריאות (נבו 25.12.1990)).

במהלך הדיונים בכנסת בעניין הצעת חוק האופטומטריה, הובהר כי תכלית הסדר הרישוי הקבוע בחוק האופטומטריה הוא "למען בריאות הציבור… כדי להבטיח, שהזקוקים לטיפולו של אופטומטראי יקבלו את הטיפול הטוב והמיון ביותר שניתן לקבל בתקופה המודרנית" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4643, 02.07.1991). מטרה נוספת של המחוקק הייתה להסדיר את עיסוקם של 'השחקנים' השונים בשוק זה בלי לגרוע בחשיבות האינטרס של בריאות הציבור: "אנחנו יודעים שיש כאן בעיה גדולה של פרנסה להרבה מאוד אנשים במדינה, ואנחנו חייבים לקחת את כל הדברים האלה בחשבון, כאשר קודם כל לנגד ענינו – בריאות הציבור ורמת הטיפול הבריאותי" (ח"כ נמיר, פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)). כפי שניתן לראות מדברי המחוקק, 'בריאות הציבור' היתה התכלית הראשונה והעיקרית לחקיקת החוק אלא שנדרש לאזן בין המטרה של דאגה לבריאות הציבור ואבטחת טיפול רפואי נאות לבין חופש העיסוק והאינטרסים הכלכליים שהתערבו בחקיקה שמהלכה התעכב זמן ארוך ולכך התייחסה הכנסת:

"כמי שניהלה את כל ישיבות הוועדה בנושא החוק וקיימה פגישות רבות עם כל הצדדים הנוגעים בדבר… [ש]מקורם של הלחצים הרבים לגבי דרך הצבעתם של חברי הכנסת – עיקרם באינטרסים כלכליים ולא בדאגה צרופה לבריאותם של החולים. מדובר במקצועות שהעיסוק בהם מוערך בסכומי עתק של כסף, ואין לי ספק, שהשיקול הכלכלי הוא המניע המרכזי העומד מאחורי הצדדים הנוגעים בדבר במסעי השכנוע של חברי הכנסת. לחצים אלה היוו עילה, רבותי חברי הכנסת, לאי-חקיקתו של החוק במהלך השנים" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4644, 02.07.1991, ההדגשות שלי). נראה כי חוק האופטומטריה והליך חקיקתו, אינו דוגמא יחידה לקשר ההדוק בין התוצר הסופי של הליך החקיקה ובין כוחות השוק בעלי אינטרס שפעלו לתוצאה של הליך החקיקה הרצוי מבחינתם, ראו למשל את הדברים המעניינים בנושא זה,  של George J. Stigler

The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science Vol. 2 No.1 3 (Spring, 1971). כך גם כולל חוק האופטומטריה לצד פירוט של דרישות הכשירות המקצועית לעסוק באופטומטריה, גם 'חלוקה' של הטיפול בצרכנים כאמור בסעיף 8 שכותרתו "הליכות בעיסוק" מורה למשל בסעיף (ב) שלו : "לא יטפל אופטומטראי בילד או בזקן".

עיון בדברי הכנסת במסגרת הדיונים בהליך החקיקה מלמד כי השאלות הקשורות להסדרת העיסוק באופטומטריה ו'חלוקתו' בין האינטרסנטים השונים העסיקה את המחוקק. כך למשל עולה מדיוני ועדת העבודה והרווחה: "יש פה בעיה אמיתית, קשה, שיש בה גם חתכים מקצועיים טהורים וגם העניין של שמירת הטיפול והרפואה בארץ ושמירה על עיני אזרחי מדינת ישראל, וכן יש פה העניין של אינטרסים סותרים בין קבוצות עובדים שונות – רופאים, אופטומטריסטים, אופטיקאים וגם קבוצות קטנות שנשחקות בין כל אלה" (פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)).

כפי שציינתי בפתח החלטה זו, ובעיקר מאחר שהצורך במשקפיים/ עדשות/ סיוע לראייה, הוא רחב ממדים שנוגע בכל משפחה כמעט הרי ששוק זה מתאפיין בפעולה אינטנסיבית של קבוצות לחץ שונות הפועלות ומבקשות להשפיע בתחום האסדרה, ולטעמי יש צורך בפיקוח מוגבר וביקורת שיפוטית שתבטיח עדיפות לשיקולי בריאות הצרכן: "יש מקום לטענה שדווקא השינוי שהתרחש לאחרונה באופי המדינה, ברוח השוק החופשי, מגדיל את חשיבות הפיקוח… השוק החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית… דווקא בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים" (בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח פסקה 26 (נבו 15.4.2001)). שיקול נוסף התומך בקביעה כי חוק האופטומטריה בלשונו אינו ניתן ליישום מלא הוא המציאות הלכאורית כפי שהצטיירה במסגרת הליך בקשת האישור דנא. כך למשל מעריכה המבקשת בסעיף 121 לבקשת האישור כי "במשיבה מועסקים 165 עובדים המתחזים לאופטומטריסטים מורשים"; ועמדת מר יעקב הלפרין בתצהירו בתשובת המשיבה לבקשת האישור כי: "ובאם ישאל השואל מה מספרם של אותם "מתמחים", הרי שהתשובה תהא – אלפים עד היום ומאות רבות היום. ואם ימשיך השואל וישאל היכן אותם אופטמט' עובדים, הרי שהתשובה תהא – בכל הרשתות, בכל החנויות ולאורכה ולרוחבה של מדינת ישראל" (סעיף 29 לתצהיר, ההדגשה במקור).

וחשוב לחדד ולהבהיר כי מדברים אלה של מר הלפרין עולה כי מדי יום נערכות במדינת ישראל כמות לא מבוטלת של בדיקות ראיה בידי מי שאינו מורשה ואין בידיו רישיון לעיסוק באופטומטריה, והוא פועל תחת ההגדרה "מתמחה" בלי שניתנה הגדרה לכך ובלי שיצקו תוכן למונח 'מתמחה'. נראה כי היעדר תקנות המבהירות מהי אותה "התמחות", מה גדר סמכויות המתמחה, האם רשאי לעבוד באופן עצמאי, תחת פיקוחו של מי הוא מתמחה, ועוד שאלות רבות ללא מענה אך בבירור הן מעמידות צרכנים רבים במצב שבו הם לא יכולים להעריך את טיב ואיכות בדיקות העיניים.

המצב חמור שבעתיים נוכח ריבוי העוסקים בתחום האופטומטריה כחלק מהתנהלות השוק התחרותי. בהיעדר תקנות ולא פיקוח אפקטיבי על ידי המדינה, הרי שהתוצאה היא כי כל עוסק יכול לעשות דין לעצמו ולקבוע תוכן 'פרטי' לצרכיו, למושג "מתמחה". ברי כי אין לתת יד לכך ואין לאפשר כי המושג 'מתמחה' יהיה גמיש באופן בו כל עוסק, מעסיק, חנות אופטיקה או רשת, יקבעו מיהו מתמחה לפי מדיניותם, הגדרתם ולמעשה נוחיותם.

באיזון שבין הפגיעה בציבור הצרכנים, שאין בידיו יכולת להעריך את איכות בדיקת העיניים וטיב ההתאמה של המשקפיים ו/או העדשות, כתוצאה מהיעדר סטנדרט אחיד ומפקח על מתמחים, ובין הצורך להסדיר את עיסוק האופטומטריסטים והסטודנטים בתחום, הרי שבמצב הנוכחי יש להעדיף את אינטרס הצרכנים לא רק בגלל מספר הצרכנים הרב אלא גם בגלל חומרת הפגיעה האפשרית בצרכן המקבל טיפול פארא-רפואי מבלי שיהיה מודע לשאלה מי זה המעניק לו את הטיפול, מה הכשרתו, מה הפיקוח על עבודתו וכיו"ב.

סיכום ביניים. לאחר שנתתי דעתי ללשון חוק האופטומטריה, לתכליות שבבסיסו, התייחסתי במעט להיסטוריה החקיקתית שלו ומסקנתי היא כי התכלית העיקרית לחוק היא הגנה על בריאות הציבור ולצידה כתכלית משנית, שמירה על עקרון יסוד של חופש העיסוק של כל מי שפרנסתו בתחום האופטומטריה, כשניתן להבחין כי זה עוצב במידה רבה כתוצר של מאבק בין קבוצות אינטרסנטיות שמקור פרנסתן הוא הנמצא על הפרק.   שתי אפשרויות הציגו הצדדים כמענה לשאלת יישום חוק האופטומטריה בהינתן שתקנות התמחות לא הותקנו. לפי עמדת המשיבה, ככל שלא הותקנו תקנות אין למנוע מהמשיבה להעסיק 'מתמחים' כשלשיטתה חופש הפעולה של המשיבה רחב ונוגע לרבים: "אלפי מתמחים אשר סיימו את לימודיהם וטרם עברו את המבחן העיוני אותו עורך משרד הבריאות, בין שהם מתכוננים אליו, בין שהם נכשלו באחת מהבחינות בעבר ומתכוננים אליו בשנית, בין שהם מתכוננים להשלים קורסים מסוימים ובין שאין בכוונתם לגשת בעתיד הקרוב לבחינה משום גילם המבוגר או משום חששם להיכשל באותה בחינה" (סעיף 48 לתושבת המשיבה לבקשת האישור).

ומנגד עמדת המבקש שאימץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בדיונים בהליך זה והיא כי בהיעדר תקנות התמחות יש שני תנאים מצטברים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה, כאמור בסעיף 2(ב) לחוק – השכלה ועמידה בבחינה. כך למעשה, 'נעלם' תנאי ההתמחות בהעדר תקינה לשאלה מהי התמחות.  כבר אומר כי טענות המשיבה אינן מקובלות עלי. אין ספק כי פרשנות המונח "מתמחה" בצורה הרחבה שמבקשת הלפרין לייחס לה, אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה ועם הלשון המפורשת של החוק. סעיף 2(ב)(2) לחוק מציין במפורש כי אחד התנאים לעסוק באופטומטריה הוא למי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". לא ניתן לפרש את התיבה בכל דרך אחרת למעט מי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". אימוץ טענות המשיבה יוביל לתוצאה אבסורדית כי כל בעל אינטרס יוכל "לאמץ מתמחה" בכל שלב של לימודיו ולשלבו בעבודה מעשית בכל מקום עבודה שיבחר ואפילו יתמלא התנאי של פיקוח והדרכה, שאינם ברורים ולא נקבע מי הוא המפקח ומהו הפיקוח, והאם מפקח חייב להיות נוכח במהלך הבדיקה. כך למשל יכול כל בו או סופרמרקט להעסיק "מתמחה" בביצוע בדיקות ראייה כשפיקוח של רופא עיניים יהיה באינטרנט, או בהתכתבות…   אומר כי גם עמדת היועץ המשפטי לא מקובלת עלי בהיבט של הענקת הרישיון לזכאים בכך שהוא מאפשר לתת רשיון למי שממלא אחר סעיף 2(ב) (1) ו-(3) לחוק, ולשיטתו מסתבר, כי לא נידרש התנאי של ס"ק 2. תמוה בעיני שמשרד הבריאות נטל לעצמו את החירות לבטל הוראת חוק מפורשת הכוללת תנאי הכרחי לזכאות לקבלת רישיון אופטומטריה. כך כתוב בחוק במפורש כי רישיון לעסוק באופטומטריה יינתן למי שהוא בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה; ומיהו בעל ההכשרה המקצועית – "מי שהתקיימו בו כל אלה.." – כלומר תנאי הכרחי לקבלת הרישיון הוא התמחות כנקוב בסעיף 2(ב)(2) לחוק.  כלל בסיסי במשטר החוקתי הוא כי "מחוקק משנה הפועל בתוקף סמכותו להתקין תקנות ביצוע כוחו מוגבל לקביעת הסדרים משניים" (ד"ר י' ה' קלינגהופר "שלטון החוק וחקיקת משנה", בעמ' 123). לא ראוי שכוונת המחוקק תסוכל בדרך שבה מחוקק המשנה שהוסמך להתקין תקנות, יקבע הסדר הסותר את החוק בדרך של הימנעות להתקין תקנות. על שר הבריאות מוטלת חובה להסדיר את המצב המשפטי הבעייתי שנוצר עקב אי התקנת התקנות: "הסמכתו של שר האוצר להתקין תקנות כאמור יש בה משום הטלת חובה עליו: הוא אינו רק רשאי להתקינן, אלא הוא חייב להתקינן. שאם לא תאמר כן, נמצאה כוונתו הגלויה והמפורשת של המחוקק מסוכלת" (בג"ץ 303/63 שמואל הרמתי ו-"יקום" בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד י"ח (2) 356 בעמ' 360 (1964) ההדגשה אינה במקור).

לאלה אוסיף, ואי אפשר להתעלם, מחלוף כשלושים שנה מאז חקיקת החוק ועד כה טרם מצא מחוקק המשנה למלא את המטלה שהוטלה עליו במסגרת החוק, ועד כה אין בנמצא תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק: "אם מתברר, למשל, שמחוקק המשנה נמנע מלמלא חובה להתקין תקנות בגלל דעה משפטית מוטעית, או כאשר הוא מזניח את מילוי החובה מעיקרא במשך זמן כה רב, עד שההזנחה עולה כדי התעלמות מרצון המחוקק הריבוני – כי אז התערב יתערב בית-משפט זה ויצווה על תיקון המעוות" (בג"ץ 295/65 הלל אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כח 1 309 334 (1966), ההדגשה אינה במקור).

לטעמי אי התקנת התקנות פוגעת פגיעה קשה בתכלית החוק ובאינטרס של בריאות הציבור ופגיעה לא פחותה נגרמת לחופש העיסוק של מי שבחר שמשלח ידו יהיה בתחום האופטומטריה. מבקש הרישיון מצוי בחוסר וודאות לגבי התנאים לזכותו לקבל רשיון ואני סבורה כי דבק בהחלטה לייתר אחד מהתנאים המתחייבים לרשיון, יסוד של חוסר סמכות ליתן רשיונות שעה שההסדר הקבוע בחוק לא מתקיים. ואולם אשוב ואומר כי התייחסותי לשאלת חוקיות הרישיונות שניתנו על בסיס שני התנאים שבסעיף 2(ב) לחוק אינה מהווה קביעה שכן ההליך דנא אינו יכול להוות אכסניה מתאימה לבירור השאלות  המעניינות כשלעצמן (ויורדות לשורש מבנה המשטר התחיקתי והתעוררו בדנא נוכח טענות הצדדים ונוכח המצב שנוצר באי התקנת התקנות). להדגיש כי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית עסקינן, בהתאם לפרט הראשון בתוספת השנייה, כלומר, תובענה שבמהותה היא צרכנית. ואילו הדרך ללבן את חוקיות ההחלטות אינה לפני ויש להעלותה בערכאה המתאימה בהתאם לדרך החוקית.  בנסיבות ענייננו, הרי שבהיעדר תקנות רלוונטיות להתמחות, לא ניתן לבצע התמחות. אמנם, היעדר תחולה של דבר חקיקה מחמת אי-התקנת תקנות היא חריג אך במקרה דנא השתכנעתי כי קביעה זו היא הנכונה והצודקת בנסיבות. למצב בו לא ניתן למלא הוראות מסעיפי החוק בשל אי התקנת תקנות התייחסה הפסיקה, כך למשל, בעניין חוגים לאומיים נדונה שאלת הסדרי התפילה בהר הבית לאור חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 (בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה (נבו 15.9.1970)). וכך נאמר: "כאשר המדובר הוא בהר הבית… אין די בהסתמכות על החוק המתיר, כללית וסתמית, לכל בן דת לגשת אל המקום הקדוש לו, אלא צריך כי, מלבד החוק, תהא קיימת מערכת תקנות, שהותקן על ידי שר הדתות על פי החוק, והיא תקבע ותגדיר ותסדיר, באורח מינוציוזי ובאופן פראקטי, את אשר העותרים מכנים כ"הסדרים סבירים"… יען כי הפעלת החוק הערטילאי בלעדי תקנות כאלה, עשויה תהא להביא לידי הפרה חמורה של הסדר הציבורי. הסכנה הכרוכה בהגשמת החוק ללא תקנות, גלויה וברורה, ואין צורך להרחיב את הדיבור על כך" (עניין חוגים לאומיים, פסקה 12 לפסק-הדין של כב' המשנה-לנשיא זילברג, ההדגשה אינה במקור).

כך גם ראו ברע"א 3855/92 שילת – מושב עובדים של העובד הציוני נ' מיכאל לוי (נבו 8.10.1992) שבו נדונה שאלת חלות ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב-1992 ונקבע כי "טרם הותקנו תקנות בעניין זה, וטרם מונו משקמים על פי החוק. במצב דברים זה, אין כל אפשרות להעביר את בירור החובות למשקם כפי שהורה ראש ההוצל"פ. התקנת התקנות לפי סעיף 7(ד) לחוק, מטרתה  להסדיר  את  דרך  העברת  ההליכים  למשקם, וכל עוד לא הותקנו התקנות, ולא מונה משקם, אין אפשרות לבצע את הוראות סעיף 7" (פסקה 6 ההדגשה אינה במקור).

מכל האמור מסקנתי היא אפוא כי נכון לעת הזו, לא קיימת 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה וזו לא הוסדרה. ובהקשר זה ראיתי לקבל את עמדת המבקשת ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

המונח "מתמחה" הוא מונח טכני בעיקרו, מונח המוכר לכולנו במקצועות כמו עריכת הדין, רפואה, פסיכיאטריה, כשבכל מקצוע נקבעו תנאים מתאימים וכדי ליישמו יש להתקין תקנות כדי לדעת מה דרישות מחוקק המשנה.

ברור כי מקום בו המחוקק הסמיך בצורה מפורשת את מחוקק המשנה להתקין תקנות, אין זה תפקידו של בית משפט לעשות את מלאכת מחוקק המשנה ולצקת תוכן למונח "מתמחה".

על מחוקק המשנה להציב את התנאים ולגדר את הגבולות שבתוכם יכול המתמחה לעסוק בעיסוק האופטומטרי ובכלל זה לבצע בדיקות ראייה, כן יש לקבוע מה טיב ההדרכה והפיקוח, מי הוא המדריך או המפקח, מה נסיונו, באילו מוסדות רשאי להתמחות, וכיו"ב שאלות מהותיות, שעל מחוקק המשנה לתת עליהם את הדעת.

על כן, הסדר ההתמחות הקבוע בחוק האופטומטריה בלתי ישים בעת הזאת עד שמחוקק המשנה יתקין תקנות בעניין.

הבודק מר בידר

ועתה למקרה הפרטני שבבקשת האישור; במוקד הבקשה נמצאת טענת המבקשת שמר בידר, עובד של הלפרין, ערך לה בדיקת ראייה הגם שאינו מורשה לערוך בדיקה שכזו מאחר שאין לו רשיון לעסוק באופטומטריה.

מנגד טוענת המשיבה כי למר בידר השכלה בתחום האופטיקה, כי הגיש בקשה לקבל רישיון לפי סעיף 20(ב) לחוק האופטומטריה המורה כי "מי שערב תחילתו של חוק זה היה רשום בפנקס לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980, זכאי לקבל רשיון לעסוק באופטומטריה אם הגיש בקשה תוך שנה מיום פרסומו של חוק זה". אמנם המשיבה צירפה לתגובה לבקשת האישור תעודות לימודים של מר בידר, אך לא הוצג רישיון אופטומטריסט כדין הרשום על שמו ולא הוצג כי עמד בתנאי החוק.

במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים ביום 21.05.2019 העיד מר יעקב הלפרין, מנכ"ל המשיבה ונשאל אודות הרישיון של מר בידר (עמודים 39 -40 לפרוטוקול הדיון):

ש: …עכשיו, תגיד לי ממתי בידר עובד אצלכם אתה יודע?

ת: שנים רבות.

ש: מה זה רבות? 10 שנים?

ת: שנים רבות מאוד. […]

ש: ומי, מאז שהוא עובד אצלכם הוא מבצע בדיקות עיניים נכון? זה תפקידו? סליחה?

ת: כן. הוא גם עבד בקופת חולים כללית לפני זה גם,

ש: כן, ראיתי, כתבת את זה.

ת: כאופטומטריסט. זה כשכתבתם, תבין לקחתי אותו עם ניסיון, […]

ת: בשנת 73' הוא למד. בשנת 91' היה שינוי חוק, תקנות אני כבר, כבר אני מבולבל מה היה ב-91' כי לא היה לנו חנות. אה, כן היה חנות. היינו בתחילת הדרך. אז אני לא, הוא היה צריך להגיש את הבקשה. הגיש אותה. האם הוא צריך לעבור אחרי זה או לא צריך לעבור אחרי זה, עוד אילו מבחנים אני לא יודע. אז המילה טרם, אולי הוא צריך לעבור. אולי עכשיו בתקנות של משרד הבריאות בשנה וחצי הקרובות יחליט, אולי הוא יצטרך לעבור. יכול להיות שהוא פטור מלעבור. אני לא יודע…"

מהחומר שלפני עולה תמונה לכאורית מטרידה לפיה אדם שאינו מורשה, שאין בידיו רשיון כדין עוסק בבדיקות ראייה, איבחון והתאמת משקפיים, בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק האופטומטריה.

תשובתו של מר הלפרין אשר למר בידר אינה מספקת, כמו גם דבריו אשר להעסקת 'מתמחים' ברשת החנויות הלפרין. מעסיק המפקיד בידי עובדיו סמכויות לבצע בדיקות שיש להן השלכות משמעותיות על בריאות לקוחותיו אינו יכול לקבוע כללים ולא 'לתת הכשר' לעיסוק שכזה. המצב המשפטי המחייב גם את רשת הלפרין הוא שרק מחזיק רישיון יכול לעסוק באופטומטריה לפי חוק האופטומטריה ומי שאין בידיו רישיון פשוט אינו רשאי לעסוק באופטומטריה, ממילא לא רשאי היה לבדוק את הראייה של המבקשת.

אין מחלוקת אמיתית באשר לעובדה שלמר בידר אין רישיון לעסוק באופטומטריה ועל כן אין הוא רשאי ולא היה רשאי לעסוק באופטומטריה ואין נפקא מינא אם היה רשאי לעסוק באופטומטריה  בשנת 1990 כנטען (קרי, לפני יותר משלושים שנה) ורק לא פעל לקבל רשיון לפי דרישות החוק, וגם אין נפקות לשאלה היכן רכש את השכלתו.

התנאים הקבועים בדין – ברורים ואין ספק כי מר בידר אינו ממלא את התנאים ואינו רשאי לעסוק באופטומטריה, כפי שגם עובדי הלפרין, אותם מכנה מר הלפרין 'מתמחים' לפי הגדרתו – אינם רשאים לערוך בדיקות ראייה בחנויות הרשת.  ראיתי לומר כי אף שציינתי כי במסגרת תשובתה הרחיבה המשיבה את המחלוקת, בניגוד למותר, הרי שממילא אין בידי לקבל את הטענות גם לגופן באשר לפרשנות המונח "מתמחה". המשיבה הציעה לתת פרשנות למונח "מתמחה" שבסעיף 2 לחוק באופן שונה מפרשנותו בסעיף 5 לחוק. כך מציעה הלפרין כי המונח 'מתמחה' שבסעיף 2 לחוק, הכוונה לשלב שלפני קבלת רישיון ואילו 'מתמחה' כמשמעותו בסעיף 5 מתייחס ל"התמחות בעבודה מעשית".

לפרשנות 'היצירתית' הזו אין בסיס לא לשוני ולא רעיוני. כבר התייחסתי לעיל לתכלית החקיקתית שבמהותה היא הגנה על בריאות הציבור; קבלת טענות המשיבה לעניין זה אינה מתיישבת עם תכלית זו שמטרתה להבטיח טיפול נאות בתחום העיניים. שבעתיים ניתן לראות עד כמה מבקשת המשיבה להתגמש, באופן שיכול להתיישב עם מטרותיה המסחריות, בכך שהיא עושה הקבלה בין האופטומטריסט שהוא כאמור מקצוע פארא-רפואי לבין עובד מוסך! אודה כי לא ממש הבנתי את ההשוואה ולא ראיתי לחלוק את התרשמותי מהדוגמא שניתנה. ועוד אומר כי אינני יכולה לקבל שני פירושים שונים לאותו מונח באותו דבר חקיקה.

לאור האמור בהעדר מחלוקת באשר לעובדה כי אין למר בידר תעודת אופטומטריסט ומשכך גם לא היה רשאי לבדוק את הראייה של המבקשת, אני סבורה כי יש סיכוי סביר, כי השאלות המשפטיות ועילות התביעה שהונחו בבסיס בקשת האישור תוכרענה לטובת הקבוצה. במהלך הדיונים שהתקיימו שב ואמר מר הלפרין כי הוא מעסיק מתמחים, העובדים ללא רשיון, ואם כך הוא שבעתיים מבוססת עמדתי כי יש סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה וממילא בשלב בירור התובענה יהיה מקום לברר את השאלה הרחבה באשר לכלל עובדי המשיבה לעניין אחזקת רשיון.

פגיעה באוטונומיה

ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היתה בתחילה בקשר לזכויות החולה: "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פסקה 19 לפסק הדין של השופט אור (נבו 29.8.1999)). הפסיקה הכירה בזכותו של המטופל להיות חשוף למכלול המידע אשר לטיפול רפואי שהוא מקבל ולפרוצדורה שהוא עתיד לקבל. זכותו הבסיסית של המטופל שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית/ בדיקה כלשהי שהמטופל לא נתן לכך את הסכמתו המודעת. כדי לממש את עיקרון ההסכמה מדעת ואת הזכות לדעת מי הם המטפלים בך, חלה על המטפלים חובת גילוי ויידוע שתכליתן לאפשר למטופל לממש את האוטונומיה שלו (עדי ניב-יגודה "עקרון ההדדיות במפגש הרפואי – בין חובת הגילוי (מטפל) לאחראיות המטופל ו"חובת היידוע"" עלי משפט יג 183, 190 (2017)). חנויות האופטומטריה משיקות לשני תחומים, התחום הרפואי (בדיקות ראייה) והתחום הצרכני. על כן, חובות הגילוי המוטלות על העוסק באופטומטריה הן מוגברות והפרתן פוגעת באוטונומיה של  הנבדק "פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, "ב'גרעין הקשה' של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה"… ובעניין מהותי" (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים פסקה 39 לפסק דינו של השופט ריבלין (5.3.2012)).

בענייננו, מהתשתית הלכאורית עולה כי הפגיעה הנטענת באוטונומיה אינה שולית ונראה כי יש לה השלכות על רווחת הלקוחות של הלפרין. כך הצהירה המבקשת בקשר לפגיעה בתפקודה: "התחלתי לחוש סחרחורות וכאבי ראש חזקים במיוחד, חוסר איזון וחוסר שיווי משקל וחוסר יציבות עד כדי שהרגשתי שאני דורכת על שני ממדים" (סעיף 7 לתצהיר גב' זיס המצורף לבקשת האישור).

לכאורה נראה אפוא, כי עניינה של המבקשת הוא בתחום המקרים שהוכרו כמזכים בפיצוי בגין ראש נזק זה של פגיעה באוטונומיה.

אשוב ואומר כי במהלך ההליך הוצגה לפני תמונה מטרידה לפיה כדבר שבשגרה מבוצעות בדיקות עיניים ללקוחות המשיבה שלא על ידי אופטומטריסט המורשה לבצע בדיקות, ובלי למלא את חובת הגילוי המוגברת המחייבת את המשיבה להניח בפני הנבדק את המידע המלא, ובכך מונעת ממנו לתת הסכמה מלאה בהעדר מלוא המידע על הפרטים המהותיים הללו.

התנאים לאישור

לאחר שסקרתי את הנסיבות, את הסוגיות שהועלו בבקשה דנא, ואת התשתית שהונחה, אני סבורה כי הבקשה ממלאת אחר התנאים המצדיקים אישורה. הבקשה הוגשה בהתאם לדרישות סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כבקשה העוסקת בתביעה צרכנית בהתאם לפריט 1 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמתי כי גם התנאי שבסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התמלא קרי, למבקשת עילה אישית "בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א)", שהרי כבר תארתי בהחלטה לעיל את בדיקת הראייה שנערכה למבקשת על ידי מי שאינו אופטומטריסט, עובדה שלא נמסרה למבקשת בטרם נבדקה (וגם לאחר ששבה לחנות בגלל תלונותיה), בניגוד לחובת הגילוי.  מהחומר שהונח לפני התגבשו שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות לחברי הקבוצה, כפי שיפורטו בהמשך, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, כאמור בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמותי זו היא לאחר ההליך המקדמי הארוך שהתנהל בפני לרבות דיונים בנוכחות נציג היועץ המשפטי לממשלה ונסיונות הפשרה שנעשו בתיק, ונחה דעתי כי המבקשת אפילו עומדת ברף הנדרש גם לפי הגישה כי "רף ההוכחה צריך להיות גבוה יותר מקום בו אין בין הצדדים מחלוקת עובדתית אלא משפטית, שניתן להכריע בה בשלמות כבר בשלב זה" (ת"צ (ת"א) 60270-12-19 מייק קשטן נ' אלכס שניידר פסקה 11 (13.1.2021)).

לציין כי בגדר השאלות המשותפות התרשמתי כי לא הונחה תשתית עובדתית מספיקה להצביע על עילות הנוגעות להתחזות כמוגדר בחוק העונשין, הפרת סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין תשל"ז-1977.  להתרשמותי, "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". כידוע, "לעיתים קרובות מימוש זכות התביעה על ידי צרכן בודד אינו כדאי. כך, הצרכן אינו יכול לממש את זכויותיו, ואף האינטרס הציבורי יוצא נפסד מהרתעת החסר ומאכיפת החסר של החוק. דיני התובענות הייצוגיות נותנים מענה אמיתי וממשי לקשיים אלו… לטעמי על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן" (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ פסקה 7 (12.3.2014)).

ברוח זו, כמצוטט לעיל, ובהנתן האינטרס הציבורי כבד המשקל שעל הפרק, אני סבורה כי נכון לברר את השאלות שבמחלוקת בדרך ההליך הייצוגי, בירור שיהיה יעיל והוגן בלי צורך להידרש לכל הנסיבות הפרטניות.  לכך אוסיף כי דרך בירור הסוגיות בענייננו כהליך ייצוגי הוא ראוי גם בגלל פערי מידע משמעותיים בין המשיבה ובין לקוחותיה, שככלל נעדרים מומחיות מקצועית ומשפטית ואינם מודעים לדרישות הכשירות הקבועות בחוק האופטומטריה באשר למי שמבצע את בדיקות עיניים שלהם. הדעת נותנת כי הלקוח הסביר מסתמך על המצגים שמעמידה לו המשיבה כמי שחולשת באופן מוחלט על המידע המקצועי בתחום האופטומטריה ומי שנהנית מדימוי של מומחיות בתחום. על כן, ניהול הליך ייצוגי יסייע לגשר על פערי המידע ויקל על חברי הקבוצה לממש את זכויותיהם בגין הנזק הנטען. לעניין סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות טענה המשיבה כי המבקשת לא מתאימה לשמש כתובעת ייצוגית בשל "מחדל ראייתי חמור" (סעיף 144 לסיכומי המשיבה) ובשל הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית זהה כנגד עוסק אחר. לאחר שעיינתי בטענות המשיבה בעניין זה לא מצאתי לקבלן. התרשמתי שעיקר המחלוקת בין בעלי הדין שלפני היא מחלוקת משפטית בה דנתי בהרחבה לעיל, שאלת בדיקה על ידי מי שהלפרין מכנה מתמחה. וככל שהמבקשת נפגעה גם מחברה אחרת/ רשת אחרת אינני רואה כל סיבה המונעת ממנה להיות התובעת המייצגת בענייננו, שכן היא הציפה סוגיה חשובה לבירור.  לאור כל האמור – התוצאה היא כי התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות והדרושים לשם אישור התובענה התמלאו ואני נעתרת לבקשה לאישור התובענה הייצוגית כמוסבר בהחלטתי דלעיל. בהתאם לאמור בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובעת כדלהלן:

הקבוצה בשמה תנוהל התובענה היא כמפורט בסעיף 114 לבקשת האישור: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה".

השאלות המשותפות: בהן תעסוק התובענה הייצוגית: האם המשיבה היתה רשאית להעסיק עובדים ברשת החנויות בתפקידי אופטומטריסט/ בודק ראייה הגם שאינם אופטומטריסטים מורשים? האם הפרה המשיבה הוראות חקוקות – חוק האופטומטריה וחוק זכויות חולה? האם  הפרה המשיבה את חובתה כלפי לקוחותיה בעצם העסקת עובדים שמבצעים בדיקות ראייה ללא רשיון ממשרד הבריאות כדין? האם קיימת להלפרין חובת גילוי כי העובד המבצע בדיקות ראייה אינו בעל רשיון ממשרד הבריאות כדין וכנדרש לפי חוק? האם הלפרין לא קיימה את חובת הגילוי בדבר העדר כשירות כדין לעסוק באופטומטריה ובבדיקות ראייה, כך שהטעתה או היתה עלולה להטעות את לקוחותיה; האם בהפרת חובת הגילוי גרמה הלפרין ללקוחותיה נזק מסוג פגיעה באוטונומיה לחברי הקבוצה, ומהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה.

התובעת המייצגת: תהא המבקשת בהליך זה ובא כוחה יהא בא כוחה בהליך זה.

עילות התביעה: שיידונו בהליך יהיו הפרת החובות החקוקות בסעיף 17 לחוק האופטומטריה וסעיפים 5, 6(א) ו-13 לחוק זכויות החולה; עילת הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים הנתבעים: יהיו כמפורט בבקשת האישור: פיצוי בגין נזק לא ממוני, בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולפי עילת עשיית העושר ולא במשפט.בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים להגיש לעיוני נוסח מודעה על אישור התובענה הייצוגית תוך 30 ימים. במודעה יפורטו הפרטים כנדרש בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות. לאחר קבלת אישור בית המשפט יפרסמו הצדדים את המודעה בשני עיתונים יומיים נפוצים. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום. כתב הגנה יוגש תוך 45 ימים. בשלב זה תשלם המשיבה שכ"ט והוצאות לב"כ המבקשים בסך 40,000 ₪. סכום זה יובא בחשבון, אם אתבקש לכך, במסגרת פסק הדין הסופי.

אני סבורה כי לאור ההחלטה, לאור העמדות שהושמעו במהלך ההליך בנסיונות להביא את הצדדים להסדר, לאור עמדת היועץ המשפטי, חלוף הזמן והעובדה כי עדיין לא הותקנו תקנות מומלץ שהצדדים ידברו ביניהם כדי לחסוך בזמן, בעלויות, ולטובת הקבוצה.

למען הזהירות קובעת ת"פ למעקב ליום 20.5.2021, ככל שלא תתקבל הודעה אחרת, ויוגש כתב הגנה כפי שהוריתי, יקבע מועד לקד"מ בתביעה הייצוגית.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

בג"צ דחה עתירה נגד חיסוני הקורונה

נועם קוריס

בית המשפט העליון קבע בהחלטתו "חדשות כזב אינן יכולות לשמש תשתית לביקורת מינהלית"

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

בעתירה שנדחתה בימים אלו ביקשו העותרים קשת מגוונת של סעדים הקשורים, בדרך זו או אחרת, בחיסון נגד נגיף הקורונה, מתוצרת חברת פייזר. כך, הם מבקשים להורות על ביטול או השעיית "הניסוי הרפואי […] שהמשיבים עורכים על כלל אוכלוסיית ישראל, בניגוד לכללי קוד נירנברג, חוק זכויות החולה, נוהל משרד הבריאות […] ותוך סיכון משמעותי לאוכלוסיית ישראל ולבריאותה"; לקבוע כי "ההסכם, שעשו המשיבים עם חברת פייזר" נגוע באי חוקיות, נוגד את תקנת הציבור – ולמצער, כי על המשיבים לבטל אותו "בשל בעיה חמורה בבטיחות המטופלים"; להציג לכל אדם המקבל את החיסון "כתב הסכמה מדעת" שבו יפורטו גם "הטיפולים האלטרנטיביים, שקיימים כיום […] כגון טיפול בוויטמינים, בהידרוכלוקסין, אברמקטין וברמדסביר"; לבטל את "התקנות וההנחיות של משרד הבריאות, שאושרו לאחרונה במטרה להשפיע ו/או לכפות על אזרחי ותושבי ישראל להשתתף בניסוי הרפואי" – כמו גם את "תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות והוראות נוספות) (תיקון 31), התשפ"א-2021 […] הנחיות משרד הבריאות להשתתף בניסוי או לעבור בדיקות פולשניות כול 48 או 72 שעות"; ולבסוף, להכריז "כי זכותו של כול אזרח לסרב לקבל את הטיפול הרפואי", מבלי שיחולו עליו הגבלות כלשהן בשל בחירה זו, "לרבות הגבלות במקומות העבודה, במוסדות חינוך והשכלה גבוהה, בצבא ובכניסה למקומות בילוי, פנאי תרבות ועסקים".

בית המשפט העליון קבע, כי דין העתירה, במתכונתה הנוכחית רבת הזרועות, להידחות על הסף, שכן –

"כפי שהובהר פעמים רבות בפסיקה: 'בית משפט זה לא יידרש, ככלל, לעתירה המאגדת בתוכה עניינים נפרדים אף מקום שבו מועלה נושא בעל אופי דומה', ו'הלכה פסוקה היא כי דינה של עתירה שבה נתקבצו ובאו עותרים שונים ונכרכו בה עניינים נפרדים, להידחות על הסף. כל עניין קובע פרק לעצמו, אי-אפשר ואין הצדקה לדון בַּחֲדָא מַחְתָּא [באריגה אחת; בבלי, ברכות כד, א] בכולם' […] כאשר העתירה כוללת מספר נושאים נפרדים הרי ש'ההידרשות אל כל אחד מהם עשויה להיות שונה, וכך גם ההכרעה בהם והנמקתה. משכך, קיבוצם יחד תחת אכסניה משותפת לא יוכל לעמוד'" (בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, פסקה 13 (9.9.2020)).

אין בהתייחסות השלילית לחיסון המופץ כיום במדינת ישראל נגד נגיף הקורונה כדי לשזור את הסעדים המבוקשים לרקמה משפטית אחת. כך, למשל, התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת לבירור הטענות החוזיות כלפי ההסכם בין מדינת ישראל לחברת פייזר שונה לחלוטין מזו הנוגעת לסוגיית ההסכמה מדעת – והאפקטיביות של טיפולים "אלטרנטיביים" כאלה ואחרים אינה משליכה, בהכרח, על זכויות עובדים שבחרו להימנע מחיסון. לא ניתן לצרור סוגיות משפטיות מגוונות אלה בצרורה היחיד של העתירה הנוכחית, ועל כן, דינה להידחות על הסף.

זאת, גם מבלי להידרש לתהיות לגבי טיב התשתית העובדתית שמציבה העתירה – המבוססת על מסמך המיוחס ל"וירולוג ישראלי בכיר", שבחר לחסות בצלה הנעים של האנונימיות (פסקאות 11-12); על הנחה בדבר קיומה של תרופת פלא זולה וזמינה בדמות "שטיפת הפה ומערות האף עם מי מלח או מיץ לימון" (פסקה 30); על טבלת נתוני תמותה שמשמעותה ומקורה לא הובהרו (פסקה 41); ובעיקר, על התעקשות לתאר את מירוץ החיסונים הגלובלי כ"ניסוי" מפוקפק, תוך התכחשות מסוכנת לנזקי נגיף הקורונה (פסקה 56). כמובן, זכותם של העותרים להחזיק בהשקפות מסוג זה, אך חדשות כזב אינן יכולות לשמש תשתית לביקורת מינהלית על הרשויות המוסמכות.

העתירה נדחתה. משלא נתבקשה תגובה, לא נקבע צו להוצאות.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

כתב אישום בגין הצתת בית המדרש של הרב אמנון יצחק

בהמשך לידיעות על הצתת בית המדרש של הרב אמנון יצחק הודיעה פרקליטות מחוז תל אביב על הגשת כתב אישום נגד המצית.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס כותב ב pc.co.il

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

פרקליטות מחוז תל אביב (פלילי), הגישה לבית המשפט המחוזי בעיר, כתב אישום נגד אברהם אלנה, בגין הצתת בית המדרש של הרב אמנון יצחק בבני ברק.

על פי כתב האישום שהוגש, ביום שישי האחרון, על ידי עו"ד סימי יפית דרי, הנאשם חשד כי הרב אמנון יצחק "רדף אותו רוחנית" ולכן החליט להצית את בית מדרשו של הרב. ביום שלישי האחרון, בסמוך לשעה 3:00, הגיע הנאשם לבית המדרש, ניפץ את זכוכית דלת הכניסה באמצעות פטיש, התיז חומר בעירה דרך הדלת והשליך ניירות בוערים פנימה. הנאשם חזר על פעולה זו מספר פעמים בעודו שולח אש על פני חזית בית המדרש במקומות שונים, כתוצאה מכך נגרם נזק לבית המדרש.

בבקשה למעצר על תום ההליכים ציינה עו"ד דרי: " גם אם לשיטתו של המשיב לא רצה לפגוע בנפש ורצונו רק "להעביר מסר" למתלונן, כמוצא פיו, הרי שאין הוא יכול להיות בטוח שהצתה זו לא תביא לאבידות ולפגיעה בנפש."

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

נועם קוריס עורכי דין –עליה במספר התביעות ייצוגיות בצל הקורונה

לצד ירידה חדה בכמות ההליכים המשפטיים הרגילים שנפתחו בשנת 2020 ובצל מגפת הקורונה הנתונים מראים שבשנת 2020 חל זינוק חד בבקשות לניהול תביעות ייצוגיות בישראל.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס כותב ב pc.co.il

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על ידי אדם אחד שמבקש לייצג גם מיליוני אחרים אפילו בלי לשאול לדעתם על כך ובמקרים רבים אף מבלי שידעו על כך.

החוק מאפשר להגיש תובענה נגד עסקים וגם נגד רשויות ציבורית, למשל כדי להשיב  סכומים שהרשות גבתה שלא כדין, כמס, כאגרה או כתשלום חובה אחר. אולם נקבעו לכך סייגים שונים. בנוסף, בית המשפט לא יאשר תובענה ייצוגית נגד רשות אם הרשות הודיעה כי לא תגבה עוד את התשלום שבגללו הוגשה הבקשה ואם הוכח לבית המשפט כי היא אמנם עשתה כך .

בנושאים אחרים, החוק מאפשר מספר עניינים בהם רשאי אדם להגיש תביעה ייצוגית והבולטים שבהם הינם עניינים שבין צרכנים לעסקים, בין לקוחות לבנקים, בין חברות הביטוח וקרנות הפנסיה לבין המבוטחים, ובשנים האחרונות גם בין נמעני הודעות פרסומיות בלתי רצויות- לבין המפרסמים באותן הודעות.

בתביעה שהוגשה נגד מפעל הפיס וגופים נוספים ושעדיין מתנהלת בבית המשפט המחוזי בחיפה, אישר בית המשפט לשני תובעים ייצוגיים לייצג קבוצה לכאורה של מאות אלפי נמעני פרסומים מטרידים, בגדר תביעה שאושרה על סך של חמישים מיליון ₪.

אותם שני תובעים קיבלו מספר הודעות פרסומיות בלתי רצויות מגורמים שונים שפרסמו את הגרלות מפעל הפיס ועתה במידה וההליך המשפטי יסתיים בניצחונם המלא בתביעה, הם צפויים יחד עם עורכי דינם לזכות בפיצוי של עד כעשרה מיליון ₪.

בתביעה אחרת שמתנהלת בבית המשפט המחוזי בתל אביב, אישר לאחרונה בית המשפט את התביעה שהוגשה כבר לפני חמש שנים כתביעה ייצוגית, בסכום של 380 מיליון שקל. בתביעה נטען כי הראל אינה משלמת את כל התגמולים המגיעים למבוטחים בפוליסות ביטוח חיים ואובדן כושר עבודה וככל והתביעה תתקבל במלואה, צפויים התובע ועורך דינו בתביעה לקבל עד 76 מיליון ₪ כתגמול וכשכר טרחת עורכי דין, למרות שהמבוטח שהגיש את התביעה ניזוק לכאורה ממחדליה של הראל באופן אישי- רק באלפי שקלים בודדים.

בשנת 2016 למשל, במסגרת 10 התביעות הייצוגיות הגדולות ביותר שהסתיימו, הושבו לציבור 433 מיליון שקל; והגמול הממוצע ששולם לתובעים הייצוגיים עצמם עמד על-סך של 738 אלף שקל – 1.7% מסכום הזכיות.

במסגרת תביעה ייצוגית שנוהלה נגד חברות "מאגרי-בנייה" ו"מ.ת.מ מבני תעשייה ומלאכה", ניתן פיצוי בסך של כ-25.3 מיליון שקל לחברי הקבוצה מהציבור, ושולם גמול של כ-1.7 מיליון שקל לתובעים הייצוגיים – גמול מהגבוהים שנפסקו לתובע ייצוגי יחיד בארץ עד כה.

באמצעות התגמול לאדם שנוטל על עצמו ומצליח כתובע ייצוגי, החוק בישראל אפילו מעודד במצבים מסויימים את אותה האכיפה האזרחית.

מנגנון התביעות הייצוגיות פועל כך, שהתובע המבקש לייצג את ציבור הנפגעים (התובע הייצוגי) מגיש את תביעתו האישית, ובמקביל  הוא מגיש בקשה לאשר את תביעתו כתביעה ייצוגית. על התובע הייצוגי להראות כי העילה  לתביעה מתאימה לקבוצה גדולה של אנשים שיש להם  מכנה משותף עם תביעתו שלו (שאלות משותפות של עובדה או משפט). הוא נדרש להוכיח כי הוא מתאים לשמש תובע ייצוגי, וכן חלים עליו תנאים נוספים שנקבעו בחוק.

במסגרת פשרה שאושרה לאחרונה בתביעה ייצוגית שהוגשה נגד רשת יינות ביתן בגין שקילת האריזה יחד עם המוצר, הוביל בית המשפט לפשרה לפיה הרשת תפחית 25 גרם ממחיר עוף ובקר ארוזים כף שתוספת המשקל שהרשת תספק לצרכניה, תגיע לשווי של 2.5 מיליון שקל שיחולקו לצרכנים

התובעים הייצוגיים, הצרכנים שהגישו את התביעה, קיבלו 87,750 ₪ ואילו עורכי דינם קיבלו כתגמול עוד 225 אלף שקל בתוספת מע"מ.

חשוב לומר, שלא כל עוולה צרכנית מקימה עילת תביעה ייצוגית וחשוב לא פחות לומר שמרבית התביעות הייצוגיות לא מתקבלות על ידי בתי המשפט.

בתחילת השנה גם, הוכנסה לחוק הוראה לפיה על התובע הייצוגי לשלם אגרת בית משפט שנעה בין חמשת אלפים ₪ ל חמש עשרה אלף ₪, וזאת בעיקר בכדי למנוע את הצפת בתי המשפט בתביעות שגויות ורשלניות שמפריעות להתנהלות הנתבעים ולא מביאות תועלת לצרכנים.

כדאי לשים לב, שבכל תביעה משפטית בית המשפט רשאי לפסוק הוצאות ותשלום שכר טרחת עו"ד לנתבע נגד התובע במקרה של דחיית התביעה. במקרה של תובענה ייצוגית סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד עלול  להיות עשרות אלפי שקלים: בין 10,000 ₪ ל-50,000 ₪.
לפעמים התובע הייצוגי מבקש  לסגת מהתביעה לאחר שעיין בתגובת הנתבע והבין שאין סיכוי כי יזכה בתביעתו. במקרה זה התובע מבקש מבית המשפט למחוק את התביעה מבלי לפסוק הוצאות נגדו. לעתים הנתבע מסכים לבקשת התובע ואף מוותר על פסיקת הוצאות ושכ"ט.

בינתיים, תעשיית התביעות הייצוגיות ממשיכה לפרוח בישראל, כך שביהמ"ש המחוזי בעיר לוד אישר לפני כשבועיים ניהול תביעה ייצוגית שהוגשה נגד ארבע חברות הביטוח הגדולות בישראל בהיקף כ-100 מיליון שקל, וזאת בגין גבייה לא חוקית של "הוצאות ניהול השקעה"

בית המשפט העליון גם המליץ בימים אלו לאשר תביעה ייצוגית נגד עיריית תל אביב מאחר והתובעים שילמו מראש את חשבון הארנונה השנתי שלהם ולא קיבלו את ההנחה המובטחת.

אותה בקשת אישור תביעה ייצוגית בעשרות מיליוני שקלים שמתנהלת עדיין בשם כל תושבי תל אביב קובעת שב-2012-2014 אזרחים ששילמו את הארנונה באמצעות הוראת קבע בבנק ציפו לקבל הנחה של 2%, כפי שלטענתם הבטיחה העירייה בפרסומים, אך הופתעו לגלות שלא קיבלו אותה בפועל.

כל תביעה ייצוגית שמוגשת בישראל גם נרשמת בפנקס התביעות הייצוגיות שפתוח לציבור ונועד בכדי למנוע הגשת תביעות זהות ומקבילות על ידי אנשים שונים בעניינם זהים.

בשנים האחרונות גם קמו גופים צרכניים שונים ללא מטרות רווח, המסייעים בהוצאות המימון הנדרשות לצרכנים ולעורכי הדין העוסקים בתביעות הייצוגיות עוד בטרם בית המשפט מאשר את ניהול התביעה הייצוגית, להגיש ולנהל תביעות ייצוגיות שיביאו תועלת לציבור צרכני רחב.

השבוע בעקבות תביעה ייצוגית שהגיש תייר בשם שון פירברג לבית המשפט המחוזי בירושלים—יחסכו מתיירים שבאים לישראל החל מהשנה מיליוני שקלים במצטבר. שכן בעקבות בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהגיש פירברג ביולי 2018, שינתה רשות המסים את ההנחיות הנוגעות להחזרי מס לתיירים שרכשו מוצרים בעת ביקורם בישראל.

לפי ההנחיות, שנכנסו לתוקף בינואר 2019, סכום הרכישה המינימלי לקבלת החזר מע"מ לתיירים ירד מ–400 שקל ל–125 שקל, הבדל שישקף כאמור הפרש של מיליוני שקלים שבמקום להישאר בקופת רשות המיסים יוחזרו מעתה לתיירים, בצורה דומה למקובל במרבית מדינות העולם.

בעניין אחר, לאחרונה, היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, התייצב מכוח סמכותו הייחודית להליך בקשות לאישור ניהול שתי תובענות כייצוגיות, המתנהל בביהמ"ש המחוזי בירושלים, ועוסק בין היתר בשאלה האם האיסור שבחוק הגנת הצרכן על הצגת פרסומת באופן מטעה באופן שאדם סביר לא יבחין כי מדובר בפרסומת ("פרסום סמוי"), חל גם ברשת החברתית "אינסטגרם", והאם חברות המפרסמות באמצעות ידוענים מוצרים באינסטגרם, תוך שאלה מתייגים את הגורם המפרסם, עדיין נחשבות למי שמבצעות פרסום סמוי מטעה.

בתמצית, עמדת היועמ"ש כפי שהוגשה, הינה כי החוק חל על כל פרסומת ללא הבחנה בדבר אמצעי התקשורת או הפורמט שבה היא מפורסמת. לפיכך, על המפרסמים בעזרת ידוענים ברשת האינסטגרם ליידע את הציבור כי מדובר בפרסומת, ע"י ציון ברור וחד-משמעי שיופיע במקום גלוי לעין (מבלי צורך לבצע פעולה או לחיצה נוספת לגילוי המלל), כי מדובר בפרסומת של הגורם המפרסם. אין די ב"תיוג" או "האשטאג" בעזרת הסימנים @ או # תוך ציון שמו של הגורם המממן את הפרסום, אלא נדרשת הבהרה בפתח הפרסום, כי מדובר בפרסומת או בפרסום ממומן.

עמדת היועמ"ש הוגשה במסגרת שתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד 21 חברות מסחריות, ביניהן מיני קופר, אופל, פנדורה, דיזל, אדידס, גרייגוס, וחברות מסחריות נוספות בטענה שהן מפרסמות את עצמן או את מוצריהן בעזרת ידוענים באינסטגרם, מבלי שמובן מהפרסומים כי מדובר בפרסומת, ולפיכך יש בכך משום "פרסום סמוי" והפרה של סעיף 7(ג) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי "פרסומת העלולה להביא אדם סביר להניח, כי האמור בה אינו פרסומת, יראו בכך פרסומת מטעה אף אם תוכנה אינו מטעה". לטענת התובעות, הפרסומים הסמויים מונעים מהצרכנים, ובכללם קטינים, להבחין בין תוכן אישי של הידוענים לבין תוכן פרסומי, ובכך שוללים מהצרכנים את האפשרות לבחור את התוכן שאליו הם רוצים להיחשף.

כאמור, התובענות העלו שתי שאלות עקרונית, הראשונה בדבר תחולת האיסור על פרסום סמוי גם על המפרסמים ברשת האינסטגרם, והשנייה האם פרסומות המפורסמות ע"י ידוענים ומשפיעי רשת באינסטגרם, ללא הבהרה או ציון ברורים שמדובר בפרסומת, עשויות להוביל אדם סביר להניח כי האמור בהן אינו פרסומת, על אף תיוג הגורם המפרסם או הכללת "האשטאג" בפרסום, ועל כן יש לראות בהן כפרסומות מטעות.

בעמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד יואל פוגלמן מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), נאמר כי במאפיינים הייחודים של רשת האינסטגרם, או בפלטפורמות אחרות המשלבות פרסומים אישיים ומסחריים, אין כדי לגרוע מהאיסור על פרסום סמוי, ואף ניתן לומר שמטרת האיסור חלה ביתר-שאת ברשת חברתית שבה משתתפים גם קטינים, שהם אוכלוסייה פגיעה אף יותר.

עוד נאמר, כי פרסום סמוי הפך להיות רווח בשנים האחרונות, בעיקר עם השינויים הטכנולוגיים אשר השפיעו רבות על אמצעי התקשורת והביאו לשינויי המודלים העסקיים לפיהם הם מתנהלים. ממצאי מחקרים מעידים באופן כללי על קושי בזיהוי פרסום סמוי ע"י צרכנים. לעמדה צורפה סקירת מחקר תמציתית שערכה הרשות להגנת הצרכן, ממנה עולה הצורך בהבהרה ברורה לצרכן כי לפניו פרסומת, כדי למנוע הטעייתו בדבר טיב הפרסום וכן עולים ממצאים לגבי האפקטיביות של אופני גילוי שונים על כך שמדובר בפרסומת. מהמחקרים עולה עוד, כי הצרכן הסביר מתקשה לזהות מסר שיווקי אף כשהוא כמעט שאינו מוסווה ואף אם נלווה אליו תיוג. המחקרים מעידים, כי בכל הקשור לפרסום הנעשה ע"י משפיענים ברשת, אין בתיוג משום הבהרה כי מדובר בפרסומת, וכי כדי לשפר את זיהוי הצרכן שמדובר בפרסומת נדרשת הבהרה חד-משמעית שמדובר בפרסומת בתשלום. סקירת עמדת גורמי אכיפה ורגולציה ברחבי העולם בסוגיה זו העלתה כי גם שם העמדה שהתקבלה היא כי אין די בתיוג תמונה עם שם פרופיל העסק עבורו מפרסמים כדי לעמוד בחובות הגילוי לצרכן.

לכן, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה במקרה של העלאת פרסום ממומן (בתמורה כספית או כל טובת הנאה אחרת) על המפרסם לדרוש ועל הידוען להבהיר בצורה מפורשת, ברורה, בשפה המוכרת לצרכן (עברית כאשר מדובר בפרסום המיועד לצרכן הישראלי) ובאופן הגלוי לצרכן בעת צפייתו הראשונית בפרסום (ללא צורך בפעולה נוספת), כי מדובר בפרסומת, שאם לא כן ישנו חשש משמעותי שציבור הצרכנים יסברו כי אין מדובר בפרסומת ועל כן יהיה מדובר בפרסום מטעה לפי החוק. היועמ"ש מדגיש, כי אין די בהצגת המותג בתמונה או התייחסות אליו בתוכן הפוסט או בתיוג או האשטאג לצידו. מדובר באמצעי קישור שאינם מבטאים בהכרח כי מדובר בפרסומת. נדרש גילוי ברור שלא יוביל לספק בשאלת מקור מימון הפרסום והיותו דבר פרסומת, שאם לא כן הדבר עלול להוביל את האדם הסביר לחשוב שאין מדובר בפרסומת או לכל הפחות להובילו למצב שבו לא יידע האם מדובר בפרסומת ויראו בכך הטעיה בהתאם לחוק.

עמדת היועמ"ש גובשה בשיתוף הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן והמחלקה למשפט אזרחי בייעוץ וחקיקה.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

עו"ד נועם קוריס –תביעות ייצוגיות ופרסום מטעה ברשתות החברתיות

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, התייצב מכוח סמכותו הייחודית להליך בקשות לאישור ניהול שתי תובענות כייצוגיות, המתנהל בביהמ"ש המחוזי בירושלים, ועוסק בין היתר בשאלה האם האיסור שבחוק הגנת הצרכן על הצגת פרסומת באופן מטעה באופן שאדם סביר לא יבחין כי מדובר בפרסומת ("פרסום סמוי"), חל גם ברשת החברתית "אינסטגרם", והאם חברות המפרסמות באמצעות ידוענים מוצרים באינסטגרם, תוך שאלה מתייגים את הגורם המפרסם, עדיין נחשבות למי שמבצעות פרסום סמוי מטעה.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס כותב ב pc.co.il

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

בתמצית, עמדת היועמ"ש כפי שהוגשה, הינה כי החוק חל על כל פרסומת ללא הבחנה בדבר אמצעי התקשורת או הפורמט שבה היא מפורסמת. לפיכך, על המפרסמים בעזרת ידוענים ברשת האינסטגרם ליידע את הציבור כי מדובר בפרסומת, ע"י ציון ברור וחד-משמעי שיופיע במקום גלוי לעין (מבלי צורך לבצע פעולה או לחיצה נוספת לגילוי המלל), כי מדובר בפרסומת של הגורם המפרסם. אין די ב"תיוג" או "האשטאג" בעזרת הסימנים @ או # תוך ציון שמו של הגורם המממן את הפרסום, אלא נדרשת הבהרה בפתח הפרסום, כי מדובר בפרסומת או בפרסום ממומן.

עמדת היועמ"ש הוגשה במסגרת שתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד 21 חברות מסחריות, בטענה שהן מפרסמות את עצמן או את מוצריהן בעזרת ידוענים באינסטגרם, מבלי שמובן מהפרסומים כי מדובר בפרסומת, ולפיכך יש בכך משום "פרסום סמוי" והפרה של סעיף 7(ג) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי "פרסומת העלולה להביא אדם סביר להניח, כי האמור בה אינו פרסומת, יראו בכך פרסומת מטעה אף אם תוכנה אינו מטעה". לטענת התובעות, הפרסומים הסמויים מונעים מהצרכנים, ובכללם קטינים, להבחין בין תוכן אישי של הידוענים לבין תוכן פרסומי, ובכך שוללים מהצרכנים את האפשרות לבחור את התוכן שאליו הם רוצים להיחשף.

כאמור, התובענות העלו שתי שאלות עקרונית, הראשונה בדבר תחולת האיסור על פרסום סמוי גם על המפרסמים ברשת האינסטגרם, והשנייה האם פרסומות המפורסמות ע"י ידוענים ומשפיעי רשת באינסטגרם, ללא הבהרה או ציון ברורים שמדובר בפרסומת, עשויות להוביל אדם סביר להניח כי האמור בהן אינו פרסומת, על אף תיוג הגורם המפרסם או הכללת "האשטאג" בפרסום, ועל כן יש לראות בהן כפרסומות מטעות.

בעמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד יואל פוגלמן מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), נאמר כי במאפיינים הייחודים של רשת האינסטגרם, או בפלטפורמות אחרות המשלבות פרסומים אישיים ומסחריים, אין כדי לגרוע מהאיסור על פרסום סמוי, ואף ניתן לומר שמטרת האיסור חלה ביתר-שאת ברשת חברתית שבה משתתפים גם קטינים, שהם אוכלוסייה פגיעה אף יותר.

עוד נאמר, כי פרסום סמוי הפך להיות רווח בשנים האחרונות, בעיקר עם השינויים הטכנולוגיים אשר השפיעו רבות על אמצעי התקשורת והביאו לשינויי המודלים העסקיים לפיהם הם מתנהלים. ממצאי מחקרים מעידים באופן כללי על קושי בזיהוי פרסום סמוי ע"י צרכנים. לעמדה צורפה סקירת מחקר תמציתית שערכה הרשות להגנת הצרכן, ממנה עולה הצורך בהבהרה ברורה לצרכן כי לפניו פרסומת, כדי למנוע הטעייתו בדבר טיב הפרסום וכן עולים ממצאים לגבי האפקטיביות של אופני גילוי שונים על כך שמדובר בפרסומת. מהמחקרים עולה עוד, כי הצרכן הסביר מתקשה לזהות מסר שיווקי אף כשהוא כמעט שאינו מוסווה ואף אם נלווה אליו תיוג. המחקרים מעידים, כי בכל הקשור לפרסום הנעשה ע"י משפיענים ברשת, אין בתיוג משום הבהרה כי מדובר בפרסומת, וכי כדי לשפר את זיהוי הצרכן שמדובר בפרסומת נדרשת הבהרה חד-משמעית שמדובר בפרסומת בתשלום. סקירת עמדת גורמי אכיפה ורגולציה ברחבי העולם בסוגיה זו העלתה כי גם שם העמדה שהתקבלה היא כי אין די בתיוג תמונה עם שם פרופיל העסק עבורו מפרסמים כדי לעמוד בחובות הגילוי לצרכן.

לכן, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה במקרה של העלאת פרסום ממומן (בתמורה כספית או כל טובת הנאה אחרת) על המפרסם לדרוש ועל הידוען להבהיר בצורה מפורשת, ברורה, בשפה המוכרת לצרכן (עברית כאשר מדובר בפרסום המיועד לצרכן הישראלי) ובאופן הגלוי לצרכן בעת צפייתו הראשונית בפרסום (ללא צורך בפעולה נוספת), כי מדובר בפרסומת, שאם לא כן ישנו חשש משמעותי שציבור הצרכנים יסברו כי אין מדובר בפרסומת ועל כן יהיה מדובר בפרסום מטעה לפי החוק. היועמ"ש מדגיש, כי אין די בהצגת המותג בתמונה או התייחסות אליו בתוכן הפוסט או בתיוג או האשטאג לצידו. מדובר באמצעי קישור שאינם מבטאים בהכרח כי מדובר בפרסומת. נדרש גילוי ברור שלא יוביל לספק בשאלת מקור מימון הפרסום והיותו דבר פרסומת, שאם לא כן הדבר עלול להוביל את האדם הסביר לחשוב שאין מדובר בפרסומת או לכל הפחות להובילו למצב שבו לא יידע האם מדובר בפרסומת ויראו בכך הטעיה בהתאם לחוק.

עמדת היועמ"ש גובשה בשיתוף הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן והמחלקה למשפט אזרחי בייעוץ וחקיקה.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.