ע"א 3180/17 דניאל אברהמיאן נ' אלבק ששון

בבית המשפט העליון

 

ע"א  3180/17

 

לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן

 

המבקש: דניאל אברהמיאן

 

  נ  ג  ד

 

המשיבים: 1. אלבק ששון
  2. רונית ששון

 

בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' סגן הנשיא י' שפסר) בת"א 56237-02-17 מיום 13.3.2017

 

בשם המבקש: בעצמו

 

החלטה

המבקש הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי ובה ביקש לבטל הליכי הוצאה לפועל של הריסת מבנים הבנויים בחלקתו ופינויו משם, במסגרת מחלוקת בינו לבין המשיבים בעניין חלוקת מקרקעין (להלן: התביעה; תיק ההוצאה לפועל; והמבנים). בצד התביעה הגיש המבקש בקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד, ובה ביקש כי בית המשפט יורה למשיבים להימנע מביצוע הריסה ופינוי המבנים בתיק ההוצאה לפועל עד להכרעה בתביעה.

בהחלטה מיום 13.3.2017 דחה בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא י' שפסר) את הבקשה וקבע כי זו באה בהמשך להליכים רבים שהוגשו על ידי המבקש בערכאות שונות, שנדחו (להלן: ההחלטה בבקשה לסעד זמני או ההחלטה). נקבע כי ראשית ההליכים בשני פסקי בוררות (מהשנים 2010 ו-2013) שאושרו על ידי בתי המשפט הרלוונטיים, בהם הותוותה תכנית חלוקה ברורה ושוויונית של המקרקעין, על בסיס איזון שטחים ובגבול גמיש – על פי מדידה שהוזמנה ואומצה על ידי הבורר (להלן: תכנית המדידה). עוד ציין בית המשפט כי על פי תכנית המדידה ההריסה הנדונה היא של מבנים שלא משמשים למגורים, הפולשים לשטח המשיבים. נוכח דברים אלה, ובשים לב לכך שטענת המבקש שלפיה צו ההריסה הוצא בטעות נגדו (בעוד מדובר בעצם בביתו של אחיו) הועלתה על ידו לראשונה בתביעה, קבע בית המשפט כי אין יסוד לטענות המבקש בדבר טעות בזיהוי המבנים וממילא אין סיכוי של ממש לתביעתו לביטול הליכי הפינוי, המתנהלים בהתאם לתכנית המדידה ותנאי החלוקה שנקבעו כאמור בהחלטות קודמות. אשר למאזן הנוחות, ציין בית המשפט כי אין לפנינו הריסת בית מגורים, כי אם הריסת מחסן שנבנה שלא כדין ומשכך אין מקום להורות על העיכוב המבוקש של הליכי פינוי השטח, שהיה אמור להימסר למשיבים כבר לפני שנים לא מבוטלות. עוד צוין כי המבקש נמנע מלתאר בבקשתו את קיומם של ההליכים האחרים שניהל; את פסקי הדין החלוטים שניתנו במסגרת הסכסוך דנא; ואת ההליך שנקט באותו עניין לפני בית משפט השלום, שנדחה בפסק דין מיום 2.3.2017 (עש"א 66210-09-16). נקבע כי התנהלות זו מצד המבקש לוקה בחוסר ניקיון כפיים, וגם בכך יש כדי להצדיק דחיית בקשתו למתן סעד זמני.

על רקע כל האמור לעיל, דחה בית המשפט את הבקשה למתן סעד זמני והורה למבקש לשלם למשיבים הוצאות משפט בסך של 15,000 ש"ח. עוד הורה בית המשפט כי על המבקש להודיע אם הוא עומד, נוכח האמור בהחלטה, על ניהול ההליך העיקרי עד ליום 26.3.2017 ובהתאם תינתן החלטה משלימה; וכי בהעדר הודעה כאמור, תימחק התביעה. בפסק דין מיום 2.4.2017, משלא הגיש המבקש הודעה בהתאם להחלטה, מחק בית המשפט את התביעה.

המבקש, שאינו מיוצג בהליך לפני בית משפט זה, הגיש ערעור על פסק הדין ועל ההחלטה בבקשה לסעד זמני ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע של תשלום הוצאות המשפט שנפסקו לחובתו בהחלטה. בערעור נטען, בתמצית וככל שניתן להבין, כי על בית המשפט היה למנות מומחה בשאלת זיהוי המבנים המיועדים להריסה ולפינוי; וכי לא ניתן ליישם את חלוקת המקרקעין לפי תכנית המדידה. בבקשה לעיכוב ביצוע תשלום ההוצאות שנקבעו בהחלטה – היא המונחת לפניי – טוען המבקש כי בית המשפט לא נקב במועד לביצוע התשלום וכי המשיב פתח בהליכי הוצאה לפועל לתשלום החיוב האמור מבלי למסור למבקש הודעה מוקדמת על כך.

דין הבקשה להידחות משאין בפי המבקש טענה באשר לנזק שייגרם לו אם תבוצע ההחלטה בדבר תשלום הוצאות המשפט עובר להכרעה בערעור. שיקול זה – שעניינו במאזן הנוחות – מטה את הכף לדחות את הבקשה, במיוחד כאשר בענייננו מבוקש לעכב ביצועה של החלטה המטילה חיוב כספי, אשר ברגיל לא יעוכב בשל הגשת ערעור, ובהעדר טענה (ותימוכין מתאימים) כי לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם יזכה המבקש בערעורו (ראו למשל 6568/14 ונטורה נ' נאמן, פסקה 5 (6.11.2014)). די בכך כדי לדחות את הבקשה וזאת מבלי להידרש לסיכויי הערעור שהגיש המבקש.

הבקשה נדחית. משלא התבקשה תשובה, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ‏כ"ט באלול התשע"ז (‏20.9.2017).

    ש ו פ ט

עו"ד נועם קוריס כותב על המהפכה בדיני חדלות פרעון

עו"ד נועם קוריס כותב על המהפכה בדיני חדלות פרעון 

מ' מהנדס במקצועו חלה בשנת 2001 במחלת הפרקינסון עובדה שהובילו לקריסתו הכלכלית, כמו גם לפירוק משפחתו.

עד להתפרצות מחלתו היה מ' מהנדס פעיל וחבר מועצת הנהלה במספר גופים מובילים, לאור המחלה שפרצה נכנס מ' לתסבוכת לא פשוטה, בעיקר מאחר שקיצבת הנכות הזעומה שהוא מקבל (כ 1,500 ₪ לחודש) לא מספיקה לו אפילו למחייתו והוא נותר ללא מקורת הכנסה נוספים.

מ' הגיע אלי לאור תיק שנפתח בפש"ר 37981-09-16 בבית המשפט המחוזי בתל אביב, שם גיליתי שמ' נאלץ להתמודד עם דרישות הבנק הבינלאומי לתפוס ולמכור את רכבו שהינו רכב נכה, למרות האיסור לעקל כסאות גלגלים ורכבי נכה לפי חוק ההוצאה לפועל, ומתוך התחשבות החוק לפיה הנכה התלוי ברכב הנכה שברשותו יותר מאזרח רגיל, אף לצורכי היומיום.

בעודי מופתע מהדורסנות של הבנק כנגד נכה ובניגוד לכאורה להוראות החוק הבאות להגן על נכים במצבו, הופתעתי אף לקבל את דרישת המנהל המיוחד בתיק, שביקש לתפוס ולעקל גם את קצבת הנכות הזעומה, גם כן למרות הוראות חוק הביטוח הלאומי האוסרות על עיקול קצבת נכות.

ברור שלא כל חייב ובוודאי לא כל חייב שהוא גם נכה, יכול להעמיד עורכי דין מתאימים על מנת למנוע עוולות מסוג זה כנגדו אך עמדתנו הנחושה בפני בית המשפט כבר הביאה להמלצת בית המשפט להשיב למ' את רכבו ולהתייחסות בית המשפט לבקשת עיקול קצבת הנכים, אנו עדיין ממתינים.

מנגד, בשקט בשקט, מתנהלת בחודשים האחרונים מהפכה חקיקתית משמעותית אשר עומדת לשנות סדרי עולם בדיני חדלות הפרעון בישראל. שרת המשפטים אילת שקד יחד עם פרופ' דוד האן הכונס הרשמי של מדינת ישראל הצליחו לקדם את הצעת החוק לחדלות פרעון ושיקום כלכלי, אשר ככל הנראה כבר בזמן הקרוב תהפוך לעובדה בשטח ותחליף את פקודת פשיטת הרגל, ואשר לאחריה יש להניח, דיני החובות בישראל ישתנו ללא היכר.

ניתן ללמוד משם החוק המוצע, כמו גם מסעיפיו, שמעתה ואילך רואה המדינה בשיקום החייב משום ערך עליון, אפילו על חשבון החזר החוב לנושים ותוך תפיסה חדשה, לפיה בראיה גלובלית מוטב להחזיר את פושטי הרגל למעגל הכלכלי הנורמטיבי במהירות האפשרית ולהימנע מהתהליך הארוך הנהוג היום, שבו משך כמה שנים פועל הכונס הרשמי בחקירה, הגבלות ודרישה כנגד החייבים, לצורך השבת החוב לנושים.

עניין מהפכני נוסף בחוק החדש הנו ביטול חלקי של קדימות הנשייה של הנושים המובטחים (בעיקר בנקים), והעברת תשלומים דווקא לנושים הקטנים והבלתי מובטחים של החייבים, שהנם בעיקר העסקים הקטנים, על חשבון חלקם של הבנקים.

בהתאם להודעת הכנסת מיום 24.5.2016, מצפה המחוקק, כי עם אישרורו של החוק החדש ישתפר מצבם של העסקים הקטנים במצבת הנשייה, כך שהבנקים לא יוכלו לממש את מלוא השעבודים שרשמו לעצמם ואילו העסקים הקטנים יזכו לחלק מהתקבולים שיתקבלו ממכירת נכסים משועבדים על ידי הבנקים, במסגרת הליכי פשיטת הרגל.

עו"ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק בדיני חדלות פרעון זה 13 שנים.

נבצרות בורר מלברור בבוררות

בבית המשפט העליון

 

רע"א  6753/15
רע"א  6784/15

 

לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין
  כבוד השופט י' דנציגר
  כבוד השופטת ד' ברק-ארז

 

המבקשים ברע"א 6753/15 והמשיבים ברע"א 6784/15: 1. הרב אליעזר כהנמן

2. חברת ישיבת פוניבז' בע"מ

3. ישיבת פוניבז' (ע"ר)

 

  נ  ג  ד

 

המבקשים ברע"א 6784/15 והמשיבים ברע"א 6753/15: 1. הרב שמואל מרקוביץ

2. הרבנית ציפורה מרקוביץ

3. מסורת התורה בני ברק (ע"ר)

 

שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהפ"ב 4661-06-14, הפ"ב 11911-07-14, הפ"ב 66427-12-14 והפ"ב 27901-01-15, שניתן ביום 30.8.2015 על-ידי השופטת י' שבח.

 

תאריך הישיבה: א' באדר התשע"ז 27.2.2017

 

בשם המבקשים ברע"א 6753/15 והמשיבים ברע"א 6784/15: עו"ד אופיר בלום; עו"ד שמואל פלגר; עו"ד לירון וייסמן

 

בשם המבקשים ברע"א 6784/15 והמשיבים ברע"א 6753/15: עו"ד מרדכי בייץ; עו"ד בעז פייל

 

פסק דין


השופט י' דנציגר:

שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהפ"ב 4661-06-14, הפ"ב 11911-07-14, הפ"ב 66427-12-14 והפ"ב 27901-01-15, שניתן ביום 30.8.2015 על-ידי השופטת י' שבח.

רקע

הרב אליעזר כהנמן והרב שמואל מרקוביץ מנהלים סכסוך משפטי רב שנים, שעניינו בשאלה מי מהם ינהיג את ישיבת פוניבז' (להלן: הישיבה). בשנת 2000, ניתן פסק בוררות בסכסוך, בו נקבע כי הנהגת הישיבה תפוצל לשניים, כך שהרב כהנמן יהא אמון על ההיבטים הכלכליים וניהולה הגשמי של הישיבה, ואילו הרב מרקוביץ יהא אמון על היבטים הקשורים בהנהגתה הרוחנית (להלן: פסק הבוררות משנת 2000).

לימים, הגיש הרב מרקוביץ תביעה מחודשת, בה ביקש שנכסי הישיבה וניהולה הכלכלי יועברו לשליטתו. כן ביקש הלה שישולמו לו ולתלמידיו הוצאות שוטפות. בין השנים 2014-2013 התקיים הליך בוררות זבל"א בתביעה. הרב כהנמן מינה כבורר מטעמו את הרב משה פרקוביץ' (להלן: הבורר פרקוביץ'). הרב מרקוביץ מינה כבורר מטעמו את הרב מאיר הייזלר (להלן:הבורר הייזלר). כבורר נוסף, מינו הצדדים את הרב חיים גדלי צימבליסט (להלן: הבורר צימבליסט). בפתח הליך הבוררות התקיימו שלוש ישיבות, ואולם הבורר פרקוביץ' לא נכח בשתי הישיבות הראשונות בשל בעיה רפואית ממנה סבל, וכאשר יתר הבוררים סירבו לבקשתו לדחות את מועדי הישיבות. ביום 29.12.2014 ניתן פסק בוררות ביניים בתביעה, בגדרו נקבע, בין היתר – ברוב דעות הבוררים צימבליסט והייזלר, ונגד דעתו החולקת של הבורר פרקוביץ' – כי הרב מרקוביץ ותלמידיו יהיו זכאים לקבל מימון חודשי, וכי תיערך התחשבנות חודשית באשר להוצאותיהם ויועברו להם סכומים שוטפים בהתאם, שאחרת הם יזכו לקבל סכום חודשי מתחדש בסך 480,000 ש"ח (להלן: פסק הביניים).

נגד פסק הביניים נקטו הצדדים מספר הליכים, אשר הדיון בהם נערך במאוחד לפני בית המשפט המחוזי. הרב כהנמן ביקש מספר סעדים, ובהם: מתן פסק דין הצהרתי השולל את סמכות הבוררים לדון בתביעה מכיוון שהיא עוסקת באותם נושאים שהוכרעו בפסק הבוררות משנת 2000; ביטולו של פסק הביניים; והעברת הבורר צימבליסט מתפקידו. הרב מרקוביץ מצדו, ביקש מבית המשפט לאשר את פסק הביניים.

בפסק דינו מיום 30.8.2015, דן בית המשפט המחוזי בכלל הסוגיות שהועלו לפניו, והכריע כדלהלן:

ראשית, הכריע בית המשפט בעניין סמכות הבוררים לדון בתביעה. בהקשר זה נפסק, כי הבוררים אינם מוסמכים לדון בבקשות למתן סעדים אשר הוכרעו בפסק הבוררות משנת 2000, ובכלל זה בבקשות העוסקות בהעברת נכסי הישיבה וניהולה הכלכלי לשליטתו של הרב מרקוביץ. עם זאת, נפסק כי אין מניעה שהבוררים ידונו בבקשות למתן סעדים שעניינן בתביעות הכספיות והתחשבנויות באשר להוצאות שוטפות לטובת הרב מרקוביץ ותלמידיו. לצד זאת, דחה בית המשפט טענות שונות שעסקו אף הן בשאלת סמכות הבוררים.

שנית, הכריע בית המשפט בבקשת הרב כהנמן לביטול פסק הביניים. בית המשפט קיבל את הבקשה וביטל את פסק הביניים, בקבעו כי נפל פגם בהליך כאשר שתי ישיבות הבוררות הראשונות נערכו ללא נוכחות הבורר פרקוביץ'. בית המשפט ציין כי הבורר פרקוביץ' הציג אישורים רפואיים להיעדרותו, ודחה את הטענה כי מחלתו "הומצאה" על-ידו רק כדי לטרפד את מתן פסק הביניים. בית המשפט העיר, שייתכן שיש עילה לבטל את פסק הביניים, גם משום שסכום החוב החודשי המתחדש שנקבע לטובת הרב מרקוביץ ותלמידיו לא חוּשב באופן נכון.

שלישית, הכריע בית המשפט בבקשת הרב כהנמן להעברת הבורר צימבליסט מתפקידו. בית המשפט קבע, כי לא קיימת עילה להעביר את הבורר צימבליסט מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). זאת, תוך שדחה את ניסיונו של הרב כהנמן לבסס את הטענות נגד הבורר צימבליסט באמצעות הקלטת סתר, אותה ביצע הבורר פרקוביץ' בישיבת התייעצות של הבוררים. נקבע, כי מעשה הקלטת הסתר בנסיבות אלה אינו מתקבל על הדעת, והוער, למעלה מן הצורך, כי אף אם ההקלטה מהווה ראיה קבילה, אין בדברים הנשמעים בה כדי לבסס עילת פסלות לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות.

ואולם – וכאן העיקר לענייננו – אף שבקשת הפסלות שהוגשה נגד הבורר צימבליסט מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות נדחתה, בית המשפט הוסיף וקבע, כי מערכת היחסים בין הבוררים הפכה כה עכורה, עד כדי כך שקמה עילה להעביר את שלושת הבוררים מתפקידם, מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות, לפיו ניתן להעביר בורר מתפקיד כאשר "נבצר ממנו" לבצעו. בית המשפט הסביר, כי מערכת היחסים בין הבוררים עלתה על שרטון, והיא אינה מאפשרת להמשיך את הליך הבוררות. נקבע, כי ניתן לפרש את הדיבור "נבצר" לפי חוק הבוררות, לא רק כאשר מדובר בפטירה, מחלה, או ירידה מהארץ של הבורר, אלא גם כאשר מדובר במצב חריג של יריבות או עוינות קיצונית בין בוררים המונעת מהם לבצע את תפקידם. יצוין, כי בית המשפט קבע כי מועד העברת הבוררים מתפקידם יחול רק לאחר שהבוררים יקבלו הכרעה בשאלת ההתחשבנות וסכומי הכסף השוטפים שיועברו לרב מרקוביץ ולתלמידיו. ככל הנראה, קביעה זו נבעה מהרצון למנוע מצב שבו נושא דחוף זה יוותר בלתי פתור.

סיכומו של דבר, התוצאה האופרטיבית שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הורתה על ביטול פסק הביניים; לצד זאת, נקבע כי הבוררים יועברו מתפקידם, מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות, אך זאת רק לאחר שיקבלו הכרעה סופית בשאלת ההתחשבנות וסכומי הכסף השוטפים שיועברו לרב מרקוביץ ולתלמידיו.

בקשות רשות הערעור

בבקשת רשות הערעור שהגיש הרב כהנמן – רע"א 6753/15 – נטען כי המקרה מעורר מספר שאלות משפטיות תקדימיות, המצדיקות מתן רשות ערעור לבית משפט זה. שאלה אחת עוסקת בפרשנות סעיף 11(3) לחוק הבוררות. נטען, כי מתעוררת שאלה האם ניתן להחזיר לבוררים דיון בנושא מסוים, לאחר שנפסק כי "נבצר" מהם למלא את תפקידם. שאלה שנייה עוסקת בהקלטת הבורר צימבליסט. נטען, כי בית המשפט המחוזי סרב לתת משקל להקלטה זו, ובכך קבע למעשה חיסיון פסיקתי חדש. לצד טענות אלה, שב הרב כהנמן על טענות רבות שהעלה בהליך, לרבות לעניין סמכות הבוררים לדון בהליך, והצורך לפסול את הבורר צימבליסט גם מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות.

בבקשת רשות הערעור שהגיש הרב מרקוביץ – רע"א 6784/15 – נטען שיש מקום להענקת רשות ערעור במקרה הנדון, שכן הוא מעורר שאלות משפטיות עקרוניות ותקדימיות המצדיקות זאת. הרב מרקוביץ מסכים כי מתעוררת שאלה תקדימית בדבר פרשנות סעיף 11(3) לחוק הבוררות; ואולם, לטענתו, הבעיה בהקשר זה היא שבית המשפט המחוזי פירש את תחולת הסעיף באופן רחב יתר על המידה, שאינו מתיישב עם לשונו או תכליתו. יתר על כן, הרב מרקוביץ גורס כי המקרה מעורר שאלות עקרוניות נוספות, לרבות השאלה האם ומתי מוסמך בורר לשנות מפסק דין שניתן על-ידו בעבר; והאם ומתי מוסמך בורר להורות על מתן סעדים זמניים.

אשר למהלך הדברים הדיוני בתיק זה, ייאמר בקצרה בלבד כי הצדדים התבקשו להגיש תגובות לבקשות רשות הערעור. ביום 3.5.2016, לאחר שהוגשו התגובות, התקיים דיון לפנַי, כדן יחיד, במסגרתו נעשה ניסיון לגשר על הפערים ביניהם. לאחר הדיון, הסכימו הצדדים לנסות להידבר על מנת למצוא פתרון מוסכם לסכסוך. למרבה הצער, הידברות זו לא נשאה פרי, ועל כן התיק הועבר לדיון לפני מותב תלתא, ובמסגרת זו נשמעו טענות בעל-פה. משלא הושג פתרון מוסכם, כל שנותר הוא אפוא להכריע בטענות הצדדים.

דיון והכרעה

כידוע, רשות ערעור על החלטות ופסקי דין של בית המשפט המחוזי בענייני בוררות ניתנת במקרים חריגים בלבד, המעוררים שאלות עקרוניות שהדיון בהן בערכאה הגבוהה נדרש לשם פיתוח או הבהרת הדין, או אשר מחייבים התערבות ערעורית משיקולי צדק ומניעת עיוות דין (ראו: רע"א 3082/15 ברדוגו נ' מונסנגו, פסקה 5 (17.8.2015); רע"א 1550/16 יפרח נ' נורני, פסקה 5 (1.3.2016)).

לאחר שבחנתי את בקשות רשות הערעור, אציע לחבריי שלא לתת רשות ערעור ביחס לאף אחת מהטענות העולות בהן, למעט בנושא אחד העוסק בפרשנות סעיף 11(3) לחוק הבוררות. הגם שהצדדים מנסים לשוות, כל אחד לבקשתו שלו, נופך עקרוני, סבורני כי השאלה העקרונית היחידה אשר מצדיקה דיון מיוחד על-ידי בית משפט זה היא השאלה הבאה: האם יריבות, היעדר אמון או עוינות חריפה, בין בוררים היושבים יחד בדין, עשויים להקים עילת נבצרות מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות? – אציע אפוא לחבריי כי נתמקד בשאלה זו, ובה בלבד.

אטעים בקצרה, שכל יתר הטענות אינן מצדיקות מתן רשות ערעור, שכן הן אינן חורגות מנסיבות המקרה הפרטני או שהן אינן מקימות עילה להתערבות ערעורית. כך למשל, הטענות העוסקות בסמכות הבוררים לדון בסכסוך אינן חורגות מנסיבות המקרה, שכן הן מבוססות על שטרי הבוררות הספציפיים שעליהם חתומים הצדדים או על הכרעות שניתנו בהליך אשר רלבנטיות לצדדים לסכסוך זה ולהם בלבד. לצד זאת, הטענה לפיה פסק הדין העומד במוקד הבקשות הכיר ב"חיסיון" פסיקתי חדש, אינה נכונה ואינה מבוססת. בניגוד לנטען, לא קיימת בפסק הדין קביעה בעניין חיסיון, אלא רק אמירה ברורה – שממילא קשה לערער עליה – לפיה אין להלום ניסיון לפסילת בורר על יסוד הקלטתו בסתר על-ידי עמיתו למותב. לא נקבע כי הקלטה כאמור חוסה תחת "חיסיון", לא הוכר "חיסיון" כאמור, וממילא אין צורך להקדים את המאוחר ולערוך דיון בנושא. גם הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין אי-העברת הבורר צימבליסט מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות אינה מצדיקה מתן רשות ערעור, שכן כל שיש בה הינו יישום של הלכות מוכרות וידועות. בדומה, השאלה האם ובאילו מצבים בורר מוסמך לשנות מפסק דין שניתן על-ידו בעבר, אינה מחייבת מתן רשות ערעור בשלב זה, וזאת לנוכח התוצאה שלפיה פסק הביניים שניתן במסגרת ההליך דנן בוטל, ולכן ממילא לא ניתן לומר שהוא שינה מפסק בוררות קודם. לבסוף, איני סבור כי המקרה דנן הוא המקרה המתאים לדון גם בשאלת סמכות הבוררים להורות על מתן סעדים זמניים. נושא זה, שאין ספק לגבי חשיבותו, אינו מתעורר במלוא עוזו בהליך שלפנינו ואינו עומד במרכזו, מה גם שפסק הדין מושא בקשות רשות הערעור אינו כולל קביעות מעמיקות כלשהן בהקשר זה – עובדתיות או משפטיות – המניחות תשתית ראויה לדיון עקרוני בנושא.

האם יריבות, היעדר אמון או עוינות חריפה, בין בוררים היושבים יחד בדין, עשויים להקים עילת נבצרות מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות?

סעיף 11 לחוק הבוררות מעניק לבית המשפט הדן בענייני הבוררות סמכות שברשות להעביר בורר מתפקידו, במקרים הבאים:

 

העברת בורר מתפקידו

 

11.    בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;

(2) התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין;

(3) נבצר מהבורר למלא את תפקידו.

 

סעיף 11(3) לחוק הבוררות מקנה, כאמור, לבית המשפט סמכות להעביר בורר מתפקידו כאשר "נבצר מהבורר למלא את תפקידו".

מצבי נבצרות מוכרים בדין הכללי בהקשרים שונים. מוכרים בייחוד הוראות הדין העוסקות בנבצרות של בעלי תפקידים ציבוריים-שלטוניים כגון נשיא המדינה (סעיפים 22-21 לחוק יסוד: נשיא המדינה); יושב-ראש הכנסת (סעיף 20א לחוק יסוד: הכנסת); ראש הממשלה (סעיפים 16, 20 ו-30 לחוק יסוד: הממשלה); שרים בממשלה (סעיף 24 לחוק יסוד: הממשלה); ו-מבקר המדינה (סעיף 29 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב]), (להרחבת הדעת ראו גם: "סקירה משווה בנושא נבצרות בעלי תפקידים שלטוניים למלא את תפקידם" דו"ח מחלקת מידע ומחקר של הכנסת (14.9.2004)). הוראות דין העוסקות במצבי נבצרות קיימות גם ביחס לשופטים (סעיף 13(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984), (להלן: חוק בתי המשפט); ובעלי תפקידים בלשכת עורכי הדין (ראו חוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961). למותר לציין כי אין מדובר ברשימה סגורה.

משמעות המונח "נבצרות" עשויה להשתנות בהתאם להקשר שבו מדובר. כך לדוגמה, חלק מהוראות הדין הנ"ל מכירות בנבצרות המתקיימת אך ורק בשל מצב בריאותי. זהו המקרה למשל, בקביעת הכנסת בדבר נבצרות דרך קבע של נשיא המדינה; בקביעת ועדת הכנסת בדבר נבצרות ארעית של יושב ראש הכנסת; או בקציבת כהונה של שופט בטרם הגיעו לגיל פרישה (למצבים אלו, ראו: סעיף 21(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה; סעיף 20א(ב) לחוק יסוד: הכנסת וסעיף 13(2) לחוק בתי המשפט). לעומת זאת, הדין מכיר לעיתים בנבצרות גם ביחס למצביםשונים בתכלית, אשר אינם קשורים למסוגלותו, מצבו הרפואי או המנטלי של בעל התפקיד. מוכרים למשל מצבי "נבצרות" של בעלי תפקידים ציבוריים בשל הליכים פליליים אשר תלויים ועומדים נגדם (ראו, למשל: בג"ץ 7466/06 מרזל נ' נשיא המדינה (13.9.2006); בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (26.2.2008)).

על דרך הכלל יש לפרש את הדיבור "נבצר" או "נבצרות" על-פי פשוטם והגיונם של דברים. בעניין זה נפסק בעבר, אף שבהקשר שונה מעט מענייננו, כי: "הדיבור 'נבצר', לפי פרשנותו המילולית בשפה העברית, דומה הוא לדיבור 'נמנע', והוא מצביע על גורם שמעבר לשליטתו של האדם שמדובר בו. כך ברור, ש'נבצר' מתייחס לסיבות פטירה, מחלה, היעדרות מהמדינה וכיוצא באלה, כשם שברור, שהיעדרות בשל עיסוק להנאה איננה כלולה ב'נבצר'" (על"ע 11/86 בן-חיים נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד מא(4) 99, 111 (1987)), וכן נפסק כי: "הלכה היא עמנו משכבר הימים כי פירוש המושג 'נבצר' מצביע על גורם שמעבר לשליטת האדם" (על"ע 2443/04 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין נ' בלום, פ"ד נט(5) 433, 456 (2005)). אכן, בהיעדר טעם מיוחד, נראה כי הפרשנות שיש לתת למונח "נבצר" היא זו המתייחסת למצב שבמסגרתו נמנע מבעל התפקיד לבצע את תפקידו בשל סיבה חיצונית שאינה תלויה בו. הדוגמאות הקלאסיות הן, כאמור, מניעה בשל מצב בריאותי, פטירה או היעדרות מהמדינה; אף שייתכנו גם מצבי מניעה מיוחדים, שבהם יהיה ראוי להכיר ב"נבצרות" של בעל התפקיד גם בלא קשר למסוגלותו הפיסית או המנטלית לבצעו.

אשר לדיבור "נבצר" המופיע בסעיף 11(3) לחוק הבוררות; סבורני כי מטרתו היא ליתן לבית המשפט אפשרות להעביר את הבורר מתפקידו בעיקר במצבי הנבצרות ה"קלאסיים" המפורטים לעיל, דהיינו במקרים שבהם הבורר אינו כשיר – מסיבות פיזיות או מנטליות – להמשיך לכהן בתפקיד. זאת, אף שבספרות הוכרה גם האפשרות לעשות שימוש בעילה זו בנסיבות אחרות, כגון במצב שבו מתברר בדיעבד כי הבורר אינו מתאים לכהן בתפקיד בשל חוסר הכשרה מקצועית (ראו סמדר אוטונלגי בוררות – דין ונוהל 520-519 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), (להלן: אוטולנגי)).

יפים לעניין זה דבריו של השופט י' עמית, עוד בשבתו כשופט בבית המשפט המחוזי:

"סעיף [11(3)] מתייחס למצב בו נבצר מהבורר למלא את תפקידו, והכוונה לנסיבות קיצוניות, שאינן מאפשרות לבורר למלא את תפקידו, הן מהבחינה האובייקטיבית והן מהבחינה הסובייקטיבית. כך, כאשר הבורר נפטר או חלה במחלה הפוגעת בתפקודו באופן שאינו מאפשר לו להמשיך ולדון במקרה הנדון בפניו, או כאשר הבורר חסר את הכישורים הנדרשים לדון בבוררות.

כיוון שהסעד הינו קיצוני, כך גם הנסיבות אשר יובילו להפעלתו… כך, לדוגמה, סירב בית המשפט להפעיל את הסעיף בשל גילו המופלג של הבורר (95 שנה) – בש"א (ירושלים) 1159/05 יוסף כדורי ואח' נ. נעים כליף (גולן) תק-מח 2005(2) 6457. בית המשפט סירב להעביר מתפקידה בוררת שהתעוורה לחלוטין עקב מחלה, במהלך הליכי הבוררות – בש"א (תל אביב-יפו) 23342/04 עמידר חברה לאומית לשיכון בישראל בע"מ נ. חי זוהר דינים מחוזי לה(1) 859".

(בר"ע (חי') 1209/05 ארגון עולי מרכז אירופה סניף חיפה נ' עידן תכנון מערכות ופיקוח בע"מ, פסקה 14 (27.11.2005) – ההדגשות במקור).

יוסף ויודגש, כי הנטל על הטוען שיש להעביר את הבורר מתפקידו בשל מצב של נבצרות הוא נטל כבד. כמאמר השופטת א' פרוקצ'יה: "בעל דין המבקש לטעון לאי כשירות בורר לבצע את תפקידו במסגרת העילה האמורה בסעיף 11(3) לחוק הבוררות חייב לבסס טענה זו בראיות ובנתונים ממשיים" (רע"א 3840/06 כדורי נ' כליף, פסקה 12 (6.1.2010)).

האם ניתן לפרש את המונח "נבצרות" המופיע בסעיף 11(3) לחוק הבוררות, לא רק עת המדובר בפטירה, מחלה וירידה מהארץ, אלא גם כאשר מדובר במצב של היעדר אמון קיצוני בין הבוררים, יריבות או עוינות ביניהם בדרגה חריפה? –לדעתי התשובה לכך היא שלילית. עוינות חריפה ואף ריב, אינם מסוג המצבים שבהם ניתן לומר כי נמנע מבעל התפקיד לבצע את תפקידו בשל סיבה חיצונית שאינה תלויה בו. התנהגותם, שלוות רוחם, או יכולתם של הבוררים לנהל שיח מכבד וענייני עם חבריהם להרכב תלויה בהם, ובהם בלבד. חוששני, כי קביעה שונה, עלולה להסיר אחריות מכתפיהם של הבוררים. אמת נכון הדבר, כי ביחסים אנושיים עסקינן, ומטבע הדברים שלעיתים יתגלעו בין בוררים חילוקי דעות ואף ריבים. יחד עם זאת, בוררים אשר היחסים ביניהם עלו על שרטון, מצופים ליישב את ההדורים ביניהם באופן מקצועי, ענייני, מכבד והולם. מתוקף תפקידם, אין הם רשאים לתת למערכות היחסים הפנימיות שלהם להפריע להליך הבוררות. למותר לציין, כי אין מניעה שבוררים יחלקו בדעותיהם מבחינה מהותית, וכי ברשותם לקבל הכרעה עניינית, על פי דעת רוב ודעת מיעוט, ובמקרה הצורך אף להפעיל מנגנוני הכרעה מוסכמים, כגון פנייה לבורר מכריע. מכל מקום, מתקשה אני להשלים עם קביעה שלפיה מצב של עוינות בין בוררים, אשר מתקשים ליישב את ההדורים ביניהם, עולה כדי מצב של "נבצרות".

לא זו אף זו. ברי כי תוצאה משפטית שתאפשר להעביר בוררים מתפקידם במצב של עוינות או מערכת יחסים עכורה, עשויה לתמרץ בוררים שעמדתם אינה מתקבלת לטרפד את הליך הבוררות ולעשות פעולות על-מנת להכשילו. בורר אשר מבין שהרוח נושבת בכיוון מנוגד לעמדתו – והדברים אמורים בפרט כאשר המדובר בוררות זבל"א ("זה בוחר לו אחד") – עלול לחשוב כי "מוטב" לו להעמיק את הריב והעוינות בינו לבין חבריו למותב, כדי ליצור מצב של נבצרות המונע את המשך הדיון. מובן כי תוצאה כזו תהא בלתי מתקבלת על הדעת. גם משום כך איני סבור כי יש להכיר במצב של נבצרות בהתבסס על עוינות בין הבוררים – חריפה וקיצונית ככל שתהא.

כהערה משלימה יוער, כי מטבע הדברים שמצבי עוינות, יריבות או חילוקי דעות חריפים בין חברי מותב בוררים עשויים להתקיים בהליכי בוררות רגילים הנערכים לפני מותב בוררים הכולל יותר מדן יחיד, או בהליכי בוררות זבל"א. על כל פנים, ניתן להניח שהסיכוי להתממשותם גדל כאשר מדובר בהליכי בוררות זבל"א, שבהם לעיתים, "אם לא בגלוי, אז בתת ההכרה כל אחד מהבוררים לפעמים עדיין רואה את עצמו כמייצג את עמדת הצד שמינה אותו" (אוטולנגי, עמ' 367), ופעמים הם מגיעים לכדי מבוי סתום, כאשר הבוררים משני עברי הגדה מצדדים בעמדות סותרות, עד שנדרשת הכרעה של בורר נוסף או מכריע. חשוב לציין, כי הבחירה להעביר את הסכסוך בנושא מסוים לבוררות זבל"א היא בחירה מודעת, על יתרונותיה וחסרונותיה. חזקה היא, שצדדים אשר בוחרים להעביר את הסכסוך בעניינם להכרעה מעין זו, מודעים גם לאפשרות כי הרכב הבוררים לא יהא תמים-דעים בדעותיו; כי תיווצרנה מחלוקות כאלה ואחרות בין הבוררים; וכי לעיתים הבוררים ייאלצו להישאר בעמדת מיעוט. ידוע מראש, כי כאשר מותב הבוררים אינו מצליח להגיע להכרעה פה אחד, ישנם מנגנוני הכרעה שנועדו "להוציא את העגלה מהבוץ" – כגון מינוי בורר נוסף (כך, במקרה הנדון לפנינו) או מינוי בורר מכריע. לעומת זאת, העברת מותב הבוררים מהתפקיד בשל מערכת יחסית עכורה ביניהם, אינה מהלך שעולה בקנה אחד עם כללי ההכרעה המקובלים בהליכים אלה.

לבסוף יצוין, כי בפסיקה העוסקת באמות המידה להעברת בוררים מתפקידם, הוטעם לא אחת, כי ישנה חפיפה מהותית בין אמות מידה אלה לבין אמות המידה החלות על שופטים (ראו: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 119 (5.12.2010)). בהקשר זה, מוצא אני לנכון להדגיש, כי כפי שקשה להעלות על הדעת בקשה לפסלות שופטים על יסוד עוינות או מערכת יחסים עכורה ביניהם, כך קשה להעלות על הדעת בקשה דומה לגבי בוררים. ודוק, כאשר ישנה חוסר הסכמה מהותית בין חברים למותב שופטים, מחלוקת זו – שהיא אינהרנטית להליכים שיפוטיים; ויש הרואים בה אפילו ערך – נותרת עניינית, והיא באה לידי ביטוי במסגרת ההכרעה הכתובה. כך צריך להיות גם כאשר מדובר בהכרעה המתקבלת על-ידי מותב בוררים.

סיכומו של דבר: איני סבור כי מערכת יחסים עכורה, יריבות, היעדר אמון או עוינות חריפה, בין בוררים היושבים יחד בדין, עשויים להקים עילת נבצרות מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות. עילה זו שמורה מעצם טיבה וטבעה למצבי נבצרות קלאסיים, כדוגמת מקרים שבהם הבורר אינו כשיר – מסיבות פיזיות או מנטליות – להמשיך לכהן בתפקיד, ואין היא מתאימה למצב של עוינות או מערכת יחסים עכורה בין הבוררים.

בלי לגרוע מהאמור, יצוין כי חוק הבוררות מכיר בעילות אחרות שעשויות להיות מתאימות לטיפול במצבים של ריב או עוינות קיצונית בין בוררים. אף שכאמור, איני רואה סיבה הגיונית לכך שבוררים מנוסים ומקצועיים יגיעו לכלל מצב שבו מערכת היחסים ביניהם אינה מאפשרת לנהל באופן תקין את הליך הבוררות, הרי שאם הדברים הגיעו עד כדי כך, באשמת מי מהם, ישנה אפשרות לטפל בעניין דרך סעיפים אחרים הקיימים בחוק הבוררות.

כך, נראה כי מצב שבו בורר יוצר ריב במתכוון או באופן מלאכותי במטרה לטרפד את הליך הבוררות, עשוי להוביל למסקנה כי אותו הבורר מפר את חובת הנאמנות בה הוא חב לצדדים לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, ובנסיבות מסוימות אף ייתכן כי יימצא שהוא אינו ראוי עוד לאמונם, ולכן יש עילה להעבירו מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות.

כך, באותו האופן, נראה כי מצב שבו בורר מעכב את מתן ההכרעה בהליך, בין היתר באמצעות כך שהוא ממאן להגיע לישיבות הבוררות ללא הצדקה, או באמצעות הערמת קשיים לא ענייניים בכל הקשור לקביעת מועדי ישיבות וכיוצ"ב, עשוי להוביל למסקנה כי קמה עילה להעביר את הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(2) לחוק הבוררות, המאפשר לעשות כן כאשר "התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין".

כהערה כללית, יוסף ויוער, כי כאשר חברי מותב בוררים חשים כי התנהלותו הדיונית של אחד מהם נועדה "לשים מקלות בגלגלים" של ההליך, ויש יסוד לסברתם זו, ברשותם לפנות לבית המשפט המחוזי בהליך אבעיה ב"בעיית עצה", לעדכנו בכך ולבקשו ליתן דעתו לעניין (ראו: אוטולנגי, 712; רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, פסקה 9 (25.4.2006)). אמנם, בית המשפט לא יוכל להעביר את הבורר מתפקידו במסגרת הליך זה, שכן סמכותו בעניין תחומה לגדרי הוראות סעיף 11 לחוק הבוררות. ואולם, בדומה לנושאי פרוצדורה אחרים שנדונים לעיתים במסגרת הליכי אבעיה, בית המשפט המחוזי יוכל ליתן הוראות עתידיות לגבי אופן ניהול ההליך, לרבות לעניין קביעת מועדים, אופן קיום הישיבות ועוד (ראו והשוו: אב"ע (ת"א) 21602-05-15 קפלן נ' הרשקוביץ (17.7.2015); אב"ע (נצ') 62402-01-13 גושן נ' חכמי (6.2.2013)). בית המשפט אף יוכל להוציא התראה כלפי הבורר, שהיא בבחינת "כרטיס צהוב" שמשמעו שאם ימשיך בהתנהגותו, לא מן הנמנע כי הוא יועבר מתפקידו בעתיד.

לבסוף, אך לא בשולי הדברים, יודגש כי בוררים שנמצא כי הפרו את חובותיהם ולא מילאו את תפקידם נאמנה חושפים עצמם להליכים אישיים, לפי הוראות פרק ו' לחוק הבוררות.

מן הכלל אל הפרט

לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, לפיה מערכת יחסים עכורה בין בוררים היושבים בדין, או בין חלק מהם, לא יכולה להקים עילת נבצרות מכוח סעיף 11(3) לחוק הבוררות, הרי שאין מנוס מביטולה של הקביעה ההפוכה, המופיעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. משמעות הדבר הינה, שהבוררים צימבליסט, הייזלר ופרקוביץ' לא יועברו מתפקידם, והם יוכלו להמשיך לכהן כבוררים בהליך דנן.

משזוהי התוצאה, מתייתר הצורך לדון בטענתו של הרב כהנמן לפיה מתעוררת שאלה האם ניתן להחזיר לבוררים דיון בנושא מסוים, לאחר שנקבע כי "נבצר" מהם למלא את תפקידם ("נבצרות למחצה").

יצוין כי אמנם, הדעת לא נוחה מהמשך ניהול הבוררות לפני מותב הבוררים צימבליסט, הייזלר ופרקוביץ', שעה שמערכת היחסים הפנימית בין חלקם כה עכורה. יחד עם זאת, בהיעדר עילה משפטית מתאימה להעברתם מהתפקיד, איני סבור כי ניתן להרחיב את עילת ה"נבצרות", וזאת גם אם ניתן לסבור כי תוצאת מהלך משפטי זה תיטיב עם הצדדים במקרה הנדון. יוזכר, כי בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן לא מתקיימת עילה להעברת הבורר צימבליסט מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות. כמו כן, לא נדונה אפשרות להעביר מי מהבוררים מתפקידו מכוח סעיף 11(2) לחוק הבוררות. אשר על כן, איני סבור כי יש מקום לקביעה המעבירה איזה מהבוררים מתפקידם במסגרת בקשה זו.

אשר להמשך הליך הבוררות; שלושת הבוררים מצופים להתנהל באופן מקצועי ומכבד, והדברים הם בבחינת פשיטא. אין הבוררים יכולים ליתן למערכות היחסים האישיות ביניהם להשפיע על אופן ניהול הליך הבוררות. ככל שאחד מהבוררים יפעל אחרת, בין אם בניסיון להערים קשיים על ניהול הבוררות, בין אם בניסיון לעכב את ההכרעה בהליך ובין אם במטרה לטרפד את תוצאתו, הדרך נותרת פתוחה לצדדים להגיש בקשות נוספות לבית המשפט המחוזי לפי סעיפים 11(1) ו-11(2) לחוק הבוררות. זאת, בכפוף לכך שאין מדובר בבקשות שנדונו והוכרעו בעבר. ככל שהצדדים זקוקים להנחיות קונקרטיות נוספות, הם רשאים לפנות לבית המשפט המחוזי בהליך אבעיה, כמפורט לעיל. בוררים שיפרו את חובת הנאמנות החלה עליהם מכוח סעיף 30 לחוק הבוררות, חושפים עצמם להליכים משפטיים מכוח הוראות פרק ו' לחוק הבוררות.

טרם נעילה אציין, כי הצדדים העלו טענות שונות שלפיהן בית המשפט המחוזי לא דייק בהצגת קורות הסכסוך, לרבות בהצגת פסק הבוררות משנת 2000. לא התרשמתי מטענות אלה, מה גם שהן אינן מתאימות להתברר במסגרת ההליך שלפנינו, מעצם טיבו. על כל פנים, יובהר כי השאלה היחידה שעמדה להכרעתנו בפסק דין זה היא שאלת הפרשנות של סעיף 11(33) לחוק הבוררות, וממילא לא מובעת דעה ביחס לטענות אחרות.

סיכומם של דברים

לוּ תישמע דעתי, נורה על דחיית שתי בקשות רשות הערעור שהגישו הרב כהנמן והרב מרקוביץ, למעט בעניין הטענות שהועלו בדבר פרשנות סעיף 11(3) לחוק הבוררות. אשר לטענות אלה – אציע לחבריי לבטל את קביעות בית המשפט המחוזי ולקבוע תחתן כי מערכת יחסים עכורה ואף עוינות בין חברי מותב בוררים או חלקם אינה מקימה עילה להעברת בוררים מתפקידם לפי סעיף 11(3) לחוק הבוררות. אשר להמשך הליך הבוררות – שלושת הבוררים ימשיכו לכהן בתפקידם, והם יפעלו לפי ההוראות הקבועות בפסקה 25 לעיל. היות שניתנה רשות ערעור לשני הצדדים, אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות.

טרם נעילה יוער, כי התוצאה בתיק זה – שאין ספק שאינה אידיאלית – היא תולדה של בחירת הצדדים. במסגרת ההליך, הוצע לצדדים להגיע להסכמות פרגמטיות, שייתרו את מתן ההכרעה בתיק זה, תוך שהובהר להם כי ספק אם תוצאה משפטית כלשהי תביא מזור לסכסוך רווי היצרים ביניהם. עוד הובהרו הסיכונים הנשקפים לשני הצדדים מעמידתם על קבלת ההכרעה בתיק זה. צר הדבר, שההידברות בין הצדדים לא נשאה פרי ושנדרשה הכרענו, שמשמעה היא המשך הליך הבוררות בנסיבות הקיימות.

    ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

א. הרב יוסף שלמה כהנמן זכר צדיק לברכה, פליט השואה שהגיע ארצה ב-1940, הקים עולה של תורה בארץ ישראל מתוך אפר השואה, והיה חלוץ כינונו של עולם הישיבות המוכר לנו כיום בישראל, במיוחד הישיבות הליטאיות, בייסוד ישיבת פוניבז' (על שם עירו בליטא שחרבה). היא הוקמה עוד בעיצומה של השואה, בכסלו תש"ד (דצמבר 1943). ישיבה זו היתה בעולם התורה לעץ נושא פירות הילולים, לספינת-דגל, וכל מלים אך למותר. ואגב, זכורני כיצד כד הוינא טליא הוליכני אבי ע"ה לפתיחת "ירחי כלה" בימות "בין הזמנים" של מנחם אב על-ידי הרב כהנמן, והתרגשותו היתה מרובה כאילו שב לשעה לעולם היהודי שחרב בשואה, ובתוכו רבים ממשפחתו.  המחלוקת שברקע התיק הנוכחי היא בין צאצאיו על השליטה בישיבה, והיא פיצלה אותה לשניים, תוך חלוקות פיסיות מלאכותיות ועירוב המשטרה ר"ל מדי פעם בעקבות סכסוכים. בסיפת מאמר מקיף על תולדות הרב כהנמן כותב ד"ר שלמה טיקוצ'ינסקי ("'בהר ציון תהיה פליטה': הרב יוסף שלמה כהנמן, הרב מפוניבז'", בתוך הגדולים, אישים שעיצבו את פני היהדות החרדית בישראל (לכבוד פרופ' מ' פרידמן), עורכים ב' בראון ונ' ליאון (תשע"ז-2017) 571, בהערת סיום (הע' 77 בעמ' 590) על הפילוג: "הכינויים הבלתי מחמיאים של שני המחנות, שמקורם בעגה פנימית של הישיבה, הפכו לשגרת לשון ולסממני זיהוי מקובלים בשיח הציבורי: ישיבתו ומחנהו של הנכד הרב אליעזר כהנמן, כונו 'שונאים', וישיבתו של גיסו הרב מרקוביץ 'מחבלים' (שניהם בהגיה מלעילית)"; כל זאת, תוך חלוקה "אידיאולוגית" כביכול לעמדות מתונות או נוקשות יותר בציבור החרדי הליטאי, עמדות שאין להן דבר עם לימוד התורה עצמו.

מה נאמר ומה נדבר, מי יאמין כי עסקינן בתורה לשמה, ב"תלמידי חכמים מרבים שלום בעולם", ומה המוסר הניתן לתלמידים בחורי הישיבה ללימוד מידות טובות. אילו קם הרב יוסף שלמה כהנמן המנוח לתחיה וראה את הנעשה בישיבה יציר כפיו, מפעל חייו וחמדת לבבו, חוששני כי היה שב מייד לעפרו, באמרו לא "נצחוני בני, נצחוני בני" (בבלי בבא מציעא נ"ט, ע"ב) אלא "ביזוני בני, ביזוני בני". ראו רק בבית משפט זה, לפני התיק נשוא ענייננו, ע"א 10010/08 כהנמן נ' מרקוביץ (2009); רע"א 5421/13 כהנמן נ' מרקוביץ (2013) ועוד התדיינויות רבות בבתי משפט אחרים. הדברים נאמרים כמובן מבלי "ליטול צד" במלחמה הזאת כשלעצמה, שפסק דיננו לא יסיים אותה והיא תימשך – חוששני – עד שיקומו הגונים בשני הצדדים ויחליטו "עד כאן", וימצאו פתרון של שלום אם במאוחד על-ידי צד שלישי מנהל נאמן שהכל סרים למרותו, ואם בנפרד בחלוקה בין שתי ישיבות או כל דרך אחרת; והרי נמסר לנו כי תהליך גישור ארוך בפני השופט טירקל התנהל ועמד לפני הסכמה.

ב. כך או אחרת, עלינו להכריע באשר לפנינו; בית המשפט קמא עשה מלאכתו נאמנה (גם אם בנקודה אחת אנו חלוקים עליו) בפסק דין מפורט ומנומק, וכחברי אף אני איני רואה עילה להתערב ברובו הגדול. מצטרף אני איפוא לחברי השופט דנציגר בתוצאה שאליה הגיע ובעיקרי הנמקתו. הנקודה בה הציע לקבל את הערעור, פרשנות ה"נבצרות" לפי סעיף 11(3) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, מקובלת עלי, בנתון להערות שעיקרן אי נעילת שער. אפתח ואומר, מעבר לפרשנות בה עסקינן, כי בורר המקליט את חבריו לבוררות (כפי שתיאר חברי) עושה מעשה שלא ייעשה, וכמות שכתב חברי, אין מדובר בחיסיון, אלא ברור שהדברים אינם ראויים ואינם קבילים. אכן הדבר אינו כתוב בהוראת דין. העיד הרב ישראל רוזן, כי הרב ש"ז אוירבך זצ"ל אמר לו "לא כתוב בשום מקום שאסור להכניס חתולים לארון הקודש. זה שכל ישר" (אתר כיפה י' בסיון תשע"ה (28.5.15)). חובת האמון של בורר כלפי מוסד הבוררות אוסרת על מעשים שלא ייתכנו, והרי רואים אנו את הבורר כמעין-שופט – והאם יעלה על לב שופט להקליט שופט רעהו? צעד זה ירוד ולא מוסרי, ולדעתי אין הדבר כשר גם משפטית, אך גם אם יטען מישהו שכשר הוא, הריהו בחינת "כשר אבל מצחין", אוי לאותה בושה. בית המשפט המחוזי הפנה לכלל 11(ד) לכלל האתיקה לשופטים, תשס"ז-2007 הקובע כי "שופט ינהג בעמיתיו השופטים בכבוד ובחברות". גם אם לא היה הבורר המקליט מרוצה. האם זו הדרך? והלא יש דרכים אחרות להביע מחאה ואי נחת על יחס חבריו להרכב הבוררים, ולא הקלטת-סתר.

ג.  אשר לנבצרות לפי סעיף 11(3) לחוק הבוררות, פירושו של חברי כי נבצרות היא על דרך הכלל זו ה"קלאסית", מסיבות שאינן תלויות בבורר, מקובל עלי, אך אטעים בנידון דידן במיוחד את הטעם שבפסקה 17 לחוות דעתו, הפח היקוש של מניפולציות מכוונות. אכן, פרופ' ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (מה' 4, תשס"ה-2005) בעמ' 520-5199 מרחיבה במקצת (כמות שציין חברי) את פירוש ה"נבצרות" גם למצבים שבהם מבקשים שלא לפגוע בכבודו של בורר, ולא הייתי נועל דלת באשר לכך, או גם למקרים נדירים מאוד אחרים. ואולם, אין להסכין עם פרשנות שתפתח פתח למניפולציות של בורר שאין דעתו נוחה. דעת לנבון נקל – והדברים נאמרים בכבוד לבית המשפט המחוזי, שהשתדל בענייננו לחבר עצמו למציאות העגומה של בוררות זבל"א זו אשר הגיעה  לשפל המדרגה – כי אם ייפתח הפתח לפרש "נבצרות" כחלה גם על מלחמות התשה בין הבוררים, יוכל כל בורר שיחוש כי הרוח הכללית אינה נושבת לטובת "הצד שלו", מי שמינהו – ליצור פרובוקציות כאלה או אחרות שימשכו את השטיח מתחת לבוררות, היא תשותק ואזי תיטען נבצרות; "הטירפדת וגם ניצחת?" לא ייעשה כן במקומנו. די לי באפשרות זו כדי להצטרף לפרשנות חברי, במקרה זה ומעין זה. וכמות שציין, בוררים הם "מעין שופטים", וכלום לא תחול עליהם מערכת יחסים כזו הנהוגה בין שופטים, לצורך התיק שלפניהם? מקל וחומר כך, כאשר כידוע עילות ההתערבות בבוררות מצומצמות, והדבר מעצים את הצורך בהליך נקי.

ד. לפני שנים בא לפניי מקרה בו ביקש צד לפסול בוררת ובין השאר נטען כי בשל לקות ראיה שלה, לא תוכל הבוררת להידרש לכל המסמכים שבבוררות. בעניין זה נאמר בחוות דעתי (רע"א 6931/11 עמידר נ' חי (2011), פסקה כ"ז) כך:

"באשר לטענתה של המבקשת המסתמכת על לקות הראיה של הבוררת, איני סבור כי אלה ראויות להתייחסות ומוטב היה אילו לא היו מועלות, הן נוכח דחייתן בהחלטות שיפוטיות חלוטות קודמות, והן בשל כבוד האדם של הבוררת, שכולנו מצווים לשמור ולהקפיד בו. נשוה כולנו בנפשנו מצב שבו חלילה נפגע מאור עיניו של מי מאתנו, אך לא שכלו; האם מן המידה להדירו ולדחקו הצידה? 'דעלך סני, לחברך לא תעביד', מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה, אמר התנא הלל (בבלי שבת לא, א'). חכמינו כינו מי שמאור עיניו אבד בשם סגי נהור, והשתמשו בביטוי זה – 'אור גדול' – גם כדי לציין את סגולותיו של מי שמאור עיניו ניטל. תולדות האנושות, מן האמורא רב ששת עד לסופרים ויוצרים בדורותינו, רצופה במי שהיו בעלי הישגים מופלאים על אף לקות הראיה. כך הסופר המצרי הדגול טה חסין, כך מורי משכבר הימים באוניברסיטה העברית פרופ' חיים בלנק, נכה צה"ל מתש"ח וסגי נהור, בלשן מחונן, וכך זה לא כבר מושל מדינת ניו-יורק; גם שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים בוושינגטון הוא סגי נהור. איני מקל ראש בקושי טכני לעיון במסמכים חשבונאיים וכדומה במצב של לקות ראיה, אך לא בשמים היא, לא בשמים היא".

בנידון דידן עסקינן בטענת נבצרות בשל יחסים רעועים בבוררות, וחברי נדרש לאפשרויות שאינן בחינת "נבצרות" לטיפול במצב שנוצר והן קיימות; אלה דרך המלך לטיפול בכך, אין זו נבצרות.

ה.   חברי הזכיר את פסק הדין ברע"א 296/08 ארט-בי נ' עזבון ליברמן (2010). חוות הדעת העיקרית והחשובה נכתבה על-ידיו. בחוות דעתי שם נדרשתי לגדרי מראית פני הצדק ונקיון הדעת במשפט העברי (פסקאות ה'-ז'). להלן נאמר בעניין זה (בפסקאות ט'-י"ב):

"ואולם, אין הבוררים (מבוררי הצד בבוררות זבל"א, שמהותה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד ושניים בוררים להם אחד – א"ר), נתפסים כנציגי הצדדים אלא 'כל תורת הדיינים עליהם ואינם יכולים לקבל קרוב או פסול בלתי רצון חברו' כדברי בעל שאלות ותשובות פנים מאירות (ב' קנ"ט), (ר' מאיר איזנשטט- מהר"ם א"ש, אוסטריה, המאה הי"ח), ואין הם יכולים 'לחפות' על צד אחד. עם זאת, בבוררות מעין זו אין לפסול בורר בנימוק שהוא אוהבו של הצד שכנגד, ויכול גם הוא לברור לו אוהב מצדו (שו"ת מהרי"ק, (ר' יוסף קולון צרפת ואיטליה המאה הט"ו) ט"ז, ב'). אמנם יכול צד לפסול את בוררו של האחר אם הוכיח שהבורר פסול לדין או אף אם יודע הוא עדות לצד הפוסל (שם, 34; בבלי סנהדרין כ"ג, ע"א).

לשלמות התמונה נזכיר, כי החוקר ד"ר יובל סיני בספרו השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי (תש"ע-2010) עוסק, בין השאר, (עמ' 151-147) ב'בית דין של בוררים' שהזכרנו, הוא מייחס מוסד זה, שככל הנראה רווח ביותר בארץ  בימי חז"ל – להשפעת המשפט הרומי (עמ' 148). לדעת המחבר, אין מטרת הרכב שלושה (שנהג  בבוררויות אלה לעומת דן יחיד במשפט הרומי) עשיית פשרה ושלום, אלא הוצאת הדין לאמיתו (עמ' 149), וכן "רידוף הזכות" של שני הצדדים (עמ' 150). קרי, 'שרדיפת הזכות של שני הצדדים תביא לבירור האמת. כל שופט ירדוף אחר זכותו של זה שבחר בו כשופט וישמש מעין עורך דין המעלה טענות זכות לטובת לקוחו; ונמצא שלא יישאר שום צד זכות נעלם מעיני שני בעלי הדינים', והשופט השלישי הוא אובייקטיבי ומכריע לעשיית דין אמת (עמ' 151-150).

ד"ר ורהפטיג אומר בסיכום דבריו ( מאמרו "דיני בוררות במשפט העברי כמקור לחוק בוררות חדש במדינת ישראל", בספרו מחקרים במשפט העבריתשמ"ה-1985, 23, ובמקור בקובץ מזכרת לזכר הרב י"א הרצוג (תשכ"ב)) עמ' 35 – א"ר) – ונזכור כי נכתבו בטרם חוק הבוררות – 'במשפט הנהוג במדינת ישראל, הבוררים הם סוכני בעלי הדין, אלא שבכל זאת הבורר חייב להתנהג כדרך ששופט מתנהג' (ההדגשה הוספה – א"ר); כשלעצמי, איני סבור שאת הניסוח 'סוכני בעלי הדין' יש לקרוא כפשוטו.

ואולם, תהא אשר תהא התפיסה שנהגה בטרם חוק הבוררות, אין דבר זה זהה לבוררות זבל"א הנוהגת בימינו, שבה גם בורר שנבחר על ידי צד אינו 'סוכנו' או 'בא כוחו' של הצד, וכפי שכותבת פרופ' אוטולנגי (עמ' 367) לגבי בוררי זבל"א, כי 'לאחר שמונו לתפקידם, מכהנים הם כבוררים לכל דבר ולא כמייצגי הצד שבחר בהם' (עמ' 367), ולכך חשיבות רבה. אזכיר בהיקש את דברי הרב בצמ"ח עוזיאל, הראשון לציון בשעתו, בפתח ספרו השופט והמשפט (תשס"ו), עמ' 11 כי 'המשפט והשופט הם שני נושאים אחוזים וקשורים איש ברעהו בקשר בלתי נפרד ובלתי נפסק', וכך לדידי בעיקרון גם באשר לבוררים ובוררות.

דברים אלה צריך לטעמי שיהיו נר לרגלי כל בורר בבוררות זבל"א.

בהמשך לאמור, הרב עו"ד דוד ניסני במאמרו "על בוררים ועורכי דין ומה שביניהם", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה עורכים) 426 (תשע"ג), סוקר שיטות שונות במשפט העברי באשר לבוררים המתמנים על-ידי הצדדים, בבוררות זבל"א. מרבית הפוסקים אינם רואים את "בוררי הצד" שבחר כל צד כמייצגים את מי שבחרם; בולט בהם הרא"ש (רבינו אשר, גרמניה-ספרד, המאות הי"ג-הי"ד) המטעים, כי על הבורר לפסוק דין אמת ללא קשר לשאלה מי מינהו; אך היו גם שסברו אחרת וראו את הבורר כמעין "מייצג" של הצד שבחר בו (הרמ"ה, רבי מאיר הלוי אבולעפיה, ספרד, המאות הי"ב-הי"ג), ומכל מקום מציין המחבר "עולה שההטיה של כל בורר לטובת הצד שבחר בו היא הטיה מובנת בשיטת זבל"א". ואולם, גישתו של המשפט הישראלי היא כדברי פרופ' אוטולנגי שהובאו מעלה; ראו גם י' שמעוני דיני בוררות, אופק חדש בבוררות 204-203 (מהדורה שניה, תשע"ד-2014). אך תהא הגישה אשר תהא, לא יתכן לראות את הבורר האחר כסוג של "אויב" ר"ל, וכמות שראינו מצויה בהתכתבויות שבתיק, פניית הבורר המקליט אל "ידידי" הבוררים, אך בהמשך – כמאמר רבי יהודה הלוי במחזור השירים בכבל ערב – "דברים ארבו תוכם דבורים ובתוך יערת דבש קוצים כסוחים". גם אם יש אי נחת וטרוניה, ישנן דרכים לליבון, ולא זה הדרך, כאמור.

הביטוי "נבצר" במובן של נמנע מצוי במקרא פעמיים: "לא יבצר מהם כל אשר יזמו" (בראשית י"א, ו'), וכן "ולא-יבצר ממך מזמה" (איוב מ"ב, ב'). אונקלוס בבראשית מתרגם "לא יבצר" – "לא יתמנע", ורש"י בעקבותיו "לשון מניעה כתרגומו". כלומר, משמעות ה"נבצרות" היא אי היכולת לתפקד, שאוטולנגי עוסקת בה בהרחבה (עמ' 520-514). בית המשפט קמא תלה את הנבצרות בהתבוננותו של אדם מן היישוב, קרי אובייקטיבית, בדומה לנבצרות ה"קלאסית" של חוסר כשירות בריאותי או סיבה חיצונית דומה; אך לטעמי בהקשר דנא אין מנוס מהתבוננות אל התמונה לפרטיה, שאדם מן היישוב אינו מכיר אותה, והיא בניית מערכת של עוינות שסופה הכשלת הבוררות. על כן גם אם ישנם מקרים של נבצרות שאיננו יכולים להעריך מראש, מקרה של קביעות עובדתיות על-ידי בית המשפט של עוינות ושל מלחמות בין בוררים, מצד זה או מצד אחר בדרגות שונות של "תרומה", אינו יכול להיות בגדרי "נבצרות", כדי שלא יהיה פתח לטרפוד בוררויות על-ידי כך. בעניין ארט-בי ציינתי (פסקה ד') באשר לסעיף 11(1) לחוק הבוררות ("נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים"), כלהלן:

"אשר לאמות המידה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. כפי שתיאר חברי (השופט דנציגר – א"ר), המבחן הבסיסי לפסלות שופט כמו גם בורר – ולטעמי, כדעתו, חד הם ביסודו של דבר לעניין זה – הוא אובייקטיבי; אך עם זאת ציין, כי הביע דעתו שישנן נסיבות בהן המבחן של מראית פני הצדק ו'החשש הסביר' הסובייקטיבי תופס את מקומו. כך – מקום שמראית פני הצדק נפגעת בצורה מוחשית, כאשר חלה עמימות עובדתית באשר להתנהגות ספציפית של שופט אל מול צד, ובמצבים שבהם חזקת מקצועיותו של השופט אינה עזה דיה למראית תקינות ההליך (רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה, לא פורסם). באופן כללי, לטעמי החריג למבחן האובייקטיבי טמון בגדרי השכל הישר, המשקלל נסיבות ובודק האם מראית העין הפוסלת היא כזאת, שברי לכל כי ה'שידוך' הכפוי בין השופט או הבורר לבעלי הדין אינו יכול לצלוח, בשל משקע שאין לקעקעו".

אך השכל הישר מלמדנו, שמשקע אשר הוא "מעשה ידי בורר", אין להלמו.

ח. סוף דבר, אצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי ולעיקרי הנמקתו ואשוב ואפציר בבעלי הדין, לכבוד זכרו של סבם המייסד הגדול, להגיע לשלום – או לחלוקה של "אם השמאל ואימנה, ואם-הימין ואשמאילה" (בראשית י"ג, ט'). חזות קשה חוזה אני אם לא יתעשתו הצדדים וישיגו הסדר, שאינו בשמים.

    המשנה לנשיאה


השופטת ד' ברק-ארז:

אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט י' דנציגר במקרה זה, כמו גם לשיקולי המדיניות ולעקרונות שהנחו אותו. יחד עם זאת, מאחר שנסיבות המקרה אינן מחייבות אותנו להכריע בכך אני מבקשת להשאיר בצריך עיון את האפשרות של פסילת המותב כולו, בנסיבות חריגות במיוחד. אני מסכימה עם חברי השופט דנציגר שהנסיבות שבפנינו אינן מצדיקות קביעה זו.

כמו חברי השופט דנציגר ומטעמיו אני סבורה שסעיף 11(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) נועד לטפל במקרים שבהם נבצר מבורר למלא את תפקידו בשל נסיבות חיצוניות שאינן תלויות בו כגון מחלה. עוד אני מסכימה כי דרך המלך להעברת בורר מתפקידו בשל סיבות הנעוצות באופן תפקודו עוברת בסעיפים 11(1) ו-11(2) לחוק הבוררות, שעניינם בורר שאינו ראוי לאמון הצדדים או כזה שהתנהגותו גורמת לעינוי דין. עוד אני סבורה שבמקרים אשר בהם מותב הבוררים אינו מתפקד, יש לאתר את "הגורם הבעייתי" ולבקש את העברתו מתפקידו לפי אחת העילות הקבועות בסעיפים 11(1) ו-11(2) לחוק הבוררות. העברה מתפקיד של הבורר שדבק פסול בהתנהגותו או מונע את תפקודו של המותב היא צודקת יותר בבחינת "לא תספה צדיק עם רשע", וכן מעניקה תמריצים נכונים לבוררים, כפי שפירט חברי השופט דנציגר.

יחד עם זאת, מבלי להכריע בדבר, אני נוטה שלא לסגור לחלוטין את הדלת בפני האפשרות של העברת מותב הבוררים בכללותו מתפקידו במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ייתכן שניתן יהיה לומר שהמותב בכללותו אינו ראוי לאמון הצדדים או גורם לעינוי דין. אפשר שיהיו מקרים שבהם מערכת היחסים בין חברי המותב הביאה, הלכה למעשה, את הליך הבוררות ל"מבוי סתום" מבלי שניתן לאתר את הגורם האחראי על מצב זה, או לחלופין בנסיבות שבהן בעת שהנושא מגיע לבית המשפט אין לומר שהאשמה רובצת רק לפתחו של אחד. כאשר אנו משווים נגד עינינו את התכלית העליונה של הליך הבוררות – פתרון הסכסוך בין הצדדים – אפשר שלא יהא מוצא מפתרון חריג זה כאשר "כלו כל הקיצין". הבוררות שייכת לעולם הדרכים החלופיות לפתרון סכסוכים, ולכן חשוב שאכן תשמש חלופה מיטיבה. מכל מקום, מקובל עלי לחלוטין שלא ניתן יהיה לטעון לפסילה של המותב כולו מבלי שנעשתה בחינה מקיפה המתמקדת באחריותם של חברי המותב למצב שנוצר, כל אחד בפני עצמו.

בסיכומו של דבר, חרף מערכת היחסים הקשה הנמצאת ברקע הדברים בין הצדדים לסכסוך אני סבורה שלא הונחה תשתית מספקת לפסילתו של המותב כולו. אני מצטרפת אפוא לתוצאה אליה הגיע חברי השופט דנציגר.

    שופטת

הוחלט כאמור בתוצאת פסק דינו של השופט י' דנציגר.

ניתן היום, ‏כ"ח בסיון התשע"ז (‏22.6.2017).

המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ש ו פ ט ת

חברת טקסס השקעות בע"מ נ' משה אינגדיג

בבית המשפט העליון

 

רע"א  996/17

 

לפני: כבוד השופט נ' הנדל

 

המבקשת: חברת טקסס השקעות בע"מ

 

  נ  ג  ד

 

המשיבים: 1. משה אינגדיג
  2. סאפרדל יזמות בע"מ
  3. חברת מרכז הפעמון בע"מ

 

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 36824-12-15

 

החלטה

מונחת בפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 36824-12-15, כבוד השופט א' רומנוב), בגדרה התקבלה באופן חלקי בקשת משיבה 3, חברת מרכז הפעמון בע"מ (להלן: חברת מרכז הפעמון) לביטול צווי עיקול זמניים. במסגרת זו, נקבע כי עיקול זמני שהוטל על נכס מקרקעין בירושלים הרשום על שמה, והידוע כ"מרכז הפעמון" (להלן: מרכז הפעמון או: הנכס), יבוטל – וכנגד כך מופנית בקשה זו; ואילו עיקול זמני שהוטל על מניותיה של חברת מרכז הפעמון יעמוד על כנו.

ברקע למתן צווי העיקול הזמניים, תביעה שהגישה המבקשת נגד משיב 1 (להלן:המשיב) ומשיבה 2, על סך כ-6.7 מיליון יורו, בקשר לעסקה לרכישת מקרקעין ברומניה.

עוד טרם הגשת התביעה, בחודש יולי 2015, בית המשפט המחוזי בירושלים נעתר לבקשת המבקשת להטיל עיקול ארעי על נכסים שונים שנטען כי הם בבעלות המשיב, בהם נכסי מקרקעין, כלי-רכב וחברות. כעבור כחודש, קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי הצו הארעי יהפוך לזמני, אך זאת בכפוף למחיקת 4 נכסים מהצו, ובהם נכס מרכז הפעמון. בקשר לנכס זה הוסבר כי "לא הוכחה זיקה בעלות ברורה בין אינדיג (המשיב) לבין החברה ההולנדית שהיא בעלת המניות של חברת מרכז הפעמון, למעט היותו דירקטור בחברה…" (הפ"ב 41393-07-15, כבוד השופט מ' י' הכהן). יוער, כי בקשה למתן רשות ערעור שהגיש המשיב על ההחלטה לקבל את בקשת העיקול הזמני – נדחתה על ידי בית משפט זה (רע"א 8019/15, כבוד השופט י' דנציגר).

בהמשך, בחודש יולי 2016, לאחר שהמבקשת הגישה את התביעה בתיק העיקרי, היא פנתה בבקשה חדשה למתן סעדים זמניים, בפרט ביחס לנכס מרכז הפעמון, וזאת לטענתה לנוכח גילויים חדשים ביחס לזיקת המשיב לנכס. בית המשפט המחוזי בירושלים הורה על מתן צו לעיקול הזכויות בנכס בלשכת רישום המקרקעין וכן לעיקול מניותיה של חברת מרכז הפעמון.

ההחלטה מושא הבקשה למתן רשות ערעור שבפניי, היא החלטת בית המשפט המחוזי ביחס לבקשת חברת מרכז הפעמוןלביטול הצווים האמורים. בית המשפט המחוזי החליט כאמור לקבל את הבקשה בחלקה, כך שהעיקול על נכס מרכז הפעמון בוטל, והעיקול על המניות נותר על כנו. בית המשפט קמא קבע, במישור העובדתי, כי המשיב הוא הבעלים היחיד, באמצעות שרשור חברות, של הזכויות בנכס מרכז הפעמון. לצד האמור, נדחו טענות המבקשת לפיהן המשיב הוא הבעלים של נכס "מרכז הפעמון" באופן אישי, או כי חברת מרכז הפעמון מחזיקה בנכס בנאמנות עבור המשיב. כמסקנה, נקבע על ידי בית המשפט המחוזי, כי לא ניתן להטיל עיקול על נכס מרכז הפעמון, שכן לא עלה בידי המבקשת לשכנע כי מתקיימות בענייננו נסיבות המצדיקות הרמת מסך בהתאם לסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק) ולפסיקה. בית המשפט התייחס בפרט לטענת התובעת כי יש להחיל את הוראות סעיף 6(ב) לחוק, וקבע כי גם על פי אמות המידה של סעיף זה – אין הצדקה לבצע הרמת מסך במקרה דנא.

במסגרת הבקשה שבפניי, מלינה המבקשת על ההחלטה לבטל את צו העיקול על נכס מרכז הפעמון. במוקד, נטען כי מקרנו עומד בתנאי סעיף 6 לחוק החברות לצורך הרמת מסך. בפרט, לשיטת המבקשת, המשיב עשה שימוש באישיות הנפרדת "באופן שיש בו כדי להונות אדם" (סעיף 6(א)(1)(א)), שכן הטעה את בית המשפט בעבר בטוֹענו כי אין זיקה בינו לבין הנכס. לשיטתה, ניסיונותיו להרחיק עצמו מבעלות בנכס בעת הדיונים בעיקולים מהווה תרמית, הונאה – ושימוש לרעה במסך ההתאגדות. עוד נטען, כיבהתאם לסעיף 6(ב) לחוק, מקרנו הוא בין המקרים בהם יש "לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה…", שכן "בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן", באשר המשיב הוא בעל המניות היחיד של חברת מרכז הפעמון, שהנכס כאמור רשום על שמה. לצד האמור, המבקשת טוענת כי בית המשפט קמא, לא ראה את החשש הממשי מהברחת נכסים במקרנו.

חברת מרכז הפעמון, שבה התייחסה בתגובתה לטענות שונות שהעלתה בפני בית משפט קמא, לרבות טענתה כי המשיב אינו הבעלים היחיד בחברה בשרשור. מכל מקום, טוענת חברת מרכז הפעמון כי המבקשת למעשה מנסה "לדלג" על שלושה מסכי התאגדות: שלוש חברות, ששתיים מהן חברות זרות שסעיף 6 לחוק החברות לא חל עליהן. הודגש, כי בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, שהמשיב אינו הבעלים באופן אישי של הנכס שעיקולו התבקש.  עוד הובהר, כי נכס מרכז הפעמון היה בבעלות חברת מרכז הפעמון שנים ארוכות לפני שנעשה המשיב בעל מניות, כך שאין מדובר במצב בו נכס מוסתר אצל חברה כדי להקשות על תביעה נגד בעל מניות.

דיון והכרעה

סעיף 6 לחוק החברות מסדיר את האפשרות להרים את מסך ההתאגדות המפריד בין חברה לבין בעלי מניותיה. ככלל, אמצעי זה מהווהחריג לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, המוסדר בסעיף 4 לחוק החברות. קולה של הפסיקה, וכן רוחו של חוק החברות – וביתר שאת לאחר תיקון מס' 3 לחוק – מורינו להשתמש באמצעי זה במשׂורה ובאופן זהיר, תוך הגנה על גבולותיו של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת (להרחבה ראו ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, סג(1) 548, פסקאות 70-67 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה(2009); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, פסקה 8 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין ופסקאות 78-76 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (בדעת מיעוט) (1.8.2010); בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת א' חיות וההפניות שם (5.4.2017); כן ראו דברי הסבר להצעת חוק החברות (תיקון), התשס"ב – 2002; לסקירת הנושא בהרחבה, ראו אירית חביב-סגל דיני חברות – כרך א' 325-318, 341-339 (2007)).

יושם אל לב, כהערה מקדמית, כי בענייננו נקבע שהנכס אינו בבעלותו של המשיב באופן אישי, וכי הוא רשום בלשכת רישום המקרקעין על שם החברה. אם כן, הסעד הנידון הוא עיקול זמני של נכס של חברה, עקב חוב של בעל מניה. מכאן הפנייה לשאלה אם ניתן להרים את מסך ההתאגדות. יפה בהקשר זה הסברו של נשיא בית המשפט המחוזי לשעבר אורי גורן ביחס לעיקול זמני: "ניתן לעקל נכס אפילו אינו רשום על שם הנתבע, כאשר קיימת אפשרות להרים את המסך שבין הנתבע לבין החברה שבבעלותה נמצא הנכס. לשם כך יש לבחון בעת הגשת הבקשה לעיקול את מצב הזכויות בתאגידים הרלוונטיים. אם הוכח כי החברה במבנה פעילותה הקיים מקיימת בפועל יחסים של יחידה כלכלית אחת עם הנתבע, העיקול אפשרי…" (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי 918 (2015); וראו הפנייתו לרע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא(1) 61 (1997)).

עוד יוער, כי האכסניה בחוק החברות הרלוונטית לסוג זה של הרמת מסך, אינה בסעיף 6(א) לחוק, העוסק בייחוס "חוב של חברה לבעל מניה בה", כי אם בסעיף 6(ב) לחוק. לסעיף זה שימושים שונים, אולם לענייננו רלוונטית האפשרות המוסדרת בו לייחס חובה של בעל מניה לחברה (להרחבה אודות שימושים אחרים בסעיף, גם לטובת בעלי מניות, ראו: יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין לאחר תיקון 16 – כרך א' 162-158 (מהדורה 12, 2011); ולמשל בהקשר של תביעה נגזרת מרובה, ראו רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (‏27.8.2014)). במסגרת סעיף 6(ב) הותיר המחוקק לבית המשפט שיקול דעת לבחון אם בנסיבותיו של כל מקרה "צודק ונכון" להרים את פרגוד ההתאגדות, בהתאם לכוונת הדין או ההסכם, כך:

"(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו".

השאלה מה "צודק ונכון" בסעיף 6 בכללותו, טרם פורשה במלואה, ותוכנה מתגבש מנסיבותיו של מקרה אחד למשנהו (למשל, הוצגה העמדה כי מונח זה משקף את עקרון תום הלב (ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, פסקות י"ג-י"ח לפסק-דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (16.1.2005), בדעת יחיד לעניין זה. כמו כן, הובעה עמדה, כי הסטנדרט הקבוע בסעיף 6(ב) גמיש יותר בהשוואה להוראות סעיף 6(א), וראו רשף חן "עיקר התיקונים בתיקון מס' 3 לחוק החברות" תאגידים ב(3) 1, 5 (2005), וכן פסיקת חברי, השופט נ' סולברג, בשבתו בבית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 9628-07 לוי נ' ששון אנא לוי בע"מ (13.5.2010)). יצוין, כי בספרות הובעה עמדה, לפיה השיקולים הכלליים שעוצבו בפסיקה לאורך השנים, גם ביחס לסעיף 6(א), יפים גם לניתוח הרמת מסך תחת סעיף 6(ב), כדברי המלומד ע' ליכט:

"סעיף קטן 6(ב) עוסק בקבוצת מקרים אחרת של הרמות מסך. מבחינה מהותית, אין בסעיף זה יותר מאשר חזרה על סמכות בית המשפט לתת סעד שייראה לו צודק ונכון בנסיבות העניין. לעיל עמדנו על השיקולים שעל בית המשפט לשקול לצורך קביעת היסוד הנורמטיבי של "צודק ונכון" לעניין הרמת מסך. לאמיתו של דבר, אין הבדל מהותי בין שיקולים אלה לעניין הרמת מסך במסגרת סעיף קטן (א) להרמת מסך במסגרת סעיף קטן (ב). זו כזו צריכות להיעשות במקרים חריגים וכאשר הדבר צודק ונכון" (עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב(3) 65, 86 (2005)).

ומדברים כלליים אלה נשוב לענייננו.

לאחר עיון בהחלטת בית המשפט קמא, בבקשה ובחומר שהוגש – איני סבור כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים, המצדיקים הרמת מסך ההתאגדות, תוך סטייה מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. כך ביתר שאת לנוכח המסגרת הדיונית בה אנו מצויים – בקשה למתן רשות ערעור, בעניין סעד זמני. בתחום האחרון, שיקול הדעת המסור לערכאה המבררת רחב הוא. הממצאים העובדתיים אינם סופיים, אלא נועדו לשרת הכרעה במסגרת הבקשה הזמנית. אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב אלא במקרים חריגים (ראו, למשל, רע"א 4717/13 גאליה נ' חלאילה פסקה 4 וההפניות שם (21.1.2014)). לדידי, ענייננו אינו נמנה ביניהם.

בית משפט קמא נדרש, תחילה, לשאלה האם המשיב הוא הבעלים של החברה. נקבע, חרף טענות המשיב, על-סמך החומר והראיות שהוגשו, כי המשיב הוא הבעלים היחיד של הזכויות, אך זאת באמצעות שרשור חברות. אכן, לנתון זה, בדבר זיקת המשיב לחברה, עשוי להינתן משקל במסגרת הרמת מסך – אך כפי שיוסבר להלן – אין די בו כשלעצמו. אלא, יש להתייחס גם לאופן ניהול החברה, להתנהלות בעל המניות  – ולקשר ביניהם.

בבקשה שבפניי מדגישה המבקשת כי המשיב ניסה להרחיק את עצמו מבעלות בנכס במסגרת ההליכים השונים. לעניין זה, תוערנה שתי הערות. הראשונה, היא כי במישור העובדתי,בית משפט קמא אמנם קבע שהמשיב הוא הבעלים בשרשור של הזכויות בנכס – אך זאת תוך בחינת טענות שני הצדדים, וביחס לחלק מנקודות המחלוקת, העדפת טענות המבקשת בשלב זה.עוד יודגש, כי נקבע שלא ניתן להסיק כי המשיב הוא הבעלים, באופן אישי, של הנכס. בנסיבות אלה, סבורני כי המבקשת לא הצביעה על טעות המצדיקה התערבות במסקנת בית משפט קמא כי לא הוכח שמדובר במקרה המצדיק הרמת מסך, למשל בגין תרמית.

 

ההערה השנייה, וכאן העיקר, היא כי מכל מקום, לצורך הרמת מסך ועיקול זמני של נכס שבבעלות החברה – לא די בכך שהמשיב הוא בעל החברה בשרשור, ואף לא בניסיון בעל מניות למזער את חלקו בחברה בהליך שמתנהל בבית המשפט. יש לזכור, כי הרמת מסך היא החריג. ייתכנו מצבים בהם יתברר כי קיים פגם בהתנהלות וביחס שבין החברה לבין בעל המניות, תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות. כך, למשל, במקרה של ערבוב נכסי החברה עם נכסיו של בעל המניות, או במקרה של ניסיון להתחמק מנושים. או אז, ניסיון להכחיש את הבעלות – עשוי לקבל משקל או להוות מעין "חיזוק". ואולם, אין די בניסיון להתרחק מהחברה כשלעצמו, ללא רובד אחר המעיד על שימוש לרעה בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

 

המסגרת של סעיף 6 לחוק החברות – על הזהירות ביישומו וההכרה בכך שאדם רשאי להקים חברה – דורשת כי הרמת המסך, בין בסעיף 6(א) לחוק ובין בסעיף 6(ב) לחוק, תיעשה במשורה. בהתאם, דרושה הצדקה על מנת להרים את המסך ולהפיל את הפרגוד שבין החברה לבין בעל מניותיה. בענייננו, קבע בית המשפט קמא כי לא הוכח כי מדובר באחד המקרים המצדיקים הרמת מסך. בפרט, נדחתה טענת המבקשת לפיה ההסבר היחיד לכך שהמשיב מחזיק במרכז הפעמון באמצעות שלוש חברות, הוא ניסיונו להתחמק מנושים. עוד יוזכר, כי בית משפט קמא שלא הוכח ולא נטען בפניו כי הפעלת מרכזים מסחריים כגון מרכז הפעמון לא נהוג לה שתיעשה באמצעות תאגידים; וכן כי לא הוכח, למשל, שמדובר בחברה שההתערבות בחייה מונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים. לשון אחר, לא הוסק בשלב זה כי ביסוד החזקת הנכס באמצעות חברות עמדו שיקולים שאינם כשרים; או כי נפל פגם בהתנהלות בעל המניות ביחס לחברה בענייננו, תוך שימוש לרעה במסך ההתאגדות.

 

אכן, הוכרע כי המשיב הוא הבעלים בשרשור של הזכויות בנכס ואף כי יש לו "זיקה עמוקה" לנכס (פסקה 16 להחלטת בית המשפט המחוזי). נתון כזה, במסגרת הבקשה לסעד זמני, מחייב את בית המשפט לתת את דעתו לתמונה המלאה. אך כך נהג בית המשפט קמא, בבוחנו את העניין בצורה עניינית ומאוזנת. כך למשל, לא הוכח כי מדובר בחברה חסרת קיום עצמאי, או כאמור, כי היא הוקמה או פועלת היום כדי להתחמק מנושים. בדומה, אין בסיס לכך שהמשיב הבריח מהחברה נכסים ללא תמורה ראויה. בהינתן כל זאת, איני מוצא להתערב במסקנת בית משפט קמא, לפיה לא הוצג בסיס לחציית הקו לעבר התוצאה של הרמת מסך.

 

  1. סוף דבר, הבקשה נדחית. בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, העיקול שהוטל בלשכת רישום המקרקעין על נכס "מרכז הפעמון" בטל. החלטת עיכוב הביצוע בטלה גם היא. בנסיבות העניין, לרבות קביעותיו של בית משפט קמא והיקף ומהות תגובות משיבים 1 ו-2, אסתפק בקביעת הוצאות ושכר טרחת עו"ד מופחתים, עבור משיבה 3 בלבד, בסך 7,000 ש"ח.

 

ניתנה היום, ‏ט' באלול התשע"ז (‏31.8.2017).

 

 

    ש ו פ ט

עוד על תקנון אתרי האינטרנט בישראל

מאמרי משפט

דיני אינטרנט

תקנון אתרי האינטרנט בישראל

בכל יום מגיע לאוזנינו מקרה חדש הקשור לאינטרנט המוצא דרכו אל בתי המשפט. עובדה היא, כי רוב בעלי האתרים, או הגולשים, המוצאים עצמם בבית המשפט עקב פעולות בעולם הוירטואלי לא היו מודעים כלל בשעת המעשה, כי עשו דבר מה, לא כשורה.

מתקפת חוסר הוודאות של האינטרנט, העדר כללים ברורים על המותר ואסור בזמן השימוש בו, מדירים שינה מבעלי אתרים החוששים מתביעות העלולות לבוא במפתיע, עקב ההתפתחות המהירה.

גם הגולש הסביר, אינו יכול לשוט לחלוטין, כאשר הוא מוסר את פרטי כרטיס האשראי שלו באמצעות האינטרנט, ועד אשר לא קיבל את המוצר שרכש לביתו, אינו יודע בוודאות האם אכן שפר מזלו, ומפעילי אתר האינטרנט אכן יעמדו בציפיותיו.

איך מפזרים את עננת אי הוודאות ?

פתרון מוצלח במיוחד, להסדרת התנאים בכל עסקה או התקשרות, הוא הסכם.

בחינת בתי המשפט את האינטראקציה של הגולשים באינטרנט, יכולה להיות כאינטראקציה בין צדדים להסכם.

הסכם קבוע בין צדדים מרובים ומשתנים, יקרא בדרך כלל בחוקי מדינת ישראל, תקנון.

מהו תקנון ?

תקנון הוא אוסף של כללים ותנאים, במדינת ישראל נקבעו מספר תקנונים כחלק מהחוק, כאשר נוסח התקנונים בחוק נחשב כהסכם בין הצדדים הרלוונטיים.

בחוק החברות, כמו גם בחוק הבתים המשותפים, צירף המחוקק תקנון מצוי, אשר כל עוד לא החליטו הצדדים הקשורים אחרת, יחשב התקנון המצוי כהסכם מחייב בין הצדדים.

מהו תקנון אתר אינטרנט ?  

תקנון לאתר אינטרנט נחשב כהסכם מחייב בין מפעילי אתר האינטרנט לבין הגולשים באתר האינטרנט, באמצעות תקנון לאתר האינטרנט, שהנו הסכם מחייב עם הגולשים, יכול מחד בעל האתר לחייב את הגולשים לגלוש באתר רק ככל שיעמדו בתנאים שבתקנון ומאידך יכולים הגולשים לדעת את התנאים, טרם יבצעו פעולות באתר.

למה אני צריך תקנון לאתר האינטרנט ?  

העדר תקנון לאתר גורם לעוול לגולשים וגם לסיכונים רבים למפעיל האתר אשר יכולים להימנע באמצעות התקנון.

מטרת התקנון להמעיט ככל הניתן החשיפה להפרות סעיפי חוק באתר האינטרנט, ובין היתר לפי: חוק הגנת הצרכן, חוק זכויות יוצרים, חוק עוולות מסחריות, חוק החוזים, חוק איסור לשון הרע, חוק עשיית עושר ולא במשפט, חוק הגנת הפרטיות, פקודת הנזיקין ועוד רשימת חוקים ודינים נוספים.

כך למשל, קיבלו בתי המשפט את עמדתו של בעל אתר אינטרנט, כי האמור בתקנון אתר האינטרנט שלו מחייב את הגולשים, למשל בכל הקשור לעסקת רכישה של מחשב כף יד, באמצעות האתר.

ראה 3162/05 (באר שבע) דינקין אולגה נגד סאקל און ליין (אס.או.אל )1999 בע"מ

תקנון אתרי האינטרנט של ישראל

תקנון אתרי האינטרנט של ישראל מעניק רישיונות שימוש בתקנוני אינטרנט לאתרי אינטרנט בישראל, רישיונות השימוש בתקנונים הנם רישיונות הדומים מאוד במהותם לרישיונות השימוש המוכרים בתוכנה, למשל רישיון השימוש שמעניקה מייקרוסופט לשימוש בתוכנת הוינדוס (חלונות).

היתרון הגדול בהענקת רישיונות לשימוש בתקנון, להבדיל למשל, מניסוח תקנון על ידי עורך דיןוהעלתו לאתר כמות שהוא, הוא ההתעדכנות המתמדת של התקנון המצוי על שרתי תקנון אתרי האינטרנט של ישראל, על ידי עורכי הדין, מומחי משפט האינטרנט, המעודכנים כל העת בהתפתחויות המשפט בישראל והמתאימים כל העת את לשון התקנון המחייב של אתרי האינטרנט בישראל, להתפתחות המשפט המהירה בישראל ולשינויים בחוקי המדינה.

תקנון מתאים

תקנון טוב ומתעדכן, יסייע לבעל אתר במגוון רחב מאוד של תחומים, כך למשל תקנון טוב יגן בצורה טובה יותר על בעל האתר בכל הקשור לזכויות יוצרים לגבי תכנים באתר, התקנון יכול להסיר מבעל האתר אחריות במקרה של הפרת חוק איסור לשון הרע ראה א 37692/03 (ת"א) יצחק סודרי ואח' נ' ארנון שטלריד, התקנון יכול להסיר אחריות במקרים הנוגעים לחוק הגנת צרכן וגם לפקודת הנזיקין, חוק עשיית עושר ולא במשפט, חוק העוולות המסחריות ועוד.

אז לפני שאתם נחשפים לתביעות, מוצאים את עצמכם בבתי המשפט וממשיכים להתבלבל (כמו כולנו) על מה זה בכלל אינטרנט, כדאי שתגנו על עצמכם ועל אתר האינטרנט שלכם.

האמור נכתב בעבור גילוי נאות בלבד ואינו ייעוץ משפטי.

הכותב הנו עורך דין העוסק בדיני האינטרנ

עו"ד נועם קוריס – על קיימות, כסף קל, ותום לב משפטי


עו"ד נועם קוריס – על קיימות, כסף קל, ותום לב משפטי

משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004. עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן. עו"ד נועם קוריס כותב בקו עיתונות

קשה לשים לב להשפעות תנועת הקיימות על עולם המשפט ולא פשוט למצוא את הקשר בין אכיפה אזרחית לחסכון בכספי משלם המיסים ולשיפור רמת החיים בישראל אבל אין לי ספק שבעלי הזיכרון הטוב מביננו שמו לב, שבשנים האחרונות יש פחות מעשנים פחות במקומות ציבוריים ואין לי גם ספק, שללא פיתוח טכנולוגי מתמיד ופעילות חקיקתית ומשפטית עניפה, היינו מקבלים הרבה יותר הודעות פרסומיות לא רצויות אל הטלפונים החכמים שלנו ואל תיבות הדואר הדיגיטליות.
פגשתי גם כבר מספר מקרים בעבר, בהם יושבים חברי הכנסת יחד עם אנשי המקצוע, בונים מנגנון של אכיפה אזרחית וזאת במטרה לחסוך בכספי משלם המיסים הנדרשים להקמתו ותפעולו של מערך אכיפה מנהלי לאכיפה יעילה של חוק. הרעיון של האכיפה האזרחית הוא מאוד פשוט ויעיל, במקום להקים מנגנונים ציבוריים, לממן פקחים ותובעים וניירת ומשרדים, באים ואומרים לציבור קבל פיצוי ללא הוכחת נזק על עוולה שבוצעה נגדך או אף קבל תגמול על כך שהבאת אל בית המשפט עוולה שנעשתה לרבים, במסגרת תביעה ייצוגית.
האכיפה האזרחית בחוק ני"ע למשל, ותביעות ייצוגיות שהוגשו לצד אכיפה מנהלית או פלילית או במקומן, שינו את הסטנדרטים המקובלים בניהול ודיווח בחברות ציבוריות ובשמירה טובה יותר על הכסף של הציבור בישראל, בארה"ב ובכל העולם.
מנגד, היה עורך דין שהחליט לפני כמה שנים לקחת צעד קדימה את נושא מניעת העישון במקומות ציבוריים, אך בתביעות שהגיש או לפחות בחלקן, ראה בית המשפט "ביוזמה", משום חוסר תום לב המאיין (הופך מיש לאין) את הזכות לפיצוי בהתאם לחוק.
לאור הפרוטוקולים בוועדות הכנסת שניסחו את החוק והעדר דרישת הימנעות מיוזמה בחוק, לא בטוח שנכון היה למנוע את ההיגיון הכלכלי שבאכיפה האזרחית, כמו בעוד אחד מהמקרים המוכרים בשנים האחרונות, בחוק דואר הזבל.
בחוק דואר הזבל, הפיצוי ללא הוכחת נזק, נקבע בתיקון לחוק התקשורת והמוכר גם כחוק הספאם, והוא יכול להגיע לעד 1,000 שח לכל הודעה פרסומת.
החוק אומר בצורה פשוטה יחסית, שאם שולחים לאדם פרסומת לא רצויה מבלי לעמוד בתנאי ההסדרה- האדם שקיבל את הודעת הפרסומת זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק עד סכום זה, לכל הודעה.

על החלטות בבתי המשפט בהם פוסקים לטובת מקבלי דואר זבל אלפי שקלים אנחנו קוראים בתקשורת חדשות לבקרים, אך את הערך המוסף באכיפה האזרחית המתממשת והקטנת עוצמת המטרדים בחיי היומיום שלנו, ספק אם אנו יודעים לאמוד, במימוש החוק ללא עלויות הכרוכות בהפעלת מנגנוני פיקוח ואכיפה חסכונית לקופה הציבורית.

אז יהיו מי שיגידו ואולי בצדק שיש בישראל יותר מדי עורכי דין ובמצב שנוצר עורכי הדין עושים הכל בשביל למצוא לעצמם תעסוקה אבל יהיו גם מי שיראו בתהליך שנוצר חלק מהפנמת הקיימות ותהליך מבורך שמנצל את החסרונות במציאות הישראלית הקיימת ומביא הפרטה חיובית למשק, גם בתחום האכיפה האזרחית.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק במשפט מסחרי ובדיני אינטרנט מאז שנת 2004.

עו"ד נועם קוריס – עושק וכפייה ביחסי בנק לקוח

הטעיה עושק וכפיה ביחסי בנק לקוח

ס' 18 לחוק החוזים (כללי) עושק   "מי שהתקשר עקב ניצול" יסודות הסעיף: התקשרות וקש"ס בין ההתקשרות לניצול.

סעיף 4 לחוק הבנקאות (שרות) עושק לא יעשה תאגיד בנקאי – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת.  לא נדרש קש"ס בין ההתקשרות לעושק – סעיף זה מחמיר יותר עם הבנק. כמעט ולא קיימת פסיקה בנושא. לדעת המרצה, סביר להניח כי טענות לקוחות נפתרות קודם להליכים משפטיים. בכדי להוכיח ניצול יש להוכיח כי העסקה בלתי סבירה, ע"י השוואה לתנאי עסקאות דומות.

סעיף 3 לחוק הבנקאות (שרות) איסור הטעיה (נאמנות) לא יעשה תאגיד בנקאי – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:

(1)  המהות והטיב של השירות;

(2)  מועד מתן השירות;

(3)  התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;

(4)  זהות נותן השירות;

(5)  החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;

(6)  המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;

(7)  חוות דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;

(8)  תנאי אחריות לשירות;

(9)  תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.

סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) – הטעיה  מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

סעיף 5 לחוק הבנקאות (שרות) גילוי נאות הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם: לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו; לציין פרטים מסוימים בכל פרסום שלהם בדבר שירותיהם; ליתן ללקוחותיהם, במועדים קבועים, דו"חות על שירותים הניתנים להם ולציין בהם פרטים מסויימים;

סעיף 6 לחוק הבנקאות (שרות)  פרסומת היתה הטעיה בפרסומת של תאגיד בנקאי, יראו כמטעה את מי שבשמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו, ואם המוציא לאור, העורך, המדפיס, המפיץ או מי שהחליט בפועל על פרסום אותה פרסומת ידעו כי הפרסומת מטעה או אם על פניה הפרסומת מטעה – יראו גם אותם כמטעים.

סעיף 6א לחוק הבנקאות (שרות) פרסומת לקטינים הנגיד רשאי, לאחר התייעצות בועדה המייעצת, ובאישור שר האוצר וועדת הכלכלה של הכנסת, לקבוע בכללים עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת המכוונת לקטינים, לרבות איסור פרסומת העלולה להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר נסיונו; כללים כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים.

סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי),כפייה  מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.

בנק המזרחי המאוחד נ' ציגלר הטעיה – הנתבע חתם על הערבות, בסוברו שמדובר בחשבון חדש, המצוי ביתרת אפס ולא ברר עם הבנק, או עם החייב, מה מצב יתרות החשבון, נקבע כי הערב הוטעה ובשל טעות זו חתם על כתב הערבות, חובת הגילוי נבעה מחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 12, 14, 15 ובכך שהוטעה על-ידי הבנק.

"נאלצתי לחתום", "לא היתה לי ברירה", "חייב הייתי להסכים", "כפו עלי להתחייב" ודומיהם. אך מתי ובאילו תנאים יש לראות בנסיבות מעין אלה משום כפייה במשמעותה החוזית, שיש בה הפקעה של הרצון החופשי שהוא ביסוד ההתקשרות החוזית?

לוטר רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט כפיה- בנק דיסקונט פתח תיק הוצאה לפועל נגד נגריית תל חי (החייבת) למימוש שטרי משכון על מכונות בנגריה.  ראש ההוצאה לפועל הוציא צו תפיסה אצל צד ג', חברת לוטם רהיטים בע"מ (המבקשת), ובו הורה לכונס הנכסים לתפוס ציוד הכולל ארבע מכונות. עם קבלת צו התפיסה, שלח כונס הנכסים קבלן הוצאה לפועל לבצע את תפיסת הציוד הממושכן. הקבלן התיימר לזהות בחצרי המבקשת שתי מכונות העונות על תיאור הציוד הממושכן וביקש להוציא את המכונות. המבקשת התנגדה להוצאת המכונות. היא טענה, שאלה מכונות שלה ולא של החייבת, ואלה לא מושכנו על פי שטרי המשכון. בין הצדדים היה דין ודברים באמצעות עורכי דין, שבסיומו העביר המשיב למבקשת הודעת אשר זו לשונה:

"תמורת סך של 100 אלף שקל במזומן, הריני להתחייב כי לא נפעל כנגד שתי המכונות הבאות: א. מכונה לקנטים; ב. משור חיתוך.

"התחייבות זו היא כלפי המכונות הנ"ל בלבד, ולבנק דיסקונט לא יהיו טענות כלפי לוטם וללוטם לא יהיו טענות כלפי הכונס".

לפיכך, מסרה המבקשת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל, וכבר למחרת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצאה לפועל ועיכוב מימוש הצ'ק. ראש ההוצאה לפועל הורה על ביטול ההליכים בעניין המטלטלין אצל המבקשת. אולם דחה את הבקשה לעיכוב מימוש הצ'ק.

על החלטה זו הוגשה על ידי המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי. טענת המבקשת היתה, כי בשל לחץ, איומים, כפייה ועושק שהופעלו עליהיש מקום לבטל את החוזה מחמת הפגמים ברצון שנפלו בו, ולהשיב למבקשת את הצ'ק על סך 100 אלף שקל. בית המשפט המחוזי נתן רשות ערעור, אך אישר את מסקנת ראש ההוצאה לפועל. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לעליון. ניתנה רשות, והערעור נתקבל. ההחלטה:

הוצאת המכונות משטחה של הנגריה תסב לה פגיעה כלכלית קשה. המשיב הפעיל לחץ רב על המבקשת ואילץ אותה ליתן לו צ'ק על סך 100 אלף שקל, שאם לא כן, יוצאו המכונות לאלתר ממפעלה. הוצאת המכונות ממפעל המבקשת היתה גוררת את השבתת המפעל. המבקשת, אשר ביקשה להימנע מהשבתת מפעלה על עשרות פועליו ומהנזק שהיה נגרם לה עקב האילוץ להפר חוזים, על פיהם התחייבה לספק סחורה ללקוחות ומוסדות, התחייבה לתת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל.  אם מתן הצ'ק על ידי המבקשת נעשה בנסיבות, שהיתה בהן משום הפעלת כפייה כלכלית על המבקשת. סעיף 17 לחוק החוזים, קובע כי מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה, אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לעניין סעיף זה. כפייה המתקיימת כאשר אדם מתקשר בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עיסקי-מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו. לא כל לחץ כלכלי יש בו כדי להוות כפייה כלכלית המקנה זכות לביטולו של החוזה, ורק במקרים בהם הלחץ כרוך בפסול מוסרי, חברתי או כלכלי, שחיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם, ניתן יהיה לבטל את החוזה.המסקנה של השופטים העליונים מאופן השתלשלות האירועים שונה מהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. בנסיבות המקרה, אין מדובר באזהרה בתום לב, אלא בהפעלת לחץ כלכלי "בלתי ראוי" על המבקשת. אזהרה בתום לב היא אזהרתו של מי שמאמין בכנות, אף אם שלא בצדק, כי הוא בעל הזכות. תום הלב הנדרש כדי להוציא אזהרה על הפעלת זכות מגדר כפייה באיום, צריך להתייחס לשניים: לעצם קיומה של הזכות ולאמצעי הגשמתה. לעניין עצם קיומה של הזכות, לא ניתן לומר כי בבואו לתפוס את המכונות, סבר המשיב בתום לב, כי אכן מדובר במכונות המשועבדות לו.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי חיפה מיום 28.05.2017 בתיק ת.א 25895-03-16

בבית המשפט העליון  
  רע"א  4472/17

 

לפני: כבוד השופטת א' חיות

 

המבקשת: יהב הילדה אבריל רחל

 

  נ  ג  ד

 

המשיבים: 1. בבכר אופיר
  2. ד.א המרכז לנדל"ן בע"מ
  3. ש.א תיווך ויזמות בע"מ
  4. עו"ד דמיטרי פולין

 

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי  חיפה מיום 28.05.2017 בתיק ת.א   25895-03-16                                       ­

בשם המבקשת:                      עו"ד איל מגן

בשם המשיבות 3-2:               עו"ד רונן רדי

בשם המשיב 4:                      עו"ד מאג'ד חטיב

פסק-דין

 

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) מיום 28.5.2017 אשר דחה את בקשת המבקשת (התובעת בהליך העיקרי) לזימון עד.

ביום 17.4.2016 הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרה להצהיר על בעלותה בדירה בקרית ים (להלן: הדירה) ועל בטלות הסכמים שנכרתו ביחס למכירתה. בכתב התביעה נטען כי הזכויות בדירה שהייתה בבעלות המבקשת הועברו במרמה באמצעות המשיב 4 למשיב 1, וממנו למשיבות 2 ו-3. ביום 18.4.2017 הורה בית המשפט המחוזי לצדדים על "הגשת כל המוצגים והראיות שעליהם יסתמכו […] בתיק מוצגים שיכלול תצהירי עדות ראשית מטעם העדים". נוסף על כך נקבע כי:

"4. אם צד לא יצליח להשיג תצהיר עדות ראשית או תעודת עובד ציבור מאחד העדים, הוא יהיה רשאי להעידו בחקירה ראשית, לאחר מתן החלטה על כך לפי בקשה מנומקת שתוגש על ידי הצד המבקש להעידו, תוך פירוט עיקר העדות, הסיבה לאי הגשת תצהיר או תעודת עובד ציבור, והמאמצים שנעשו לקבלתו, הכוללים גם פניה בכתב זמן סביר לפני הגשת המוצגים. הבקשה תוגש ביחד עם תיק המוצגים. לא תותר עדות מי שלא צורפה עדותו לתיק המוצגים או ניתנה החלטה לגביו לפי סעיף זה".

ביום 18.5.2017 הגישה המבקשת את תיק המוצגים ואת התצהירים לבית המשפט ועימם בקשה לזימונו של עד נוסף מטעמה (להלן: אמזלג) מבלי שפירטה מיהו. בבקשה נטען כי אמזלג הסכים לחתום על תצהיר עדות, אך מאוחר יותר נותק הקשר עימו. בו ביום הורה בית המשפט כי "התובעת תצרף את פנייתה בכתב לעד". בבקשה נוספת שהגישה המבקשת לזימונו של אמזלג, צוין כי הוא זה שתיווך בעסקה בין המשיב 1 למשיבות 2 ו-3 וכי הוא מוזכר בתצהירים אחרים. בהחלטתו מיום 25.5.2017 דחה בית המשפט את הבקשה וקבע כי "התובעת [המבקשת] תצרף את הפניה בכתב שפנתה לעד למתן תצהירו". בהודעה שהגישה המבקשת ביום 28.5.2017 צוין כי לא פנתה לאמזלג בכתב נוכח הסכמתו הראשונית, שניתנה בעל פה, לתת תצהיר. עוד צוין, כי לאחר השיחה שבה ניתנה הסכמתו כאמור, נותק הקשר עם אמזלג ולא עלה בידי המבקשת להשיגו עוד. בהחלטתו מאותו היום דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת בקובעו כי "מכיוון שהתובעת [המבקשת] לא פנתה לעד בכתב, בניגוד לסעיף 4 בהחלטתי על הגשת תיק מוצגים, אני דוחה את הבקשה להעיד עד זה".

מכאן הבקשה שלפניי, בה שבה המבקשת על טענותיה ומדגישה כי עדותו של אמזלג היא בעלת "חשיבות קריטית" ויש בה כדי "להסביר את הרקע לעסקה בין המשיב 1 והמשיבות". המבקשת מדגישה כי עדותו של אמזלג תסייע לגילוי האמת, וכי אין בה משום הכבדה על ניהול ההליך.

המשיבות 2 ו-3 מותירות את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט. המשיב 4 מתנגד לזימונו של אמזלג וטוען כי הבקשה אינה מגלה עילה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ואילו המשיב 1 בחר שלא להגיב כלל לבקשה.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור.

בקדם המשפט רשאי בית המשפט להורות לצדדים להגיש את עדויותיהם בדרך של תצהירי עדות (ראו תקנה 143 לתקנות ולהסדרים להגשת תצהירי עדות ראו ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, פסקאות 7-5 (26.10.2005)), ותקנה 168(ב) מורה בהקשר זה כי:

(א)     …

(ב)     לא הגיש בעל הדין תצהיר של עד כפי שנדרש על פי תקנה זו או על פי תקנה 143, לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות.

הנה כי כן, בעל דין שאינו מקיים את הוראות בית המשפט ואינו מגיש תצהיר במועד שנקבע, אינו רשאי להביא את העד אלא אם נתקיימו הנסיבות שבתקנה 168(ב) סיפא (לשיקולים השונים בהקשר זה ראו והשוו: ע"א 10687/07 אלמשרק חברה לביטוח נ' חג'וג' (5.8.2010); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 562-561 (מהדורה שתים עשרה, 20155).

מורת רוחו של בית המשפט המחוזי מהתנהלותה של המבקשת היא מובנת ומוצדקת. עם זאת, דומני כי תוצאה השוללת לחלוטין את העדתו של אמזלג היא תוצאה מרחיקת לכת בנסיבות העניין, בייחוד בהינתן העובדה שלפי הנטען מדובר בעד מרכזי וכן בהינתן הסיבה הנטענת ("ניתוק קשר") שבגינה לא הוגש תצהירו של עד זה לבסוף, אף שלכתחילה הסכים ליתן תצהיר. לכך יש להוסיף כי מדובר בתביעה שעילתה הנטענת היא מעשה מרמה; כי חלק מהמשיבים (2-3) אינם מתנגדים לזימון העד ומותירים את ההכרעה בעניין זה לשיקול דעת בית המשפט; וכן כי התביעה טרם החלה להתברר לגופה ועל כן נראה כי הפגיעה הדיונית העשויה להיגרם למשיבים אינה רבה. על כן, דומני כי באיזון הכולל ניתן במקרה זה לפצות על התנהלותה הדיונית של המבקשת בדרך של הטלת הוצאות, בלא קשר לתוצאות ההליך העיקרי.

הערעור מתקבל, אפוא, והבקשה מוחזרת לבית המשפט המחוזי על מנת שיזמן לעדות את אמזלג ויקבע הוראות מתאימות לעניין העדתו בנדון וכן על מנת שיפסוק הוצאות לחובת המבקשת לפי שיקול דעתו.

אין צו להוצאות בבקשה שבפניי.

ניתן היום, ‏ג' בתמוז התשע"ז (‏27.6.2017).

    ש ו פ ט ת

עו"ד נועם קוריס- חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. איך מתמודדים ?

עו"ד נועם קוריס- חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. איך מתמודדים ?

עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'

לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.

זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.

מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.

בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.

ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.

אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.

מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010

אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"

לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648  אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטה כבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:

"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".

נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם-  17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel

עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'

  1. Dworkin. Taking Rights Seriously (Harvard University Press.)(1877)

לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-69 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.

דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":

Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 1997):

“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”

אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).

החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:

  • קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).
  • כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).
  • כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:

  • נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)
  • הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).
  • והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)

ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2nd Cir., 2006ׁׁׁ

הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.

למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7th Cir., 2002), כי:

“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision

ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1st Cir. 2003)

“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”

לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-

“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)

ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:

“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.

טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש– הוא גלוי וידוע.

המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.

התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).

מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).

מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.

ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.

עו"ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס – כותב על הסרה מגוגל והתיישנות ברשת

עו"ד נועם קוריס –  כותב על חובות, על פלילים, ועל שכר טרחת עורכי דין

עו"ד נועם קוריס – כותב על הזהירות הנדרשת בשכר טרחה לפי הצלחה

נועם קוריס כותב בישראל היום, עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר