עו"ד נועם קוריס – עושק וכפייה ביחסי בנק לקוח

הטעיה עושק וכפיה ביחסי בנק לקוח

ס' 18 לחוק החוזים (כללי) עושק   "מי שהתקשר עקב ניצול" יסודות הסעיף: התקשרות וקש"ס בין ההתקשרות לניצול.

סעיף 4 לחוק הבנקאות (שרות) עושק לא יעשה תאגיד בנקאי – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת.  לא נדרש קש"ס בין ההתקשרות לעושק – סעיף זה מחמיר יותר עם הבנק. כמעט ולא קיימת פסיקה בנושא. לדעת המרצה, סביר להניח כי טענות לקוחות נפתרות קודם להליכים משפטיים. בכדי להוכיח ניצול יש להוכיח כי העסקה בלתי סבירה, ע"י השוואה לתנאי עסקאות דומות.

סעיף 3 לחוק הבנקאות (שרות) איסור הטעיה (נאמנות) לא יעשה תאגיד בנקאי – במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת – דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:

(1)  המהות והטיב של השירות;

(2)  מועד מתן השירות;

(3)  התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;

(4)  זהות נותן השירות;

(5)  החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;

(6)  המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;

(7)  חוות דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;

(8)  תנאי אחריות לשירות;

(9)  תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.

סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) – הטעיה  מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

סעיף 5 לחוק הבנקאות (שרות) גילוי נאות הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם: לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו; לציין פרטים מסוימים בכל פרסום שלהם בדבר שירותיהם; ליתן ללקוחותיהם, במועדים קבועים, דו"חות על שירותים הניתנים להם ולציין בהם פרטים מסויימים;

סעיף 6 לחוק הבנקאות (שרות)  פרסומת היתה הטעיה בפרסומת של תאגיד בנקאי, יראו כמטעה את מי שבשמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו, ואם המוציא לאור, העורך, המדפיס, המפיץ או מי שהחליט בפועל על פרסום אותה פרסומת ידעו כי הפרסומת מטעה או אם על פניה הפרסומת מטעה – יראו גם אותם כמטעים.

סעיף 6א לחוק הבנקאות (שרות) פרסומת לקטינים הנגיד רשאי, לאחר התייעצות בועדה המייעצת, ובאישור שר האוצר וועדת הכלכלה של הכנסת, לקבוע בכללים עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת המכוונת לקטינים, לרבות איסור פרסומת העלולה להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר נסיונו; כללים כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים.

סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי),כפייה  מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.

בנק המזרחי המאוחד נ' ציגלר הטעיה – הנתבע חתם על הערבות, בסוברו שמדובר בחשבון חדש, המצוי ביתרת אפס ולא ברר עם הבנק, או עם החייב, מה מצב יתרות החשבון, נקבע כי הערב הוטעה ובשל טעות זו חתם על כתב הערבות, חובת הגילוי נבעה מחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 12, 14, 15 ובכך שהוטעה על-ידי הבנק.

"נאלצתי לחתום", "לא היתה לי ברירה", "חייב הייתי להסכים", "כפו עלי להתחייב" ודומיהם. אך מתי ובאילו תנאים יש לראות בנסיבות מעין אלה משום כפייה במשמעותה החוזית, שיש בה הפקעה של הרצון החופשי שהוא ביסוד ההתקשרות החוזית?

לוטר רהיטים בע"מ נ' בנק דיסקונט כפיה- בנק דיסקונט פתח תיק הוצאה לפועל נגד נגריית תל חי (החייבת) למימוש שטרי משכון על מכונות בנגריה.  ראש ההוצאה לפועל הוציא צו תפיסה אצל צד ג', חברת לוטם רהיטים בע"מ (המבקשת), ובו הורה לכונס הנכסים לתפוס ציוד הכולל ארבע מכונות. עם קבלת צו התפיסה, שלח כונס הנכסים קבלן הוצאה לפועל לבצע את תפיסת הציוד הממושכן. הקבלן התיימר לזהות בחצרי המבקשת שתי מכונות העונות על תיאור הציוד הממושכן וביקש להוציא את המכונות. המבקשת התנגדה להוצאת המכונות. היא טענה, שאלה מכונות שלה ולא של החייבת, ואלה לא מושכנו על פי שטרי המשכון. בין הצדדים היה דין ודברים באמצעות עורכי דין, שבסיומו העביר המשיב למבקשת הודעת אשר זו לשונה:

"תמורת סך של 100 אלף שקל במזומן, הריני להתחייב כי לא נפעל כנגד שתי המכונות הבאות: א. מכונה לקנטים; ב. משור חיתוך.

"התחייבות זו היא כלפי המכונות הנ"ל בלבד, ולבנק דיסקונט לא יהיו טענות כלפי לוטם וללוטם לא יהיו טענות כלפי הכונס".

לפיכך, מסרה המבקשת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל, וכבר למחרת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצאה לפועל ועיכוב מימוש הצ'ק. ראש ההוצאה לפועל הורה על ביטול ההליכים בעניין המטלטלין אצל המבקשת. אולם דחה את הבקשה לעיכוב מימוש הצ'ק.

על החלטה זו הוגשה על ידי המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי. טענת המבקשת היתה, כי בשל לחץ, איומים, כפייה ועושק שהופעלו עליהיש מקום לבטל את החוזה מחמת הפגמים ברצון שנפלו בו, ולהשיב למבקשת את הצ'ק על סך 100 אלף שקל. בית המשפט המחוזי נתן רשות ערעור, אך אישר את מסקנת ראש ההוצאה לפועל. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשה למתן רשות ערעור לעליון. ניתנה רשות, והערעור נתקבל. ההחלטה:

הוצאת המכונות משטחה של הנגריה תסב לה פגיעה כלכלית קשה. המשיב הפעיל לחץ רב על המבקשת ואילץ אותה ליתן לו צ'ק על סך 100 אלף שקל, שאם לא כן, יוצאו המכונות לאלתר ממפעלה. הוצאת המכונות ממפעל המבקשת היתה גוררת את השבתת המפעל. המבקשת, אשר ביקשה להימנע מהשבתת מפעלה על עשרות פועליו ומהנזק שהיה נגרם לה עקב האילוץ להפר חוזים, על פיהם התחייבה לספק סחורה ללקוחות ומוסדות, התחייבה לתת למשיב צ'ק על סך 100 אלף שקל.  אם מתן הצ'ק על ידי המבקשת נעשה בנסיבות, שהיתה בהן משום הפעלת כפייה כלכלית על המבקשת. סעיף 17 לחוק החוזים, קובע כי מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה, אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לעניין סעיף זה. כפייה המתקיימת כאשר אדם מתקשר בחוזה כדי להשתחרר מלחץ עיסקי-מסחרי בלתי חוקי המופעל עליו. לא כל לחץ כלכלי יש בו כדי להוות כפייה כלכלית המקנה זכות לביטולו של החוזה, ורק במקרים בהם הלחץ כרוך בפסול מוסרי, חברתי או כלכלי, שחיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם, ניתן יהיה לבטל את החוזה.המסקנה של השופטים העליונים מאופן השתלשלות האירועים שונה מהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. בנסיבות המקרה, אין מדובר באזהרה בתום לב, אלא בהפעלת לחץ כלכלי "בלתי ראוי" על המבקשת. אזהרה בתום לב היא אזהרתו של מי שמאמין בכנות, אף אם שלא בצדק, כי הוא בעל הזכות. תום הלב הנדרש כדי להוציא אזהרה על הפעלת זכות מגדר כפייה באיום, צריך להתייחס לשניים: לעצם קיומה של הזכות ולאמצעי הגשמתה. לעניין עצם קיומה של הזכות, לא ניתן לומר כי בבואו לתפוס את המכונות, סבר המשיב בתום לב, כי אכן מדובר במכונות המשועבדות לו.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי חיפה מיום 28.05.2017 בתיק ת.א 25895-03-16

בבית המשפט העליון  
  רע"א  4472/17

 

לפני: כבוד השופטת א' חיות

 

המבקשת: יהב הילדה אבריל רחל

 

  נ  ג  ד

 

המשיבים: 1. בבכר אופיר
  2. ד.א המרכז לנדל"ן בע"מ
  3. ש.א תיווך ויזמות בע"מ
  4. עו"ד דמיטרי פולין

 

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי  חיפה מיום 28.05.2017 בתיק ת.א   25895-03-16                                       ­

בשם המבקשת:                      עו"ד איל מגן

בשם המשיבות 3-2:               עו"ד רונן רדי

בשם המשיב 4:                      עו"ד מאג'ד חטיב

פסק-דין

 

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) מיום 28.5.2017 אשר דחה את בקשת המבקשת (התובעת בהליך העיקרי) לזימון עד.

ביום 17.4.2016 הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרה להצהיר על בעלותה בדירה בקרית ים (להלן: הדירה) ועל בטלות הסכמים שנכרתו ביחס למכירתה. בכתב התביעה נטען כי הזכויות בדירה שהייתה בבעלות המבקשת הועברו במרמה באמצעות המשיב 4 למשיב 1, וממנו למשיבות 2 ו-3. ביום 18.4.2017 הורה בית המשפט המחוזי לצדדים על "הגשת כל המוצגים והראיות שעליהם יסתמכו […] בתיק מוצגים שיכלול תצהירי עדות ראשית מטעם העדים". נוסף על כך נקבע כי:

"4. אם צד לא יצליח להשיג תצהיר עדות ראשית או תעודת עובד ציבור מאחד העדים, הוא יהיה רשאי להעידו בחקירה ראשית, לאחר מתן החלטה על כך לפי בקשה מנומקת שתוגש על ידי הצד המבקש להעידו, תוך פירוט עיקר העדות, הסיבה לאי הגשת תצהיר או תעודת עובד ציבור, והמאמצים שנעשו לקבלתו, הכוללים גם פניה בכתב זמן סביר לפני הגשת המוצגים. הבקשה תוגש ביחד עם תיק המוצגים. לא תותר עדות מי שלא צורפה עדותו לתיק המוצגים או ניתנה החלטה לגביו לפי סעיף זה".

ביום 18.5.2017 הגישה המבקשת את תיק המוצגים ואת התצהירים לבית המשפט ועימם בקשה לזימונו של עד נוסף מטעמה (להלן: אמזלג) מבלי שפירטה מיהו. בבקשה נטען כי אמזלג הסכים לחתום על תצהיר עדות, אך מאוחר יותר נותק הקשר עימו. בו ביום הורה בית המשפט כי "התובעת תצרף את פנייתה בכתב לעד". בבקשה נוספת שהגישה המבקשת לזימונו של אמזלג, צוין כי הוא זה שתיווך בעסקה בין המשיב 1 למשיבות 2 ו-3 וכי הוא מוזכר בתצהירים אחרים. בהחלטתו מיום 25.5.2017 דחה בית המשפט את הבקשה וקבע כי "התובעת [המבקשת] תצרף את הפניה בכתב שפנתה לעד למתן תצהירו". בהודעה שהגישה המבקשת ביום 28.5.2017 צוין כי לא פנתה לאמזלג בכתב נוכח הסכמתו הראשונית, שניתנה בעל פה, לתת תצהיר. עוד צוין, כי לאחר השיחה שבה ניתנה הסכמתו כאמור, נותק הקשר עם אמזלג ולא עלה בידי המבקשת להשיגו עוד. בהחלטתו מאותו היום דחה בית המשפט המחוזי את בקשתה של המבקשת בקובעו כי "מכיוון שהתובעת [המבקשת] לא פנתה לעד בכתב, בניגוד לסעיף 4 בהחלטתי על הגשת תיק מוצגים, אני דוחה את הבקשה להעיד עד זה".

מכאן הבקשה שלפניי, בה שבה המבקשת על טענותיה ומדגישה כי עדותו של אמזלג היא בעלת "חשיבות קריטית" ויש בה כדי "להסביר את הרקע לעסקה בין המשיב 1 והמשיבות". המבקשת מדגישה כי עדותו של אמזלג תסייע לגילוי האמת, וכי אין בה משום הכבדה על ניהול ההליך.

המשיבות 2 ו-3 מותירות את ההכרעה בבקשה לשיקול דעת בית המשפט. המשיב 4 מתנגד לזימונו של אמזלג וטוען כי הבקשה אינה מגלה עילה להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, ואילו המשיב 1 בחר שלא להגיב כלל לבקשה.

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות), לראות בבקשה כאילו ניתנה עליה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. עוד החלטתי לקבל את הערעור.

בקדם המשפט רשאי בית המשפט להורות לצדדים להגיש את עדויותיהם בדרך של תצהירי עדות (ראו תקנה 143 לתקנות ולהסדרים להגשת תצהירי עדות ראו ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, פסקאות 7-5 (26.10.2005)), ותקנה 168(ב) מורה בהקשר זה כי:

(א)     …

(ב)     לא הגיש בעל הדין תצהיר של עד כפי שנדרש על פי תקנה זו או על פי תקנה 143, לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות.

הנה כי כן, בעל דין שאינו מקיים את הוראות בית המשפט ואינו מגיש תצהיר במועד שנקבע, אינו רשאי להביא את העד אלא אם נתקיימו הנסיבות שבתקנה 168(ב) סיפא (לשיקולים השונים בהקשר זה ראו והשוו: ע"א 10687/07 אלמשרק חברה לביטוח נ' חג'וג' (5.8.2010); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 562-561 (מהדורה שתים עשרה, 20155).

מורת רוחו של בית המשפט המחוזי מהתנהלותה של המבקשת היא מובנת ומוצדקת. עם זאת, דומני כי תוצאה השוללת לחלוטין את העדתו של אמזלג היא תוצאה מרחיקת לכת בנסיבות העניין, בייחוד בהינתן העובדה שלפי הנטען מדובר בעד מרכזי וכן בהינתן הסיבה הנטענת ("ניתוק קשר") שבגינה לא הוגש תצהירו של עד זה לבסוף, אף שלכתחילה הסכים ליתן תצהיר. לכך יש להוסיף כי מדובר בתביעה שעילתה הנטענת היא מעשה מרמה; כי חלק מהמשיבים (2-3) אינם מתנגדים לזימון העד ומותירים את ההכרעה בעניין זה לשיקול דעת בית המשפט; וכן כי התביעה טרם החלה להתברר לגופה ועל כן נראה כי הפגיעה הדיונית העשויה להיגרם למשיבים אינה רבה. על כן, דומני כי באיזון הכולל ניתן במקרה זה לפצות על התנהלותה הדיונית של המבקשת בדרך של הטלת הוצאות, בלא קשר לתוצאות ההליך העיקרי.

הערעור מתקבל, אפוא, והבקשה מוחזרת לבית המשפט המחוזי על מנת שיזמן לעדות את אמזלג ויקבע הוראות מתאימות לעניין העדתו בנדון וכן על מנת שיפסוק הוצאות לחובת המבקשת לפי שיקול דעתו.

אין צו להוצאות בבקשה שבפניי.

ניתן היום, ‏ג' בתמוז התשע"ז (‏27.6.2017).

    ש ו פ ט ת

עו"ד נועם קוריס- חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. איך מתמודדים ?

עו"ד נועם קוריס- חטפנו תביעה ייצוגית במיליונים. איך מתמודדים ?

עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"ד נועם קוריס ושות'

לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.

זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.

מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.

בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.

ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.

אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.

מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010

אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"

לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648  אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטה כבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:

"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".

נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם-  17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel

עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'

  1. Dworkin. Taking Rights Seriously (Harvard University Press.)(1877)

לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-69 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.

דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":

Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 1997):

“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”

אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).

החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:

  • קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).
  • כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).
  • כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.

ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:

  • נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)
  • הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).
  • והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)

ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2nd Cir., 2006ׁׁׁ

הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.

למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7th Cir., 2002), כי:

“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision

ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1st Cir. 2003)

“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”

לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-

“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)

ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:

“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.

טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש– הוא גלוי וידוע.

המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.

התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).

מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).

מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.

ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.

עו"ד נועם קוריס הצטרפו אלינו בפייסבוק

עו"ד נועם קוריס – כותב על הסרה מגוגל והתיישנות ברשת

עו"ד נועם קוריס –  כותב על חובות, על פלילים, ועל שכר טרחת עורכי דין

עו"ד נועם קוריס – כותב על הזהירות הנדרשת בשכר טרחה לפי הצלחה

נועם קוריס כותב בישראל היום, עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר

עו"ד נועם קוריס – העדר אחריות שילוחית בדין המשמעתי

בד"מ 17/10 לשכת עורכי הדין נ' עו"ד אייל ראובינוף (פורסם בפדאור אתיקה): "אין בידנו לקבל גם את טענות המתלונן בכל הנוגע לאחריות משמעתית שילוחית של הנאשם למעשי ו/או מחדלי עובדיו שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית"

בד"מ 149/93 לשכת עורכי הדין נ' פלוני ואח' (פורסם בפדאור אתיקה) : "טוב עשה ב"כ הקובל כשבחר לזנוח את הקונסטרוקציה המשפטית של אחריות שילוחית, שכן הלכה היא כי על עבירות משמעת, שהינן בעלות אופי עונשי, לא יחולו (בדרך כלל) דיני האחריות השילוחית."

בד"מ 120/02 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "בהסתמך על הכלל הידוע בדבר חוסר קיומה של אחריות שילוחית בהליכים משמעתיים (על"ע 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי ת"א, פ"ד כט(1)7) הנני מוצא כי אין לבסס כאן הכרעה בדבר עבירות משמעתיות."

ע"א 7162/06 צבי שטרן נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (פורסם בנבו): "נטלי הראיה בבית הדין המשמעתי דומים לאלה הנהוגים בהליך הפלילי"

ברש 1958/09 עו"ד ניק ברי נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב(פורסם בנבו): "להליכם משמעתיים אופי מעין פלילי"

בדמ 129/11 ועדת האתיקה נ' עו"ד אבי ברעם (פורסם בפדאור אתיקה): "אינני סבור כי ניתן להטיל אחריות מוחלטת או אבסולטית על בעל משרד עורכי דין ביחס לכל מחדל או טעות שננקטו מצד עובדיו השכירים…"

בד"מ 69/07 הועד המחוזי נ' עו"ד פלוני, (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו יודעים, שחלק ניכר מפעולות משרדו של עורך דין, שהן בעלות אופי טכני או ביצועי גרידא, נעשות כרגיל בדרך השגרה על ידי עובדי המשרד. בדרך כלל, אין לייחסן לו עצמו ולהטיל עליו את האחריות בגינן."

בד"א 15/84 עו"ד פלוני נ' הועד המחוזי (פורסם בפדאור אתיקה): "אנו מסכימים עם ב"כ המערער 1 כי אין להחיל את העיקרון של אחריות שילוחית כפי שהוא מקובל בדיני הנזיקין, וליישמו לעבירות משמעת, כשם שלא יחול עקרון זה על עבירות פליליות."

בד"א 53/01 עו"ד פלוני נ' ועד מחוז תל אביב (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות שילוחית שאינה חלה בעבירות אתיות"

ערעור לשכת עורכי הדין 9/73 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, תל אביב יפו, פ"מ כט(1) 007: "על עבירת משמעת, שהיא בעלת אופי ענשי, לא יחולו בדרך כלל דיני האחריות השלוחית…"

בד"מ 27/06 ועד מחוז תל אביב נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "אחריות אתית היא מטיבה אחריות אישית ישירה ולא שילוחית."

דיון נד/3-116 (ארצי) סמי מזרחי נ' רשות שדות התעופה, פד"ע כז 217: "בשל אופיו של ההליך המשמעתי, הדומה להליך הפלילי…"

עש"מ 3275/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 401: "דיני נפשות נחשבים לחמורים יותר בתוצאותיהם, ונדרשת מידה גבוהה יותר של הוכחה מאשר מאזן הסתברות בלבד. הדין המשמעתי מצטרף מבחינה זו להליך הפלילי, כי זו משמעותו לאשורה. משנדחית, לצורך הדין המשמעתי, הרמה הנהוגה במשפט האזרחי כבלתי ישימה להוכחת עניינים של המשמעת."

בד"מ (ת"א) 35/74 הוועד המחוזי נ' עו"ד פלוני (פורסם בפדאור אתיקה): "הנאשם אינו אחראי במישרין בגין הודעתו לפחות לא אחריות טכנית, באין אחריות שילוחית בדיני משמעת מקצועית"