הראו הודעות ספאם וקבוצה אך הבקשה לייצוגית נדחתה גם בבית המשפט העליון
בית המשפט העליון דחה בימים אלו ערעור שהוגש בע"א 2223/17 דהרי ואח' נ' מנקס אונליין טריידינג ואח', ערעור שהוגש על דחיית בקשת המערערים לנהל תביעה ייצוגית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בתיק תצ 027578-08-15 שניתן ביום 22.01.2017 על ידי כבוד השופטת א' נחליאלי-חיאט.
בדיון שנערך בפני ההרכב כבוד השופט י' עמית, כבוד השופטת ד' ברק-ארז וכבוד השופט א' שטיין נדחה הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי ואושררה התוצאה של דחיית הבקשה לניהול תביעה ייצוגית על ידי המערערים.
המערערים שיוצגו בדיון על ידי עו"ד ערן דיאמנט, העלו טענות אודות מידת הוכחת הקבוצה שנדרשה מהם לטענתם, המשיבים שיוצגו על ידי הח"מ (עו"ד נועם קוריס) טענו שאין בכך מספיק בכדי לשנות את תוצאת הדיון.
בית המשפט קיבל, שאף שהוכחו לכאורה משלוחי הודעות פרסומת שלא לפי חוק הספאם, ואף הוצגה קבוצה לכאורה, עדיין בהמלצת בית המשפט, חזרו בהם המערערים מערעורם והוא נדחה, כך שהתקבלו טענות המשיבים שקיימות סיבות רבות נוספות לדחיית בקשת ניהול תביעה ייצוגית.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
קראתי בגלובס כתבה שמשבחת את הדס שטייף על כך שקיבלה לידיה ופרצה את הטלפון הגנוב של עו"ד אפי נוה. בכתבה בגלובס נעשה ניסיון לשכנע שזה בסדר לחטט לאנשים בטלפון, עם קצת עיוות עובדות משמעותיות כמו ההבדל בין "נמצא" ל"נגנב" ובין מידע מקדים על פעילות פלילית או של טרור בטלפון- לבין העדר מקדים כזה ובכלל.
מעניין האם הדס שטייף שילמה בשביל לקבל לגביה את הטלפון הגנוב של עו"ד אפי נוה ומה המחירון לטלפונים גנובים של עורכי דין ועיתונאים – או של כל אחד אחר מאיתנו.
צלם נועם קוריס
הנייד שנגנב מראש לשכת עורכי הדין לשעבר הנו אחד הפרטים הראשונים שפורסמו סביב מעצרו של עו"ד אפי נוה, פרט שהראה עד כמה הפגיעה בפרטיותו הייתה חריפה, ועד כמה אפילו החסינות הפלילית שניתנה לעיתונאית הדס שטייף שפרצה את הטלפון הנייד הגנוב לא יכולה להצדיק מניעת מיצוי הדין האזרחי בעניינה והחזרת הטלפון הנייד הגנוב לבעליו.
תחשבו לעצמכם שעיתונאי או כל אדם אחר, שם את ידו על הטלפון שנגנב ממכם ושנעלתם בסיסמא, ואחרי שהסיסמא והטלפון נפרצים, נלקחים פרטי מידע מהטלפון, ובמידע שנצבר על הטלפון גם נעשה עוד שימוש איטי ומידתי- המתפרסם אט-אט- לשיקולו של הפורץ ואולי לפי צווי איסור הפרסום המתחדשים של בתי המשפט.
עוד לפני הגשת התביעה בגין הפגיעה בפרטיות בסך של 7,000,000 ₪, פנה עו"ד בועז בן-צור במכתב ההתראה לפני תביעה ששלח לגלי צה"ל, הבהיר בין היתר, כי:
"קיבלתם לידכם את הטלפון הנייד של מר נוה; פרצתם אותו; העתקתם את תכולתו; עניינתם בתכתובות האישיות של מר נוה; שידרתם עיקרים מעל גלי האתר; ומסרתם את התכתובות האמורות לידי המשטרה. התנהלות זו – לבד מכל שמדובר בהתנהלות שאינה חוקית (ובשל כך גם הוגשה תלונה למשטרה) – פגעה פגיעה חריפה ביותר במרשנו, כמו גם בצדדים שלישיים"
עוד במכתב הממוען לשטייף ולראש מחלקת החדשות בגלי צה"ל, אילאיל שחר; לרזי ברקאי, מגיש התוכנית "מה בוער"; ולעורכת התוכנית, נורית קנטי; כותב עו"ד בן-צור כי "דומה שקשה עד מאוד להיזכר בהתנהלות עיתונאית כה לקויה ופסולה כפי זו העומדת על הפרק"
לפי אותו מכתב גם "נוה לא נתן לאיש רשות לעשות כל שימוש במכשיר הטלפון הנייד שלו. מדובר במכשיר טלפון המוגן באמצעות סיסמה, הכולל תכתובת אישית ופרטית של מר נוה עם גורמים שונים ובכללם: עורכי דין, לקוחות שנים, חברי כנסת, גורמים מהמערכת השופטת, חברים, שרים, עיתונאים ועוד. ככל אדם, מר נוה מנהל שיחות אישיות בנושאים שונים, שאינן מיועדות לאוזניהם של אחרים. שיחות אלה הן שיחות פרטיות במובהק. נטילתן, בחינתן והפצתן כמותן, לכל דבר ועניין, כהאזנת סתר אסורה". כעת, התנהלות שקשה ליישבה עם אמת מידה חוקית או עיתונאית כלשהי".
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
למה האירנים גנבו לי ? תל אביב, זכויות יוצרים וגוגל
אמצעי התקשורת פרסמו שנסגרו מספר אתרי פייק ניוז איראנים אשר שילבו כתבות אוטנטיות שנגנבו מאתרי החדשות הישראלים יחד עם שינויים מושתלים בכתבות מסויימות.
באותו אתר אירני שגנב כתבות שונות מאתרי חדשות שונים מצאתי שנגנב לפחות אחד המאמרים שפרסמתי באחד מאתרי החדשות, ברשת קו עיתונות.
אותו מאמר שפרסמתי ברשת קו עיתונות ושנגנב והועתק לאתר האירני שנחשף מאז tel-avivtimes.com עסק בהבדלים בין המדיניות והרגולציה שבאירופה ביחס לזכות הפרטיות של הציבור כלפי המידע שניתן לקבל על כל אחד מאיתנו מאת גוגל לבין המצב בדיוק באותן סוגיות של פרטיות מפני גוגל, או ליתר דיוק העדרן- בישראל.
זה די מדהים, כי אפילו מאמר שפרסמתי על גוגל, בביקורת על גוגל שהיא לא שומרת על זכויות הישראלים כמו שהיא שומרת על זכויות האזרחים באירופה לדוגמא- אפילו מאמר כזה שפורסם, נגנב באמצעות גוגל- ושוב פורסם באמצעות גוגל, והכל מבלי שבפועל ניתן למצות את הדין נגד האירנים, בגין הגניבה והפרת זכויות היוצרים שלי במאמר שהועתק, בנסיבות העניין.
מ"קלירסקיי" חברת מודיעין הסייבר נמסר בקשר לאותו אתר מעתיק, כי שיטת הפעולה של מערך ההתחזות האיראני היא גניבה של כתבות מאתרי חדשות לגיטימיים מכל העולם, כולל מישראל, שינוי תוכן של חלק מהידיעות באזורים קריטיים, והוספה של ידיעות מומצאות בצירוף ידיעות תמימות ללא שינוי כלשהו, על מנת לייצר אמינות. גם אפליקציית האתר, שהוסרה מגוגל פליי, מקושרת לאתרים אחרים בתשתית שזוהתה על ידי "קלירסקיי" ושואבת מידע מפוברק ומועתק.
באורח אירוני, ניתן למצוא באתר גם מאמר (גנוב) של פרשן "ישראל היום" ד"ר חיים שיין, מתומכיו הגדולים של נתניהו.
לא מעט כתבות מועתקות מאתרים אחרים, ועוברות שינויים שנועדו להקצין את מסריהן.
בסוף אוגוסט, למשל, פורסמה באתר כתבה שהועתקה ממעריב כאשר הכותרת המקורית
שונתה מ"על ישראל להיות ערוכה למלחמה כדי למנוע את התעצמות איראן בסוריה"
ל"ישראל צריכה לצאת למלחמה כדי למנוע את התעצמות איראן בסוריה".
התשתית המכוונת לישראל נתמכת ע"י 14 פרופילים מזויפים בפייסבוק ו- 11 פרופילים מזויפים בטוויטר, כולם עדיין פעילים. התשתית כוללת הפעלה של עמודי פייסבוק עם עשרות אלפי עוקבים לכל אחד מהם, חשבונות בטוויטר ובאינסטגרם. לאתר עצמו יש כ- 65 אלף כניסות בחודש, רובן מישראל, זאת על פי נתוני סימילאר ווב.
בינתיים ועד שהאירנים יפסיקו לגנוב לי מאמרים ועד שענקיות האינטרנט ישמרו בצורה סבירה גם על זכויות הפרטיות של הישראלים, אני מזמין אותכם לקרוא מאמר נוסף של מהעת האחרונה על פייק ניוז.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
מסתבר שלהסיר כתבה מ Ynet זה אפשרי. פייק ניוז באתרי החדשות, כתבת צרכנות בשם מירב קריסטל עם הרשעה בבית הדין של מועצת העיתונות בגין פרסום כתבה לא הוגנת לעיני כל המדינה, והאיזון בין החופש לפרטיות מול שלמות הארכיון של ynet – למישהו שם אכפת מעקרונות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו?
פרסמתי ברשת קו עיתונות ובעוד כמה מקומות טור עלהפיברוקים של מירב קריסטל בקשר לפרוטוקולים של הכנסת ועל איך היא פרסמה בכתבה במדור הצרכנות של ynet ציטוטים בוטים ומבזים שהיא המציאה נגדי- כנראה שלא היה לה מה לכתוב.
הזכרתי שם גם שמאז ההרשעה של מירב קריסטל (לפסק הדין) לפני כמה שנים בגלל שפרסמה כתבה מוטה ולא הוגנת- נראה שאותה כתבת עדיין כותבת בצורה תדירה ושיטתית במדור הצרכנות של ynet- – כאילו בית הדין לא אמר את דברו.
במקום אחר כתבה אותה מירב קריסטל פייק ניוז ללא שום ביסוס, פייק ניוז כאילו שהיה לי מניות בחברה מסויימת ובעוד כתבה אחרת היא טענה בתוקף מירב קריסטל פייק ניוז זה, שנשיא בית המשפט המחוזי לשעבר, כבוד השופט ד"ר אליהו וינוגרד ז"ל, היה שכיר בחברה זו. היא שכחה לציין את מה שבלט כהפרעה פיזית לחופש הביטוי, הפעילו לכבוד השופט בדימוס ד"ר וינוגרד אזעקה על המיקרופון באמצע הדיון בוועדת הכנסת ואחרי 28 שניות בסרטון שצולם בכנסת ישראל, וזה – מה שאולי צריך לעניין את הציבור יותר. בכל זאת הציבור יסכים שככה לא אמורים לסתום את הפה לנשיא בית משפט בדימוס- בדיון שנערך בכנסת ישראל
למרות הכוח הבלתי נתפס של מירב קריסטל לפרסם כתבות ב ynet , כתבות שמהר מאוד יגיעו וישפיעו על מיליוני אנשים, אני מקבל שכמעט כל טעות אפשר לתקן ולפחות לשנות את הכתבות שעוד יישארו בגוגל, בגלל שבכל מקרה הן כנראה יופיעו בתוצאות הראשונות של גוגל גם לעוד הרבה מאוד זמן, וכנראה גם יהיו התוצאה הראשונה בכל חיפוש במנוע החיפוש של גוגל לגבי שמו של כמעט כל אדם המוזכר בהן.
בטח גם יסכימו איתי שלא על כל טעות של מירב קריסטל הגיש כל מי שנפגע או הרגיש עצמו נפגע תלונה נגד הכתבת (וכנראה מוטב שכך), ועדיין מועצת העיתונות היא גוף שמצוי בעיקר בשליטת אותה קבוצת התקשורת, ולמרות זאת הרשיע- ולאחר מכן אף דחה את הערעור בהרכב שיפוטי נוסף, בפסק הדין מנומק נגד ynet ונגד מירב קריסטל בתיק 179/2010
כן ראיתי, לא מעט אנשים שאיזה כתבה ישנה ב ynet מפריעה להם בשגרת חייהם, למשל פנתה אלי מישהי שהייתה בעבר עובדת במקום עבודה מסויים- שהסכימה להתראיין ל Ynet נגד המעסיק שלה לשעבר בעת שהייתה בסכסוך משפטי אמוציונאלי עימו – וכעת למעלה מעשר שנים לאחר מכן- בכל פעם שמישהו, מעסיק פוטנציאלי, מכר או בכלל מחפשים את שמה במנוע החיפוש של גוגל- התוצאה הראשונה המופיעה לעיני כל היא אותה כתבה ובה אותו הציטוט האמוציונאלי שפורסם אז מפיה.
לא מיותר לציין, שערך שלמות הארכיון של ynet מוביל כנראה את ynet לסרב להסרת כתבה מסוג זה, למרות הפגיעה שבפרסום באינטרנט וחלוף השנים הרבות, ודווקא לאור הכוח הרב והתוצאות הראשונות במנוע החיפוש של גוגל להן זוכות כתבות מ ynet.
זה עניין אותי לדעת לפי אילו קריטריונים מחליטים שם ב ynet איזה כתבה להסיר ואיזה כתבה להשאיר, כי מצד שני, קראתי כתבה של איתמר ב"ז באתר העין השביעית, שמספרת שלא רק ש ynet מסירים כתבות מהארכיון שלהם, ynet אפילו מסירים כתבות של מירב קריסטל מהארכיון, ולא עד כדי כך מקפידים על שלמותו במקרים מסויימים שב Ynet עוד לא פורסמו את הקריטריונים לגביהם.
באותה כתבה באתר העין השביעית מצאתי טענה שהעורך הראשי של ynet, באותה העת, הורה למחוק מהאתר כתבה שהציגה באור שלילי רשת סופרמרקטים גדולה. אותו עורך לפי הפרסום בעין השביעית סירב לנמק מדוע החליט למחוק את הכתבה, ובחר גם שלא למסור ל"העין השביעית" אם עשה זאת משום שהגיע למסקנה כי נפל גם פגם כלשהו בכתבה זו שפרסמה מירב קריסטל…
את הכתבה של מירב קריסטל על רשת הסופרים הסירה ynet לפי העין השביעית בתוך שעות בודדות אבל מנגד במקרה אחר ראיתי איך Ynet נלחמים עד לבית המשפט העליון
כאשר עו"ד יונתן מילר מבאר שבע מצא את עצמו במאבק ממושך ויקר נגד הארכיון לאחר שכל חטאו היה שאדם אחר, מבוגר ממנו בהרבה ושכבר אינו עורך דין, קרוי בשם זהה לשלו. בשנת 2005 הורשע עורך דין בעל שם זהה לשמו של עו"ד יונתן מילר ב-7 עבירות של גניבה בידי מורשה, נגזר עליו עונש מאסר בפועל וקנס כספי, ונשללה חברותו בלשכת עורכי הדין בסיקור שנעשה בעיתון דה מרקר אומנם ניתן המידע שעו"ד שהורשע הינו עו"ד בן 62 דאז, אך ביתר אתרי החדשות המובילים, ובעיקר בעמוד התוצאות של מנוע החיפוש של גוגל- לא ניתן שום תנאי מזהה, שיוכל להפריד מעו"ד יונתן מילר הצעיר את הכותרות הפליליות, שבדקו בשם המשותף לשלו ולשל זה המבוגר. בשנת 2014 או בסמוך לכך, גילה הצעיר, כי מבין הקישורים הראשונים שמתקבלים בביצוע חיפוש של צירוף המילים 'עו"ד יונתן מילר' בגוגל, ישנם קישורים לכתבות שהתפרסמו באתריהן של אתרי החדשות החזקים בישראל, המתארות את הליכי המשפט שהתנהלו נגד עוה"ד המורשע. בכיתוב על גבי קישורים אלה, שהוא למעשה ביטוי לכותרות הכתבות כפי שהן מופיעות באתרי החדשות, נכתב באתר בין היתר כך "עו"ד ישראלי שנחשד בהונאה הוסגר מדרא"פ" (כותרת הידיעה
עו"ד מילר פנה בדואר ובדוא"ל, וביקש להסיר את הכתבות מהאתרים ומגוגל, מכיוון שקישור שמו למעשים פליליים פוגע בשמו הטוב ובפרנסתו. כאשר תשובת אתר ynet הייתה כי: "מטעמים עקרוניים ובשל החשיבות של שלמות הארכיון" אין בדעת ynet – להסיר את הכתבות.
אבל מה לעשות שבמציאות, לא מעט מאיתנו מבצעים חיפושי גוגל לגבי שמותיהם של אנשים מסוימים הנקרים בדרכנו, במסגרת יחסי עבודה או יחסים אישיים והעדפות החיפוש שלנו בגוגל לעיתים, קובעות הרבה לגבי ההחלטות שאנחנו מקבלים.
כתבתי גם בכמה מקומות על י’ שהגיעה אלי להתייעצות בנוגע לסיפור ישן מלפני 15 שנים אשר עדיין רודף אותה יום-יום, שעה שעה, והיא במצוקתה לא יודעת מה לעשות.
מסתבר שבעבר, לפני 15 שנים, נחשדה י’ בנושא פלילי מסויים. היא נחשדה, נחקרה במשטרה והחשדות נגדה במלואם הופרכו כבר אז, שכן האמת הייתה שהיא לא עשתה שום דבר רע.
עוד מסתבר, שבזמנו כאשר היא נחשדה ונחקרה, סוקר העניין על ידי אתר חדשות מוביל, כאשר בכותרת הכתבה באותו אתר התנוסס שמה המלא בליווי כיתוב מאוד לא מחמיא, על כך שהיא חשודה בפלילים ונחקרה במשטרה.
אין לי’ שום טרוניה כמובן כנגד משטרת ישראל, שכן המשטרה אז עשתה את עבודתה, בדקה טענות ועד מהרה הגיעה למסקנה שהטענות כנגד י’ הינן עורבא ופרח ואין בהן כלום.
בזמנו גם, ובזמן אמת, היה סביר לפרסם את דבר החשדות והחקירה של י’, והחקירה באמת התקיימה, כך שבעצם לא היה בכתבה שום הוצאת דיבה.
אתר חדשות מוביל זה שכולנו מכירים, הוא אתר אינטרנט חזק במיוחד, הכי חזק בישראל נכון לכתיבת שורות אלו. גוגל שכולנו מכירים, מאוד אוהב את הפרסומים באתר החדשות הזה ונותן לו גם עדיפות משמעותית בכל חיפוש שמתבצע באמצעותו.
יוצא מכך, שהיום, 15 שנים אחרי שי’ נחשדה, 15 שנים אחרי שהחשדות נגד י’ הופרכו, עדיין כאשר מקישים את שמה של י’ בגוגל התוצאה הראשונה שגוגל מפנה אליה, היא איך לא, הכתבה באתר החדשות שבה מופיעה שמה של י’ ועובדת החשדות נגדה.
את גוגל וגם את אתר החדשות לא מעניין שהחשדות נגד י’ נגנזו כבר מזמן וגם את אף אחד לא מעניין שהדברים מפורסמים בלשון הווה ולא בלשון עבר והתוצאה החד משמעית היום היא, שכאשר ילידה של י’, תלמידיה של י’ בתיכון, הורי תלמידיה וכל אחד אחר שמקיש את שמה בגוגל- נחשף דבר ראשון ועיקרי לכותרת- כאילו י’ חשודה- עדיין.
אז נכון שלפי החוק היבש אין חובה על אתר החדשות להסיר כתבה שהייתה “אמת לשעתה”, ונכון שי’ יכולה לפנות לאתר החדשות לפי חוק איסור לשון הרע, ולדרוש שתפורסם כתבה נוספת לפיה החשדות נגנזו, אבל בפועל ברור, שהכתבה הראשונה תמיד תמשוך יותר עניין ושתמיד בגוגל תשאר התוצאה הראשונה- תוצאה כאילו י’ בחקירות משטרה.
אני מניח שהבעיה של י’ היא בעיה של רבים ובאירופה למשל נחקקו חוקים בדבר “הזכות להישכח” מגוגל בעוד בארץ הייתה הצעת חוק דומה, שלא התקבלה.
האינטרנט הוא מקום חדש יחסית, אבל אני מניח גם, שזה רק עניין של זמן, עד שיבינו גם בישראל, שאין שום היגיון שעל עבירות חמורות ונוראיות מסוג פשע יש התיישנות לפי חוק, כך שהמשטרה למשל מנועה מלמסור מידע על פשע שביצע עבריין מורשע אם עברו 10 שנים מאז העבירה, ואילו כאשר יש רק “כתבה” באתר החדשות המוביל ולא צריך אפילו לפנות לרשויות בשביל המידע- אז לעולם אין התיישנות ולעולם המידע יוצג כנגד י’, בתור המידע הראשון שכל אדם ידע עליה.
מנגנון התביעות הייצוגיות במשפט הישראלי נותן אפשרות לכל אחד ואחת מאיתנו לפעול במסגרת תביעה ייצוגית לתיקון עוולות שונות, ולהיות זכאי לתגמול של מיליוני שקלים, בעבור הנכונות לנהל תביעה ייצוגית לטובת ציבור רחב.
תביעה ייצוגית יכולה להיות מוגשת על ידי אדם אחד שמבקש לייצג גם מיליוני אחרים אפילו בלי לשאול לדעתם על כך ובמקרים רבים אף מבלי שידעו על כך.
החוק מאפשר להגיש תובענה נגד עסקים וגם נגד רשויות ציבורית, למשל כדי להשיב סכומים שהרשות גבתה שלא כדין, כמס, כאגרה או כתשלום חובה אחר. אולם נקבעו לכך סייגים שונים. בנוסף, בית המשפט לא יאשר תובענה ייצוגית נגד רשות אם הרשות הודיעה כי לא תגבה עוד את התשלום שבגללו הוגשה הבקשה ואם הוכח לבית המשפט כי היא אמנם עשתה כך .
בנושאים אחרים, החוק מאפשר מספר עניינים בהם רשאי אדם להגיש תביעה ייצוגית והבולטים שבהם הינם עניינים שבין צרכנים לעסקים, בין לקוחות לבנקים, בין חברות הביטוח וקרנות הפנסיה לבין המבוטחים, ובשנים האחרונות גם בין נמעני הודעות פרסומיות בלתי רצויות- לבין המפרסמים באותן הודעות.
בתביעה שהוגשה נגד מפעל הפיס וגופים נוספים ושעדיין מתנהלת בבית המשפט המחוזי בחיפה, אישר בית המשפט לשני תובעים ייצוגיים לייצג קבוצה לכאורה של מאות אלפי נמעני פרסומים מטרידים, בגדר תביעה שאושרה על סך של חמישים מיליון ₪.
אותם שני תובעים קיבלו מספר הודעות פרסומיות בלתי רצויות מגורמים שונים שפרסמו את הגרלות מפעל הפיס ועתה במידה וההליך המשפטי יסתיים בניצחונם המלא בתביעה, הם צפויים יחד עם עורכי דינם לזכות בפיצוי של עד כעשרה מיליון ₪.
בתביעה אחרת שמתנהלת בבית המשפט המחוזי בתל אביב, אישר לאחרונה בית המשפט את התביעה שהוגשה כבר לפני חמש שנים כתביעה ייצוגית, בסכום של 380 מיליון שקל. בתביעה נטען כי הראל אינה משלמת את כל התגמולים המגיעים למבוטחים בפוליסות ביטוח חיים ואובדן כושר עבודה וככל והתביעה תתקבל במלואה, צפויים התובע ועורך דינו בתביעה לקבל עד 76 מיליון ₪ כתגמול וכשכר טרחת עורכי דין, למרות שהמבוטח שהגיש את התביעה ניזוק לכאורה ממחדליה של הראל באופן אישי- רק באלפי שקלים בודדים.
בשנת 2016 למשל, במסגרת 10 התביעות הייצוגיות הגדולות ביותר שהסתיימו, הושבו לציבור 433 מיליון שקל; והגמול הממוצע ששולם לתובעים הייצוגיים עצמם עמד על-סך של 738 אלף שקל – 1.7% מסכום הזכיות.
במסגרת תביעה ייצוגית שנוהלה נגד חברות "מאגרי-בנייה" ו"מ.ת.מ מבני תעשייה ומלאכה", ניתן פיצוי בסך של כ-25.3 מיליון שקל לחברי הקבוצה מהציבור, ושולם גמול של כ-1.7 מיליון שקל לתובעים הייצוגיים – גמול מהגבוהים שנפסקו לתובע ייצוגי יחיד בארץ עד כה.
באמצעות התגמול לאדם שנוטל על עצמו ומצליח כתובע ייצוגי, החוק בישראל אפילו מעודד במצבים מסויימים את אותה האכיפה האזרחית.
מנגנון התביעות הייצוגיות פועל כך, שהתובע המבקש לייצג את ציבור הנפגעים (התובע הייצוגי) מגיש את תביעתו האישית, ובמקביל הוא מגיש בקשה לאשר את תביעתו כתביעה ייצוגית. על התובע הייצוגי להראות כי העילה לתביעה מתאימה לקבוצה גדולה של אנשים שיש להם מכנה משותף עם תביעתו שלו (שאלות משותפות של עובדה או משפט). הוא נדרש להוכיח כי הוא מתאים לשמש תובע ייצוגי, וכן חלים עליו תנאים נוספים שנקבעו בחוק.
במסגרת פשרה שאושרה לאחרונה בתביעה ייצוגית שהוגשה נגד רשת יינות ביתן בגין שקילת האריזה יחד עם המוצר, הוביל בית המשפט לפשרה לפיה הרשת תפחית 25 גרם ממחיר עוף ובקר ארוזים כף שתוספת המשקל שהרשת תספק לצרכניה, תגיע לשווי של 2.5 מיליון שקל שיחולקו לצרכנים
התובעים הייצוגיים, הצרכנים שהגישו את התביעה, קיבלו 87,750 ₪ ואילו עורכי דינם קיבלו כתגמול עוד 225 אלף שקל בתוספת מע"מ.
חשוב לומר, שלא כל עוולה צרכנית מקימה עילת תביעה ייצוגית וחשוב לא פחות לומר שמרבית התביעות הייצוגיות לא מתקבלות על ידי בתי המשפט.
בתחילת השנה גם, הוכנסה לחוק הוראה לפיה על התובע הייצוגי לשלם אגרת בית משפט שנעה בין חמשת אלפים ₪ ל חמש עשרה אלף ₪, וזאת בעיקר בכדי למנוע את הצפת בתי המשפט בתביעות שגויות ורשלניות שמפריעות להתנהלות הנתבעים ולא מביאות תועלת לצרכנים.
כדאי לשים לב, שבכל תביעה משפטית בית המשפט רשאי לפסוק הוצאות ותשלום שכר טרחת עו"ד לנתבע נגד התובע במקרה של דחיית התביעה. במקרה של תובענה ייצוגית סכום ההוצאות ושכ"ט עו"ד עלול להיות עשרות אלפי שקלים: בין 10,000 ₪ ל-50,000 ₪.
לפעמים התובע הייצוגי מבקש לסגת מהתביעה לאחר שעיין בתגובת הנתבע והבין שאין סיכוי כי יזכה בתביעתו. במקרה זה התובע מבקש מבית המשפט למחוק את התביעה מבלי לפסוק הוצאות נגדו. לעתים הנתבע מסכים לבקשת התובע ואף מוותר על פסיקת הוצאות ושכ"ט.
בינתיים, תעשיית התביעות הייצוגיות ממשיכה לפרוח בישראל, כך שביהמ"ש המחוזי בעיר לוד אישר לפני כשבועיים ניהול תביעה ייצוגית שהוגשה נגד ארבע חברות הביטוח הגדולות בישראל בהיקף כ-100 מיליון שקל, וזאת בגין גבייה לא חוקית של "הוצאות ניהול השקעה"
בית המשפט העליון גם המליץ בימים אלו לאשר תביעה ייצוגית נגד עיריית תל אביב מאחר והתובעים שילמו מראש את חשבון הארנונה השנתי שלהם ולא קיבלו את ההנחה המובטחת.
אותה בקשת אישור תביעה ייצוגית בעשרות מיליוני שקלים שמתנהלת עדיין בשם כל תושבי תל אביב קובעת שב-2012-2014 אזרחים ששילמו את הארנונה באמצעות הוראת קבע בבנק ציפו לקבל הנחה של 2%, כפי שלטענתם הבטיחה העירייה בפרסומים, אך הופתעו לגלות שלא קיבלו אותה בפועל.
כל תביעה ייצוגית שמוגשת בישראל גם נרשמת בפנקס התביעות הייצוגיות שפתוח לציבור ונועד בכדי למנוע הגשת תביעות זהות ומקבילות על ידי אנשים שונים בעניינם זהים.
בשנים האחרונות גם קמו גופים צרכניים שונים ללא מטרות רווח, המסייעים בהוצאות המימון הנדרשות לצרכנים ולעורכי הדין העוסקים בתביעות הייצוגיות עוד בטרם בית המשפט מאשר את ניהול התביעה הייצוגית, להגיש ולנהל תביעות ייצוגיות שיביאו תועלת לציבור צרכני רחב.
השבוע בעקבות תביעה ייצוגית שהגיש תייר בשם שון פירברג לבית המשפט המחוזי בירושלים—יחסכו מתיירים שבאים לישראל החל מהשנה מיליוני שקלים במצטבר. שכן בעקבות בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהגיש פירברג ביולי 2018, שינתה רשות המסים את ההנחיות הנוגעות להחזרי מס לתיירים שרכשו מוצרים בעת ביקורם בישראל.
לפי ההנחיות, שנכנסו לתוקף בינואר 2019, סכום הרכישה המינימלי לקבלת החזר מע"מ לתיירים ירד מ–400 שקל ל–125 שקל, הבדל שישקף כאמור הפרש של מיליוני שקלים שבמקום להישאר בקופת רשות המיסים יוחזרו מעתה לתיירים, בצורה דומה למקובל במרבית מדינות העולם.
כל אחד יכול להרים את הכפפה, לפנות לעורך דין מתאים ולתקן יחדיו עוולות כלפי הציבור או חלקים מהציבור, ואולי בכלל להפוך להיות מזה מיליונר.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.
אם היו גונבים לכם את הטלפון הנייד ? אפי נוה והדס שטייף
הנייד שנגנב מראש לשכת עורכי הדין לשעבר הנו אחד הפרטים הראשונים שפורסמו סביב מעצרו של עו"ד אפי נוה, פרט שהראה עד כמה הפגיעה בפרטיותו הייתה חריפה, ועד כמה אפילו החסינות הפלילית שניתנה לעיתונאית הדס שטייף שפרצה את הטלפון הנייד הגנוב לא יכולה להצדיק מניעת מיצוי הדין האזרחי בעניינה והחזרת הטלפון הנייד הגנוב לבעליו.
תחשבו לעצמכם שעיתונאי או כל אדם אחר, שם את ידו על הטלפון שנגנב ממכם ושנעלתם בסיסמא, ואחרי שהסיסמא והטלפון נפרצים, נלקחים פרטי מידע מהטלפון, ובמידע שנצבר על הטלפון גם נעשה עוד שימוש איטי ומידתי- המתפרסם אט-אט- לשיקולו של הפורץ ואולי לפי צווי איסור הפרסום המתחדשים של בתי המשפט.
כבר בשבוע שעבר פנה עו"ד בועז בן-צור במכתב ההתראה לפני תביעה ששלח לגלי צה"ל, הבהיר בין היתר, כי:
"קיבלתם לידכם את הטלפון הנייד של מר נוה; פרצתם אותו; העתקתם את תכולתו; עניינתם בתכתובות האישיות של מר נוה; שידרתם עיקרים מעל גלי האתר; ומסרתם את התכתובות האמורות לידי המשטרה. התנהלות זו – לבד מכל שמדובר בהתנהלות שאינה חוקית (ובשל כך גם הוגשה תלונה למשטרה) – פגעה פגיעה חריפה ביותר במרשנו, כמו גם בצדדים שלישיים"
עוד במכתב הממוען לשטייף ולראש מחלקת החדשות בגלי צה"ל, אילאיל שחר; לרזי ברקאי, מגיש התוכנית "מה בוער"; ולעורכת התוכנית, נורית קנטי; כותב עו"ד בן-צור כי "דומה שקשה עד מאוד להיזכר בהתנהלות עיתונאית כה לקויה ופסולה כפי זו העומדת על הפרק"
לפי אותו מכתב גם "נוה לא נתן לאיש רשות לעשות כל שימוש במכשיר הטלפון הנייד שלו. מדובר במכשיר טלפון המוגן באמצעות סיסמה, הכולל תכתובת אישית ופרטית של מר נוה עם גורמים שונים ובכללם: עורכי דין, לקוחות שנים, חברי כנסת, גורמים מהמערכת השופטת, חברים, שרים, עיתונאים ועוד. ככל אדם, מר נוה מנהל שיחות אישיות בנושאים שונים, שאינן מיועדות לאוזניהם של אחרים. שיחות אלה הן שיחות פרטיות במובהק. נטילתן, בחינתן והפצתן כמותן, לכל דבר ועניין, כהאזנת סתר אסורה". כעת, התנהלות שקשה ליישבה עם אמת מידה חוקית או עיתונאית כלשהי".
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
ביום 2.8.2016 פורסמו ברשומות תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין) (תיקון), התשע"ו-2016, במסגרתן נתקנה תקנה 116א (בשל טעות סופר נכתב ברשומות תקנה 117א). התקנה, שכותרתה 'ערובה לתשלום הוצאות', מורה כדלקמן:
עו"ד נועם קוריס
(א) שופט בית הדין או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע לתת ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע.
(ב) היה התובע מי שאינו תושב ישראל ואינו אזרח אחת המדינות בעלת האמנה לפי תקנות לביצוע אמנת האג 1954 (סדר הדין האזרחי), התשכ"ט-1969, יורה שופט בית הדין או הרשם לתובע, לבקשת נתבע, להפקיד ערובה לתשלום הוצאותיו של הנתבע, זולת אם הראה התובע ראשית ראיה להוכחת תביעתו או שהוא הראה כי הנתבע יוכל להיפרע את הוצאותיו ממנו אם התביעה תידחה או אם ראה שופט בית הדין או הרשם לפטור את התובע מטעמים מיוחדים שירשמו.
(ג) הורה שופט בית הדין או הרשם על הפקדת ערובה ולא הופקדה ערובה בתוך המועד שנקבע, תימחק התובענה, זולת אם הורשה התובע להפסיקה".
דברי ההסבר לתקנה מבארים את התכלית העומדת ביסודה:
"על פי המצב הקיים היום אין הוראה בתקנות בית הדין לעבודה המתייחסת לאפשרות להטיל ערובה על תובע להבטחת הוצאותיו של נתבע. הטלת חובה על תובע להפקיד ערובה כתנאי לקבלת כתב תביעתו או בשלב מאוחר יותר, נועדה במקרים המתאימים להבטיח כי אם התובע ייכשל בתביעתו ובית המשפט יטיל עליו הוצאות לטובת הנתבע הוא אכן ישלם זאת. בנוגע לתביעות המוגשות על ידי מי שאינם תושבי ישראל גובר הצורך להבטיח כי נתבעים יוכלו להיפרע מתובעים שאינם תושבי ישראל, שעל דרך הכלל אין להם נכסים בישראל ועשוי להיות קושי לאתרם ולאכוף כלפיהם את פסק הדין, ככל שהתובעים לא יזכו בתביעתם וייפסקו הוצאות לזכות הנתבעים. אמנם הטלת ערובה כאמור עלולה לפגוע בזכות הגישה לערכאות ככל שאינה מידתית ושאינה לתכלית ראויה, עם זאת, נוכח השונות בין אזרחי ישראל ותושביה לבין נתינים זרים, יש הצדקה לקביעת הסדר מחמיר יותר לגבי האחרונים. בתי הדין לעבודה עושים כבר היום שימוש בסמכות להטלת ערובה, לפי תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 הקובעת כי 'בית המשפט או הרשם רשאי, אם נראה לו הדבר, לצוות על תובע ליתן ערובה לתשלום כל הוצאותיו של נתבע'. השימוש בהטלת ערובה לפי תקנות סד"א בבתי הדין נעשה בעיקר כאשר התובע הוא תושב חוץ או תושב האזור או כאשר התובע אינו מציין את מענו בתביעתו, ואולם בפסיקה נקבע כי הפעלת הסמכות תיעשה במתינות, תוך הבאה בחשבון של ייחוד משפט העבודה בהפעלתה […] כמו כן נקבעו בפסיקה אמות מידה להטלת ערובה למי שאינו תושב ישראלי, ובפרט בנוגע לתושבי הרשות הפלסטינאית שרבים מהם עובדים בישראל […].
יצוין כי התיקון המוצע מחייב אומנם כברירת מחדל לקבוע ערובה לבקשת תובע מקום שמדובר בתובע שאינו תושב ישראל. ואולם, לצד החובה ההסדר המוצע כולל מספר רכיבים כלהלן: ראשית, הטלת ערובה אינה נעשית באופן אוטומטי אלא לבקשתו של נתבע בלבד. באופן זה, מוטל על הנתבע לעשות מעשה אקטיבי על מנת לחייב את התובע, וכן בית הדין מחויב לקיים הליך שיפוטי לפני הטלת ערובה (זאת, להבדיל מהליך אוטומטי שאינו מצריך הליך שיפוטי וחוסם את התובע עוד בשלב הגשת התביעה אצל מזכירות בית הדין).שנית, על מנת להיפטר מהפקדת ערובה, על התובע להביא 'ראשית ראיה' להוכחת התביעה, וזאת באמצעות אסמכתאות המוכיחות את התביעה, בין היתר אודות קיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבע בתקופה המנויה בכתב התביעה ובנוסף לכך שיש יסוד לכך שהנתבע לא שילם את שכרו של התובע כפי שהתחייב, או לא קיים חבות אחרת שלו. בנוסף על כך, יכול התובע להיפטר מהפקדת ערובה על ידי כך שיראה לבית המשפט כי ניתן יהיה להיפרע ממנו אם התביעה תידחה, בין באמצעות נכסים הקיימים בישראל ובין באמצעות הצגת ראיות המעידות על איתנות כלכלית ויכולת גבייה. שלישית, לבית הדין שיקול דעת שלא להטיל ערובה 'מטעמים מיוחדים שירשמו', כגון במקרים בהם מתרשם בית המשפט כי בנסיבות העניין אין זה מן הצדק ומן ההגינות להטיל על התובע הפקדת ערובה. במסגרת זו, יוכל בית הדין לשקול את אופי הזכות הנתבעת והאם היותה זכות קוגנטית של העובד, את החלופות האפשריות לערובה, וכן את נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, וזאת בהסתמך על הפסיקה אשר התוותה את שיקול הדעת עד כה" (ההדגשות במקור – נ' ס').
להשלמת התמונה, ביום 30.11.2015, כ-8 חודשים לפני פרסום התקנה, הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק בתי המשפט (תיקון – תובענת תושב אזור עימות), התשע"ו-2016 – הצעת חוק פרטית במסגרתה הוצע לקבוע חובה להפקדת ערובה על-ידי תושבי אזור עימות המגישים תביעות בבתי המשפט בישראל, ובכך להביא לצמצום משמעותי של תביעות סרק המוגשות על-ידי תובעים שיש קושי להיפרע מהם כאשר מושתות עליהם הוצאות משפט. הצעת החוק ירדה בסופו של דבר מסדר היום, בין היתר על רקע התנגדותם של הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים.
התקנה פורסמה, כאמור, ביום 2.8.2016, ונכנסה לתוקף ביום 2.9.2016.
ביום 8.9.2016 הוגשה העתירה שלפנינו. במסגרת העתירה ביקשו העותרות האגודה לזכויות האזרח בישראל, קו לעובד וארגון עדאלה – להורות על ביטולה של התקנה – הן מחמת שהותקנה בחוסר סמכות, הן בשל היותה בלתי-חוקתית; בד בבד הגישו העותרות בקשה למתן צו ביניים, במסגרתה ביקשו להורות על השעיית פועלה של התקנה, עד להכרעה בעתירה.
ביום 10.10.2016 הגישה המדינה את תגובתה לבקשה למתן צו ביניים, וטענה כי דינה להידחות: הן על הסף – מחמת השיהוי בהגשתה, בשים לב לכך שהוגשה לאחר כניסתה של התקנה לתוקף; הן לגופה – בשים לב לשיקולי מאזן הנוחות ולסיכוייה הלא גבוהים של העתירה להתקבל. ביום 13.10.2016 נדחתה הבקשה למתן צו ביניים, והדיון בעתירה הועבר למותב תלתא.
ביום 8.5.2017 התקיים דיון ראשון בעתירה, ונשמעו טענות הצדדים מזה ומזה. לאחר הדיון הוחלט כדלקמן:
"בטרם נכריע באשר להמשך הטיפול ראינו לנכון לבקש משני הצדדים נתונים אמפיריים מפורטים באשר לתוצאותיה של התקנה עד הנה. נטייתנו היא – בלא שניטע מסמרות לפי שעה – לומר כי ההתמקדות צריכה להיות לא בשאלת הסמכות, שעל פני הדברים אפשר ליתן לה עיגון, אלא בשאלת הגישה לבית הדין. אכן, אנו יוצאים מן ההנחה כי בתי הדין, המנחים עצמם לפי התקנה גם כרוחה, קרי, איזון אל מול נתבעים אך חלילה לא נעילת הדלת בפני תובע לגיטימי שאין ידו משגת, מוצאים פתרונות ראויים בכל מקרה לנסיבותיו. עם זאת חשוב לנו לראות נתונים בפועל […] לא יאוחר מסוף יוני 2017 – ללא הארכות – יגישו הצדדים נתונים מלאים ככל שיוכלו להשיג על השימוש בתקנה על כל רכיביה ותוצאותיו בבתי הדין. לאחר מכן נחליט באשר להמשך הטיפול".
ביום 23.7.2017 הגישה המדינה הודעת עדכון, במסגרתה הציגה פילוח של החלטות בתי הדין לעבודה שעניינן בהטלת ערובה, תוך השוואה בין שתי תקופות – זו שקדמה לכניסת התקנה לתוקף, וזו שלאחריה. לטענת המדינה, בדיקת הנתונים האמפיריים מלמדת, כי "יישום התקנה בפועל אינו מבטא מגמה של 'נעילת דלת' בפני תובע לגיטימי – כלשון החלטת בית המשפט הנכבד –ואף רחוק מכך" (סעיף 11 להודעה). ביום 24.7.2017 הגישו העותרות הודעה מטעמן, במסגרתה הציגו נתונים המלמדים לטענתן על עלייה משמעותית בשיעור המקרים שבהם חויבו תובעים בהפקדת ערובה, כתנאי לבירור תביעתם. ביום 25.7.2017 נקבע כי התיק יקבע לדיון המשך.
ביום 11.9.2017 התקיים דיון שני בעתירה, שלאחריו הוחלט כדלקמן:
"בדיון מיום 8.5.2017 ביקשנו משני הצדדים 'נתונים אמפיריים מפורטים באשר לתוצאותיה של התקנה עד הנה'.
בהודעות מעדכנות מטעם המשיבים (מיום 23.7.2017) ומטעם העותרות (מיום 24.7.2017) קיבלנו מהצדדים נתונים שונים, המבוססים על בקשות להטלת ערובה ועל החלטות של בתי הדין האזוריים לעבודה, לגבי בקשות להטלת ערובה, בתקופות שונות –כאלה שקדמו לכניסת התקנה לתוקפה וכאלה שניתנו לאחר מכן.
יצויין כי הצדדים בחרו להתייחס ל"תקופות בדיקה" שונות: בעוד שהעותרות התייחסו לתקופה בת תשעה חודשים שלפני ולאחר כניסת התקנה לתוקף; התייחסו המשיבים לתקופה מוקדמת – שבין 2.9.2015 לבין 1.6.2016 – ולתקופה מאוחרת – שבין 2.9.2016 לבין 14.5.2017.
בפתח הדיון לפנינו העלו העותרות טענות שונות באשר לאי-דיוקים שנפלו במסד הנתונים שהוצג על ידי המשיבים ובמסקנות שהוסקו מנתונים אלו. בא כוח המשיבים הסביר את הדרך שננקטה על ידי המשיבים בבדיקת הבקשות וההחלטות של בתי הדין האזוריים לעבודה בתקופות הרלבנטיות והביע נכונות לבחון את הערות העותרות ולתקן –ככל שהדבר יידרש –את הטעון תיקון.
בהמשך הדיון ביקש ההרכב לברר אם יש בידי המשיבים נתונים אמפיריים באשר להיקף התופעה של 'תביעות סרק' שהוגשו כביכול בבתי הדין האזוריים לעבודה על ידי תובעים שאינם תושבי ישראל ושאינם אזרחים של אחת המדינות שהינן צד לאמנה הרלבנטית, שהיו לנגד עיני שרת המשפטים ושר הכלכלה והתעשייה, ושהובילו להתקנת תקנה 117א (מעבר לפניות של מעסיקים ישראלים שהינם חקלאים מבקעת הירדן בדבר "גל תביעות" שהוגשו נגדם על ידי עובדים פלסטיניים שהועסקו על ידם, שהובילו להנחתה על שולחן הכנסת של הצעת החוק הפרטית [הצעת חוק בתי המשפט (תיקון –תובענת תושב אזור עימות), התשע"ו-2016]).
המשיבים יגישו עד יום 12.11.2017 הודעה מעדכנת בה יפרטו את תוצאות הבדיקות שערכו באשר לטענות שהושמעו על ידי באי כוח העותרות בהתייחס לנתונים שהוגשו על ידם בהודעה המעדכנת מיום 23.7.2017, ובמידת הצורך יתקנו את מסד הנתונים שאותו הגישו. ההודעה דנן תכלול התייחסות אף לגבי הנתונים האמפיריים שהיו ברשות מתקין התקנות ערב התקנת תקנה 117א באשר להיקף התופעה של 'תביעות סרק' שהוגשו כביכול בבתי הדין האזורים לעבודה על ידי תובעים שאינם תושבי ישראל ושאינם אזרחים של אחת המדינות שהינן צד לאמנה. בין השאר ההודעה תתייחס לנתונים בדבר המקרים שבהם נפסקו הוצאות לחובת התובעים ואלה לא נגבו, לרבות תוך התייחסות לשאלה אם הוטל או שלא הוטל במקרים אלה ערבון. העותרות תהיינה רשאיות להגיש תגובה להודעה מעדכנת זו עד ליום 26.11.2017.
ביום 4.12.2017 הגישה המדינה הודעה מעדכנת. בהודעתה ציינה, כי לאחר שיג ושיח עם העותרות נבחנו הנתונים מחדש, בשים לב להערותיהן. גם לאחר הבחינה המחודשת שבה המדינה וטענה, כי ישום התקנה בפועל אינו מקים חשש ל'נעילת דלתות' לפני תובעים לגיטימיים. כמו כן התייחסה המדינה לנתונים בדבר תביעות סרק שעמדו לנגד עיניה של שרת המשפטים ערב התקנת התקנה, וטענה כי על שולחנה של השרה הצטברו תלונות שונות, מהן עלה החשש לתופעה של הגשת תביעות סרק בבתי הדין לעבודה על-ידי תובעים שאינם תושבי ישראל. זאת, על רקע המצב המשפטי המאפשר הגשת תביעות בסכומים ניכרים לבית הדין לעבודה ללא תשלום אגרה, או לחלופין בתשלום אגרה נמוכה מאד. לאחר בחינה של הנתונים, ולאחר שנשקלה גם האפשרות להעלות את שיעור האגרה בבתי הדין לעבודה, באה שרת המשפטים לכלל מסקנה כי הדרך הנכונה להתמודד עם התופעה היא באמצעות התקנת התקנה.
ביום 27.12.2017 התקיים דיון שלישי בעתירה. בדיון זה שבו ונדונו שאלת ישומה של התקנה בפועל מאז כניסתה לתוקף, ושאלת הנתונים העובדתיים שהובילו להתקנת התקנה. סוגיה נוספת שהתעוררה לראשונה במסגרת דיון זה, עניינה בשאלה האם קוימה כדבעי חובת ההיוועצות עם הציבור, בכלל זה גופים מעוניינים רלבנטיים (כגון ארגוני עובדים). מספר ימים לאחר מכן, ביום 3.1.2018, הוצא צו על-תנאי. ביום 22.3.2018 הגישה המדינה תשובה לצו על-תנאי, ביום 7.5.2018 הגישו העותרות עיקרי טיעון מטעמן וביום 10.5.2018 התקיים דיון רביעי בעתירה. עד כאן, בתמצית, השתלשלות הדיון בעתירה.
לטענת העותרות, התקנה נתקנה בחוסר סמכות, ומשכך אחת דינה – להתבטל. סעיף 43(ב) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק בית הדין לעבודה), שמכוחו הותקנה התקנה דנן, מסמיך את שרת המשפטים להתקין תקנות שעניינן תשלומים טכניים, כגון אגרות, הוצאות משפט, תשלום עבור רישום פרוטוקול הדיון וכיוצא באלו תשלומים. ברם, הוא איננו מסמיך את שרת המשפטים להתקין תקנות בעניין הפקדת ערובה, ולא בכדי. לטענת העותרות, חיוב תובע בהפקדת ערובה הוא עניין מהותי במערכת המשפט בכלל, ובבתי הדין לעבודה בפרט, בשל העובדה שנודעת לו השפעה על היקפה של זכות הגישה לערכאות. בהתאם לכלל ההסדרים הראשוניים, פגיעה בזכות זו או הגבלתה יכול שתֵעשה אך ורק מכוח הסמכה מפורשת בחוק. הסמכה כאמור לא ניתנה לשרת המשפטים, ודין התקנה אפוא להתבטל.
זאת ועוד; אפילו היתה לשרת המשפטים סמכות להתקנת התקנה, הרי שדינה להתבטל בהיותה בלתי-חוקתית. לטענת העותרות, התקנה פוגעת בזכות הגישה לערכאות של עובדים שאינם תושבי ישראל, אשר חלקם הארי אינו יכול לעמוד בנטל הכלכלי הכבד של הפקדת ערובה. כמו כן, התקנה פוגעת בזכות לשוויון, נוכח העובדה שהיא מפלה לרעה עובדים שאינם תושבי ישראל. תכליתה של התקנה אינה ראויה, הן בשל העובדה שהיא מבוססת על שיקול זר, פוליטי, של מניעת הגשת תביעות לגיטימיות מצד עובדים פלסטיניים, הן בשל העובדה שהיא שוללת את שיקול הדעת השיפוטי בשאלת הצורך בהטלת ערובה, תוך פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. פגיעתה של התקנה בזכויות חוקתיות, כאמור, חריפה ובלתי-מידתית: ראשית, אין קשר רציונלי בין התקנה לבין האמצעי שאותו היא מבקשת להשיג, נוכח העובדה שהותקנה ללא בחינה רצינית של התשתית העובדתית הרלבנטית, ומבלי שהוכח כי אכן ישנה תופעה של הגשת 'תביעות סרק' על-ידי תובעים שאינם תושבי ישראל. שנית, במסגרת הליך התקנת התקנה לא נבחנו אמצעים שפגיעתם פחותה, כאלו שאינם שוללים מבית המשפט את שיקול הדעת לבחון כל מקרה לגופו.שלישית, תועלתה של התקנה נופלת מן הנזק הגורף והבלתי-הפיך שהיא גורמת למאות אלפי עובדים שאינם תושבי ישראל. לטענת העותרות, הנתונים הסטטיסטיים באשר ליישום התקנה שהוגשו על-ידי הצדדים במסגרת הדיון בעתירה מצביעים על עלייה משמעותית מאד בשיעור התיקים בהן הוטלה ערובה על תובעים שאינם תושבי ישראל, ומוכיחים את טענתן בדבר פגיעה בלתי-מידתית בזכויות החוקתיות לשוויון ולגישה לערכאות.
בנוסף טוענות העותרות, כי העדרה של תשתית עובדתית-אמפירית להתקנת התקנה מהווה פגם בהליך התקנתה. אף שנתבקשה לעשות כן, לא הצליחה המדינה להצביע ולוּ על מקרה אחד שבו הושתו הוצאות על עובד שאינו תושב ישראל, והנתבע לא הצליח לגבות את הוצאותיו. כל שהונח על שולחנה של השרה בעניין זה היה רשימה נקודתית ומצומצמת של תלונות מצד חקלאים בבקעת הירדן שהעסיקו עובדים פלסטיניים במשקיהם. הא ותו לא. יתר על כן, כפי שעולה מתגובות המשיבים, אותם מעסיקים לא הצביעו ולו על מקרה אחד שבו לא עלה בידם להיפרע ממועסק-תובע בגין הוצאות שהוטלו עליו. זאת ועוד, בשום שלב של הליך התקנת התקנה לא נערכה התייעצות עם ארגוני עובדים המייצגים גם עובדים שאינם אזרחי ישראל במטרה לקבל את עמדתם בסוגיה, אף שבנסיבות העניין היה מתבקש לעשות כן. לטענת העותרות, בהתאם להלכה שנפסקה בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי), דבר חקיקה – לא כל שכן חקיקת משנה – צריך שיתבסס על תשתית עובדתית סדורה וברורה. לא כך הם פני הדברים בענייננו, וגם מטעם זה יש להורות על ביטול התקנה.
עמדת המדינה היא כי דין העתירה להידחות. הוראת סעיף 43(ב)(4) לחוק בית הדין לעבודה מסמיכה את שר המשפטים להתקין תקנות בדבר הוצאות משפט; סמכות זו כוללת בתוכה גם את הסמכות להתקין תקנות בעניין הטלת ערובה, שנועדה להבטיח את תשלום הוצאותיו המשפטיות של הנתבע. אשר לטענה כי חיוב בהפקדת ערובה הוא עניין להסדר ראשוני נטען, כי אף שהתקנה טומנת בחובה פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות, הרי שהיא איננה עולה כדי הסדר מקיף וגורף הקובע מדיניות כללית, כזה שיש לעגנו בהסדר ראשוני.
אשר לטענה בדבר אי-חוקתיות התקנה נטען, כי לא כל פגיעה בזכות הגישה לערכאות היא בלתי-חוקתית, ויש לאזנה אל מול ערכים ואינטרסים נוספים. בנדון דידן, התקנה משקפת איזון חוקתי בין זכות הגישה לערכאות של התובע לבין זכות הקניין של הנתבע, קרי – זכותו להיפרע מהתובע בגין הוצאותיו המשפטיות, אם וכאשר נדחתה התביעה. הדברים נכונים ביתר שאת מקום שבו התובע אינו תושב ישראל, שאז על דרך הכלל הקושי להיפרע הימנו רב יותר. תכליתה של התקנה אפוא למנוע מצב דברים שבו נתבע אשר נאלץ לנהל הליך משפטי, על ההוצאות הרבות הכרוכות בכך, זוכה בדין, אך יוצא וידיו על ראשו. המנגנון הקבוע בתקנה מגשים תכלית זו, ועושה כן באופן מידתי, שקול ומאוזן. כך, הטלת ערובה אינה נעשית באופן אוטומטי, אלא מחייבת הגשת בקשת מתאימה מצדו של הנתבע, הדורשת בירור שיפוטי. מרחב שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בגדרי בירור זה הוא רחב ביותר, ובידו לפטור את התובע מהפקדת ערובה בהתקיים אחת משלוש חלופות: אם הראה התובע ראשית ראיה להוכחת תביעתו; אם הראה התובע כי ניתן יהיה להיפרע הימנו אם תידחה תביעתו; או אם ראה בית המשפט לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו. יתר על כן, גם כאשר מורה בית המשפט על הפקדת ערובה אין זה 'סוף פסוק', ובידו של התובע להשיג על ההחלטה לפני בית הדין הארצי לעבודה.
אשר לטענה בדבר פגיעה בשוויון טוענת המדינה, כי התקנה מבוססת על הבחנה רלבנטית בין תובעים שהם תושבי ישראל לבין תובעים שאינם תושבי ישראל, שעל דרך הכלל אין להם נכסים בישראל ועשוי להיות קושי לאתרם ולגבות מהם את תשלום ההוצאות. הבחנה זו איננה חידוש של התקנה, והיא נהוגה ומקובלת בפסיקת בתי המשפט האזרחיים ובתי הדין לעבודה.
עוד טוענת המדינה, כי בחינת ישום התקנה בפועל מאז נכנסה לתוקפה ביום 2.9.2016, תומכת במסקנה כי חששותיהן של העותרות ל'נעילת דלת' בפני תובעים לגיטימיים אין להם על מה לסמוך. עיון בהחלטות השונות שניתנו עד כה על-ידי בתי הדין לעבודה מלמד, כי התקנה אכן הובילה לעלייה מסויימת במקרים שבהם נעשה שימוש בכלי של הטלת ערובה – כפי שהיה מצופה – אלא ששימוש זה נעשה באופן מדוד, מתון, מידתי וסביר, המעיד על הזהירות הננקטת מצד בתי הדין לעבודה בעשותם שימוש בכלי זה, ועל מרחב שיקול הדעת הנתון להם.
בהתייחס לטענה כי נפל פגם בהליך התקנת התקנה בשל העובדה שהתשתית העובדתית לא נבחנה לאשורה טוענת המדינה, כי נתונים עובדתיים שהונחו על שולחנה של שרת המשפטים הצביעו על קיומה של תופעה שבמסגרתה תובעים שאינם תושבי ישראל מנצלים את שיעור האגרה הנמוך בבתי הדין לעבודה על מנת להגיש תביעות סרק, ביודעם כי גם אם תידחה תביעתם ויוטלו עליהם הוצאות משפט, לא ניתן יהיה, מבחינה מעשית, להיפרע מהם. נתונים אלו עסקו בעיקרם במקרים שבהם נאלצו נתבעים לסיים את ההליך בפשרה, מתוך הבנה שתוצאה זו משתלמת עבורם יותר מבחינה כלכלית, מאשר ניהול הליך משפטי. ממילא אין לתמוה על כך שלא הוצגו מקרים רבים שבהם הושתו הוצאות על תובע שתביעתו נדחתה, אך הנתבע לא הצליח להיפרע ממנו. כמו כן מציינת המדינה, כי עניינה של התקנה בשאלת מדיניות, המצויה בגדרי שיקול דעתו הרחב של מחוקק המשנה, ובנסיבות אלו די בתשתית העובדתית שנפרשה לפני שרת המשפטים. מכל מקום, הקושי הכרוך בגביית הוצאות משפט ממי שאינו תושב ישראל, ועל אחת כמה וכמה מתושבי הרשות הפלסטינית, הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה; קושי זה הוכר בפסיקה לאורך השנים, והיה שריר גם מבלעדי התשתית העובדתית הקונקרטית שהונחה לפני שרת המשפטים במסגרת הליך התקנת התקנה. בשולי הדברים התייחסה המדינה לטענה שלפיה נפל פגם בהליך התקנת התקנה, מחמת אי-התייעצות עם גורמים רלבנטיים. אשר לחובת ההתייעצות עם שר הכלכלה והתעשייה נטען, כי זו קוימה כדבעי, כנדרש בחוק. אשר לסוגיית ההתייעצות עם גופים מעוניינים שלא מכוח חוק נטען, כי אף שהתייעצות מעין זו היא ראויה ומבורכת, הרי שאין בהעדרה כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט בתקנה, לא כל שכן את ביטולה.
כשנתיים חלפו מאז נכנסה התקנה לתוקפה והוגשה העתירה שלפנינו. דרך ארוכה עברנו: ארבעה דיונים; שלושה הרכבים שונים; שתי טבלאות עמוסות נתונים אמפיריים מזה ומזה; וצו על-תנאי אחד; עתה יש להכריע. לאחר עיון בטענות הצדדים, אלו שבכתב ואלו שבעל-פה, בא בית המשפט העליון לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות.
כפי שהובהר כבר בשלב מוקדם יחסית של ההליך, לאחר הדיון הראשון בעתירה,"ההתמקדות צריכה להיות לא בשאלת הסמכות, שעל פני הדברים אפשר ליתן לה עיגון, אלא בשאלת הגישה לבית הדין" (החלטת ההרכב מיום 8.5.2017). סעיף 43(ב)(4) לחוק בית הדין לעבודה מסמיך את שרת המשפטים להתקין תקנות בעניין הטלת הוצאות משפט. כפי טענת המדינה, סמכות זו טומנת בחובה, מיניה וביה, גם את הסמכות להתקין תקנות בעניין הטלת ערובה, שתכליתה להבטיח את תשלום הוצאותיו של הנתבע. כידוע, "אין הכרח כי תהא הרשאה מפורשת לכל פעולה של הרשות המינהלית. כדי שהפעולה תוכתר כחוקית, די בכך שפרשנותו התכליתית של החוק תצביע על קיומה של סמכות" (בג"ץ 4790/14 יהדות התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 20 (19.10.2014)). כמו כן, אין בידי לקבל את הטענה לפיה חל בענייננו כלל ההסדרים הראשוניים. התקנה אינה מחדשת דבר באשר לעצם האפשרות להטיל ערובה על תובע; כלי זה משמש תדיר את בתי הדין לעבודה זה מכבר, בהתאם לסמכות הנתונה להם מכוח סעיף 27(א) לחוק (הסעיף עוסק אמנם ברשמים, אך נכון מקל וחומר גם לשופטי בית הדין, כאמור בסעיף 41 לכתב התשובה מטעם המדינה). בדומה לתקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, עניינה של התקנה דנן הוא להסדיר את אופן השימוש בכלי זה בבתי הדין לעבודה; הסדרה זו היא ישומית באופייה, ואינה עניין להסדר ראשוני.
מוקד הדיון אפוא בשאלת סבירותה של התקנה. "הלכה היא, כי בית-משפט לא יפסול חקיקת משנה אלא אם כן היא לוקה באי-סבירות. אשר לאופייה ולדרגתה של אי-הסבירות השתמשה הפסיקה במונחים, כגון אי-סבירות משמעותית, אי-סבירות מהותית, אי-סבירות היורדת לשורש העניין, אי-סבירות קיצונית וכיו"ב. בביטויים אלה יש כדי לבטא אי-סבירות חריגה הדרושה על-מנת להביא לפסלותה של תקנה" (בג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 319, 325 (2000)).הנדון דידן רחוק מלבוא בגדרם של מצבים אלו. אכן, התקנה משנה את ברירת המחדל ביחס להטלת ערובה על תובעים שאינם תושבי ישראל, ובמובן זה – כפי שמודה גם המדינה – טומנת בחובה פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות. אלא שפגיעה זו הריהי מידתית וסבירה: ראשית, התקנה אינה חוסמת את דרכם של תובעים שאינם תושבי ישראל מלהגיש את תביעתם מלכתחילה; הטלת ערובה אינה נעשית באופן מוּכְני (אוטומטי), אלא רק לאחר שהנתבע הגיש בקשה מתאימה.שנית, גם לאחר הגשת הבקשה נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב, ובידו לפטור תובע מהפקדת ערובה באחד משלושה מצבים: אם הראה התובע ראשית ראיה להוכחת תביעתו; אם הראה התובע כי הנתבע יוכל להיפרע את הוצאותיו ממנו אם תידחה התביעה; או אם ראה בית הדין לעשות כן 'מטעמים מיוחדים שירשמו'. שלישית, החלטת בית הדין האזורי להורות על הפקדת ערובה איננה סופית, והיא ניתנת להשגה לפני בית הדין הארצי לעבודה.
אופן ישומה של התקנה בפועל, מאז נכנסה לתוקף בחודש ספטמבר 2016, תומך אף הוא במסקנה כי אין עילה להתערבות שיפוטית בענייננו. כאמור, במסגרת הדיון בעתירה נתבקשו הצדדים להציג נתונים אמפיריים בדבר השינוי שיצרה התקנה בפועל, תוך השוואה בין התקופה שקדמה לכניסת התקנה לתוקף לבין זו שלאחריה. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהתקנה הובילה לעלייה בשיעור המקרים שבהם תובעים שאינם תושבי ישראל חויבו בהפקדת ערובה. יחד עם זאת, יש מחלוקת בין הצדדים באשר להיקפה של עלייה זו – בעוד העותרות גורסות כי מדובר בעלייה משמעותית, טוענת המדינה כי מדובר בעלייה מתונה בלבד. העלייה בשיעור המקרים שבהם חויבו תובעים בהפקדת ערובה מובנת ואף מתבקשת, שהרי זו היתה המטרה של התקנת התקנה מלכתחילה. אשר לשיעור העלייה, הרי שאף אם היא משמעותית, כטענת העותרות, אין בכך כדי ללמד על כי התקנה איננה מידתית. סוף סוף, המוקד הוא בשאלת שיקול הדעת הנתון לבית הדין בהפעלת סמכותו. כפי טענת המדינה – טענה שגובתה במספר דוגמאות – הניסיון שהצטבר מאז כניסת התקנה לתוקף מלמד כי התקנה אינה פוגעת בעצמאותם של בתי הדין לעבודה, אשר דוחים בקשות להטלת ערובה בנסיבות המצדיקות זאת, תוך שימוש בכלים שמעניקה לשם כך התקנה. אין יסוד אפוא לחשש מפני 'נעילת דלתות' לפני תובעים לגיטימיים; הניסיון בשטח מלמד, כי התקנה מאפשרת לבתי הדין מרחב תמרון להפעיל את סמכותם בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה; לא רק להלכה – אלא גם למעשה.
יש לדחות גם את טענת העותרות בדבר פגיעה בלתי-מידתית בזכות לשוויון. ההבחנה בין תובעים שהם תושבי ישראל לבין תובעים שאינם תושבי ישראל לעניין הטלת ערובה, לא זו בלבד שהיא מתחייבת מן השכל הישר, היא מושרשת ומקובלת מזה שנים רבות בפסיקתם של בתי המשפט האזרחיים ובתי הדין לעבודה: "במסגרת המקרים אשר נקבעו בפסיקה להטלת חיוב להפקדת ערובה, מקובל כי בית המשפט ישתמש בסמכותו האמורה כאשר מתגורר התובע מחוץ לתחום השיפוט, ואין בידיו להצביע על נכסים הנמצאים בארץ, באופן אשר יקשה על הנתבע לגבות את הוצאותיו, אם ייפסקו לטובתו" (רע"א 2146/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח באסל נעים איברהים, פסקה 5 (30.5.2004)). שוֹנוּת זו בין תושבי ישראל לבין תושבי חוץ רלבנטית מאד לעניין הטלת ערובה. ההבחנה בהקשר זה סבירה אפוא, לבטח כאשר נתון לבית הדין מרחב שיקול דעת לפעול כחכמתו בהתאם לנסיבות העניין שלפניו, כאמור.
לטענת העותרות, המדינה לא הצביעה על נתונים אמפיריים המלמדים על תופעה של הגשת 'תביעות סרק' בבתי הדין לעבודה על-ידי תובעים שאינם תושבי ישראל; ממילא לא היתה לשיטתן הצדקה להתקנת התקנה מלכתחילה, ולפגיעה הנגרמת בעטייה. לטענת העותרות, הורתה ולידתה של התקנה בשיקולים זרים, פוליטיים, על רקע טענות שהשמיעו לפני שרת המשפטים "מעסיקים ספציפיים מאוד, בענף ספציפי וממגזר ממוקד ומצומצם" (סעיף 16 לעיקרי הטיעון מטעם העותרות). בהתאם לקביעותיו של בית המשפט בעניין קוונטינסקי, העדר תשתית עובדתית ראויה ומבוססת, בשים לב לפגיעתה של התקנה בזכויות חוקתיות, מחייב את ביטולה.
הנדון אינו דומה לראיה. בעניין קוונטינסקי נאמר כי תשתית עובדתית שצורפה להצעת חוק עשויה לשמש אינדיקציה – אחת מני רבות – להגשמת 'עקרון ההשתתפות' של חברי הכנסת בהליך החקיקה (שם, פסקה 80). לא נאמר שם כי העדר תשתית עובדתית מצדיק ביטולו של דבר חקיקה. יתרה מזאת, גבי דידי, ספק רב אם היה צורך להתחקות אחר התשתית העובדתית שהובילה להתקנת התקנה. לאחר שבאה התקנה לאוויר העולם, המוקד הוא בשאלת סבירותה. משנמצאה התקנה סבירה ומידתית, כבנדון דידן, שוב אינני רואה מקום להרהר אחר הנתונים העובדתיים שברקע להתקנתה. על כל פנים, בנסיבות העניין, די בתשתית העובדתית שהונחה על שולחנה של שרת המשפטים. כך לנוכח הקושי האינהרנטי להצביע על 'תביעות סרק', אשר מסתיימות בדרך כלל, משיקולי עלות-תועלת, בפשרה; כך לנוכח מרחב שיקול הדעת המוענק לבית הדין בגדרי התקנה, אשר נדרש לבחון למעשה את התשתית העובדתית בכל מקרה לגופו; כך לנוכח העובדה שההבחנה בין תובעים שהם תושבי ישראל לבין תובעים שאינם תושבי ישראל לעניין הטלת ערובה, מושרשת ומקובלת בפסיקה זה מכבר.
לבסוף, אין לקבל את הטענה שלפיה נפל פגם בהליך התקנת התקנה מחמת אי-התייעצות עם גורמים רלבנטיים. התייעצות עם שר הכלכלה והתעשייה נתקיימה, כנדרש בחוק. התייעצות עם גופים רלבנטיים נוספים הריהי, ככלל, 'ראויה ומבורכת', כפי שטענה גם המדינה, אולם אין בהעדרה משום פגם בהליך התקנת התקנה.
על יסוד האמור, הוחלט לדחות את העתירה, ולבטל את הצו על-תנאי שניתן ביום 3.1.2018.
העותרות תישאנה בהוצאות המשיבים בסך של 10,000 ₪.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
עו"ד נועם קוריס- בית המשפט הישראלי ביטל סעיפים בתנאי השימוש של פייסבוק
במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) מיום 10.6.2016 בת"צ 46065-09-14, אשר דחה את בקשת המבקשות לסלק על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש נגדן המשיב ניתן בימים אלו פסק דין ארוך ומנומק בדבר חלות חוק החוזים האחידים על תנאי השימוש של פייסבוק, כמו שגם על האפשרות של הישראלים להגיש תביעות בישראל נגד חברת פייסבוק האמריקאית.
עו"ד נועם קוריס מגדל משה אביב
הרקע לבקשה והחלטתו של בית המשפט קמא
המבקשות הן חברות המפעילות את הרשת החברתית facebook (להלן: פייסבוק). המבקשת 1 (להלן: פייסבוק ארה"ב) התאגדה בארצות הברית ומשרדה הראשי ממוקם בעירMenlo Park שבמדינת קליפורניה. המבקשת 2 התאגדה באירלנד ומשרדה הראשי שוכן בדבלין. המבקשות דורשות מכל מי שמעוניין להירשם לפייסבוק להסכים לתנאים מסוימים המפורטים במסמך שכותרתו "Statement of Rights and Responsibilities" (להלן: תנאי השימוש) (מב/4). יצוין כי המבקשות מפרסמות את תנאי השימוש במספר שפות, ועברית בכלל זה, אך דואגות לציין כי במקרה של סתירה בין הנוסח בשפה האנגלית לנוסח בשפה אחרת, הנוסח בשפה האנגלית גובר. לפיכך, כל ההפניות לתנאי השימוש שיובאו להלן יתייחסו לנוסח בשפה האנגלית.
סעיף 15(1) לתנאי השימוש מורה כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק ובין המבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. וכך קובע הסעיף:
You will resolve any claim, cause of action or dispute (claim) you have with us arising out of or relating to this Statement or Facebook exclusively in the U.S. District Court for the Northern District of California or a state court located in San Mateo County, and you agree to submit to the personal jurisdiction of such courts for the purpose of litigating all such claims. The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions
בחודש ספטמבר 2014 הגיש המשיב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המבקשות בטענה כי הן קוראות ללא רשות הודעות פרטיות ששולחים משתמשים בפייסבוק אחד לשני ועושות בהן שימוש מסחרי. עוד טען המשיב כי המבקשות הפרו את הוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 בנוגע לניהול ורישום מאגרי מידע וכי הן פוגעות בזכויותיהם של קטינים המשתמשים בפייסבוק. ביום 3.3.2015 עתרו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף בטענה כי לאור ההסכם בינן ובין המשיב על בתי המשפט בישראל להימנע מלדון בה (להלן: בקשת הסילוק על הסף). לחלופין טענו המבקשות כי ישראל אינה הפורום הנאות לבירורה של בקשת האישור ולחלופי חלופין נטען כי בקשת האישור אינה מגלה עילה. המשיב טען מצדו כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ועתר לביטולו. בערעור בעליון זנחו המבקשות את הטענות החלופיות הנ"ל.
ביום 10.6.2016 דחה בית המשפט קמא את בקשת הסילוק על הסף. בית המשפט קמא קבע כי תנאי השימוש הם חוזה אחיד וכי סעיף 15(1) לתנאי השימוש הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, כמשמעות הדבר בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). בית המשפט קמא הבחין בהקשר זה בין שתי תניות שונות הקבועות בסעיף 15(1): הראשונה, תניית שיפוט זר הקובעת כי כל סכסוך בין המשתמשים בפייסבוק והמבקשות בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה; והשנייה, תניית ברירת דין לפיה כל סכסוך בין המבקשות למשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע בהתאם לדיני מדינת קליפורניה. באשר לתניית השיפוט הזר קבע בית המשפט קמא כי היא מתנה על הוראות הדין בדבר מקום שיפוט ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. באשר לתניית ברירת הדין קבע בית המשפט קמא כי היא מגבילה את זכותו של המשתמש להשמיע טענות מסוימות ולפיכך חלה עליה חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים. בית המשפט קמא קבע כי חרף העובדה שהמשיב לא הוכיח שאין באפשרותו לנהל נגד המבקשות הליך ייצוגי בקליפורניה, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו. עוד קבע בית המשפט קמא כי תכליתו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש היא להרתיע את המשתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות, ואף מטעם זה מדובר בתנאי מקפח. מטעמים אלו קבע בית המשפט קמא כי דינו של סעיף 15(1) לתנאי השימוש להתבטל.
בית המשפט קמא דחה את טענת המבקשות לפיה אין לפסול את סעיף 15(1) משום שיש להן אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדן במקום אחד, וקבע כי תאגיד העושה עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריך להיות נכון להיתבע באותה מדינה. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין טעם טוב להעדיף את רצונן של המבקשות להתדיין בחו"ל על פני זכותם של משתמשים ישראלים בפייסבוק לקבל סעד זמין במדינתם. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי המשיב אינו זכאי להשתחרר מתנאי השימוש מכיוון שלא שילם בעבור השימוש בפייסבוק וקבע כי אין בעובדה שהמבקשות סיפקו שירותים בחינם כדי להעניק להן חסינות מפני תביעה בישראל. בנוסף על כך דחה בית המשפט קמא את הטענה כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות ברירת דין ותניות שיפוט זר, בציינו שהיא מתייחסת לחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ואילו במקרה הנדון מדובר בחוזה צרכני אחיד בין צדדים שאינם שווים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי העובדה שבמקרה דנן סכום התביעה עומד על 400 מיליון דולר אף היא אינה מצדיקה לאכוף על המשיב את סעיף 15(1) לתנאי השימוש.
בשולי הדברים ציין בית המשפט קמא כי אפילו היה מגיע למסקנה שסעיף 15(1) אינו מקפח, לא היה מקום לדחות את בקשת האישור על הסף. זאת, כך נקבע, משום שבתנאי השימוש נאמר כי הם מהווים חוזה עם פייסבוק ארה"ב במקרה שהמשתמש הוא מארצות הברית או מקנדה, וחוזה עם פייסבוק אירלנד במקרה שהמשתמש הוא ממדינה אחרת. על כן, כך קבע בית המשפט קמא, סעיף 15(1) לתנאי השימוש חל רק ביחסיו של המשיב עם פייסבוק אירלנד ואינו מונע ממנו לתבוע את פייסבוק ארה"ב.
המבקשות הגישו בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט קמא ובדיון שהתקיים בבקשה ביום 19.1.2017 התברר כי היועץ המשפטי לממשלה לא עודכן בנוגע להליכים שבנדון, כנדרש בסעיף 20 לחוק החוזים האחידים. לפיכך, הורה בית המשפט העליון ליועץ המשפטי למסור הודעה בנושא ולקבל את עמדתו בסוגיות המתעוררות בבקשת רשות הערעור. ביום 24.5.2017 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עמדה בהליך, ועליה הוגשה תגובת המבקשות. סמוך לחתימת פסק הדין, ביום 22.5.2018, הודיעו המבקשות כי בכוונתן לעדכן את תנאי השימוש וכי החל מיום 14.7.2018 ייקבע בהם כי משתמש בפייסבוק שהוא "צרכן" (Consumer) רשאי להתדיין עמן במקום מושבו ועל פי דיני מדינתו וכי בכל מקרה אחר תתנהל התביעה בבית משפט בקליפורניה ועל פי דיני מדינת קליפורניה. לטענת המבקשות, מאחר שבקשת האישור שבנדון הוגשה לפני שהשינוי המדובר בתנאי השימוש נכנס לתוקפו, אין בשינוי זה כדי להשפיע על ההכרעה בהליכים דנן. מבלי להביע עמדה בטענה זו, נוכח המועד שבו הודיעו המבקשות על השינוי הצפוי בתנאי השימוש ומאחר שתנאי השימוש טרם שונו, יתייחסו הדברים שלהלן לתנאי השימוש בנוסחם הנוכחי. ככל שלמי מהצדדים יהיו טענות בנוגע לתנאי השימוש לאחר שינויים בעתיד, טענות אלו שמורות להם.
טענותיהן של המבקשות
לטענת המבקשות החלטתו של בית המשפט קמא לבטל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתעלמת מההלכה שנפסקה ברע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473 (2003) (להלן: עניין מפעל הפיס), לפיה תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיפסל רק אם היא מרתיעה מפני הגשת תביעות ופוגעת באופן מהותי בזכות להתדיינות משפטית. במקרה דנן, כך טוענות המבקשות, המשיב רשאי להגיש נגדן בקשה לאישור תובענה ייצוגית בקליפורניה והוא עצמו אישר כי בהינתן העובדה שמדובר בבקשה בהיקף כספי של 400 מיליון דולר, יש לכך הצדקה כלכלית. על כן, סבורות המבקשות כי אילו הייתה תניית השיפוט הזר נבחנת על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס, היא לא הייתה נפסלת. המבקשות מדגישות בהקשר זה כי לפי חוק החוזים האחידים שומה על בית המשפט להכריע בסוגיית תוקפם של תנאים בחוזה אחיד בהתחשב בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפניו. לפיכך, סבורות המבקשות כי לא היה מקום להתעלם מסכום התביעה שהגיש נגדן המשיב ומן העובדה שקיבל מהן שירותים בחינם ומנגד להביא בחשבון נתונים כגון היקף פעילותן בארץ ומספר המשתמשים הישראלים בפייסבוק.
המבקשות מוסיפות וטוענות כי החלטתו של בית המשפט קמא מבטלת, הלכה למעשה, את כל תניות השיפוט הזר בחוזים אחידים שכרתו תאגידים זרים עם תושבי ישראל ואינה מתיישבת עם ההלכה המושרשת לפיה יש לכבד תניות שיפוט זר ולהתערב בהן רק במקרים חריגים וקיצוניים. עוד מציינות המבקשות כי החלטתו של בית המשפט קמא אינה מתיישבת עם הפסיקה בארצות הברית, שם נאכפת תניית השיפוט הזר באופן גורף. כמו כן טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא לא נתן משקל הולם לכך שתניית השיפוט הזר באה להגן על אינטרס עיסקי לגיטימי. לטענתן, ישנם יותר מ- 1.65 מיליארד משתמשים בפייסבוק ברחבי העולם ואין להן יכולת להתדיין עם כל משתמש במדינתו. על כן טוענות המבקשות שפסילת תניית השיפוט הזר תסב להן נזקים עצומים ותפגע קשות בפעילותן. המבקשות מוסיפות וטוענות בהקשר זה כי בית המשפט קמא התעלם מכך שמערכת המשפט בקליפורניה היא מהמתקדמות בעולם, בפרט בכל הנוגע לתחום התובענות הייצוגיות, וכי אין בדרישה להתדיין במדינה זו משום קיפוח זכויות המשתמשים. כמו כן טוענות המבקשות כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה חד צדדית וכי אף הן מתחייבות שלא לנקוט בהליכים משפטיים נגד משתמשים בפייסבוק מחוץ לקליפורניה.
באשר לתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, טוענות המבקשות כי אף היא אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לטענתן, חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים אינה חלה על תניה זו, שכן היא אינה מונעת מהמשיב לטעון טענות ואינה פוגעת בזכויותיו הדיוניות או המהותיות. מכל מקום, כך נטען, גם את תניית ברירת הדין היה על בית המשפט קמא לבחון על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ובהתאם להלכה הפסוקה לפיה אין להתערב בתניות ברירת דין אלא במקרים חריגים וקיצוניים. המבקשות גורסות כי אילו הייתה תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) נבחנת בהתאם להלכות אלו, היא לא הייתה נפסלת משום שאין בה כדי להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. המבקשות מוסיפות וטוענות כי לא יכול להיות חולק שנוכח מספר המשתמשים העצום בפייסבוק יש להן אינטרס לגיטימי להיות כפופות למערכת דינים אחת, ולשיטתן תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) היא קריטית ליכולתן לספק שירות אחיד ויעיל ללקוחותיהן ברחבי העולם. לבסוף, טוענות המבקשות כי בית המשפט קמא טעה משקבע כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים של משתמשים ישראלים בפייסבוק עם פייסבוק ארה"ב.
טענותיו של המשיב
לטענת המשיב סעיף 15(1) לתנאי השימוש מגביל את זכותם של המשתמשים בפייסבוק לפנות לערכאות ולפיכך נוגד את הוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים. בנוסף על כך טוען המשיב כי סעיף 15(1) מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ומונע ממנו להעלות טענות מסוימות. על כן סבור המשיב כי חלות על סעיף זה חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים. לטענת המשיב, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו ולפיכך בדין קבע בית המשפט קמא כי יש לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש. עוד גורס המשיב כי סעיף 15(1) מרתיע בפועל מפני נקיטה בהליכים משפטיים נגד המבקשות ולפיכך היה נפסל גם אם היה נבחן בהתאם להלכה שנפסקה בעניין מפעל הפיס. המשיב מוסיף וטוען כי ניתן לבטל את סעיף 15(1) גם מכוח סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. לטענתו, סכום התביעה הגבוה במקרה דנן אינו מעיד על כך שיש בידיו את האמצעים לנהל הליכים משפטיים בחו"ל, ומכל מקום, כך טוען המשיב, סכום תביעה גבוה אינו הופך תניה מקפחת לתניה שאינה מקפחת. לפיכך העובדה שסכום התביעה במקרה דנן עומד על 400 מיליון דולר אינה מצדיקה לגישתו את אכיפת סעיף 15(1) לתנאי השימוש.
לטענת המשיב ההלכה לפיה, ככלל, יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינה רלבנטית במקרה דנן, שכן הלכה זו מתייחסת לחוזים מסחריים שנכרתו בין צדדים שווי כוח ואילו בענייננו מדובר בחוזה צרכני אחיד בין אנשים פרטיים ותאגידי ענק רב לאומיים. כמו כן טוען המשיב כי אין לקבל את טענת המבקשות בנוגע לנזקים שייגרמו להן אם יבוטל סעיף 15(1) לתנאי השימוש. לטענתו, המבקשות פועלות בעשרות מדינות בעולם וכפופות לרגולציה מקומית ובינלאומית. לפיכך, הן אינן יכולות לצפות כי יוכלו להתדיין במקום אחד בלבד ולהיות כפופות למערכת דינים אחת בלבד. יתר על כן, כך טוען המשיב, גם אם למבקשות יש אינטרס לגיטימי להתדיין בקליפורניה, אינטרס זה אינו שקול כנגד זכותם של מיליוני המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין במדינתם. לבסוף שב המשיב וטוען כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב ומכאן שגם אם יוחלט בסופו של דבר לאכוף עליו את הוראותיו של סעיף זה לא יהיה בכך כדי להביא לדחייתה של בקשת האישור על הסף.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ולפיכך חלה עליו חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. עוד סבור היועץ המשפטי לממשלה כי יש להכריע בשאלה האם חזקה זו נסתרה בענייננו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס. במסגרת מבחן זה, כך לטענת היועץ, על בית המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה האחיד והנסיבות האופפות אותו, ובכללן זהות הצדדים לחוזה ופערי הכוחות ביניהם. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במסגרת הפעלתו של מבחן ההרתעה יש להתחשב בצורך להגן על לקוחות המתקשרים בחוזים אחידים עם תאגידים זרים ובזכותם של לקוחות כאמור להתדיין במדינתם. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי יש להתחשב בכך שתאגידים המנהלים עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת נוטלים על עצמם סיכון כי יידרשו לנהל התדיינות משפטית במדינה זו. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי יש ליתן משקל לעובדה שתניית השיפוט הזר בענייננו היא תניה חד צדדית המחייבת את המשתמשים בפייסבוק להתדיין בקליפורניה בעוד שהמבקשות רשאיות לנקוט נגדם בהליכים משפטיים בכל מקום שיחפצו. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, התחשבות במכלול הנסיבות האמורות מוליכה אל המסקנה כי תניית השיפוט הזר הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, עלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות ומכאן שחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים לא נסתרה בענייננו.
היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי אין בעובדה שמדובר בהליך לאישור תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, כדי לשנות מן המסקנה האמורה. זאת, כך נטען, משום שאין בסכום התביעה שהמשיב מבקש לנהל או בסוג ההליך שבו נקט כדי ללמד על כך שהוא אינו מורתע מתניית השיפוט הזר או כי יש באפשרותו להתדיין עם המבקשות בקליפורניה. כמו כן טוען היועץ המשפטי לממשלה כי העובדה שהמבקשות אינן גובות תשלום עבור השימוש בפייסבוק אינה הופכת את תניית השיפוט הזר להוגנת. זאת, בין היתר, משום שהמבקשות מרוויחות מהשימוש בפייסבוק. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי תניית השיפוט הזר מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ולפיכך מדובר בתנאי מקפח גם על פי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. יתר על כן היועץ המשפטי לממשלה סבור כי יש רגליים לטענה שתניה זו נוגדת את הוראת סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים.
באשר לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מציין היועץ המשפטי לממשלה כי לא הוצגו ראיות לכך שהיא מונעת מהמשיב להעלות טענות נגד המבקשות. עם זאת סבור היועץ המשפטי לממשלה שבדומה לתניית השיפוט הזר, גם תניית ברירת הדין מעניקה למבקשות יתרון בלתי הוגן ועלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט נגדן בהליכים משפטיים. לפיכך סבור היועץ המשפטי לממשלה כי מדובר בתניה מקפחת כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי חברה המנהלת עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת צריכה להיות ערוכה להתדיין על פי הדינים של אותה מדינה. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי ההלכות שעליהן מסתמכות המבקשות ולפיהן ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינן רלבנטיות לענייננו וכי צדק בית המשפט קמא בקבעו שיש להבחין בהקשר זה בין חוזים מסחריים שהצדדים להם הינם שווי כוח ובין חוזים צרכניים שבהם קיים פער כוחות בין הצדדים המתקשרים. חיזוק לכך מוצא היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה להחריג חוזי צרכנות מהסדרים בינלאומיים שונים בנוגע לתניות מקום שיפוט וברירת דין.
דיון והכרעה
עיינו בטענות שהעלו הצדדים בכתב ובעל פה, ודומה כי לא יכול להיות חולק על כך שהמקרה דנן מעורר סוגיות בעלות חשיבות המצדיקות מתן רשות ערעור. למעשה, הדיון שהתקיים בפנינו אף משקף הנחת מוצא זו והטיעונים שנשמעו במהלכו היו טיעונים לגופן של הסוגיות שהועלו בבקשה. עם זאת, משלא ניתנה במהלך הדיון החלטה פורמאלית בדבר מתן רשות ערעור, אנו מורים למען הסדר הטוב על מתן רשות ערעור ועל כך שהבקשה תידון כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
ההחלטה נושא הערעור ניתנה על ידי בית המשפט קמא בבקשה שהגישו המבקשות לסילוק בקשת האישור על הסף. ככלל, וכך פסקנו לא אחת, אין לפצל את הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שהיא עצמה הליך מקדמי, ולקיים דיון בהליך מקדמי נוסף, דוגמת בקשה לסילוק על הסף. זאת להוציא מקרים חריגים אשר בהם יש אפשרות לא מבוטלת שהבקשה לאישור תסתיים בלא כלום בשל טענת הגנה שניתן היה להכריע בה בנקל כבר בפתח הדיון בה (ראו: רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, פסקה 6 (13.8.2007); ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקה 5 (20.7.2010); רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי, פסקה 5 (2.4.2009); רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן, בפסקה 7 (13.10.2016)). במקרה דנן, סבר בית המשפט קמא כי עניין לנו באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים דיון בבקשה לסילוק על הסף ועל כן בחר לפצל את הדיון ולדון בטענות הסף תחילה (סעיף 9 להחלטה). אך בסופו של דבר, הגיע למסקנה כי יש לדחותן.
האם תנאי השימוש חלים ביחסים שבין המשיב ופייסבוק ארה"ב?
לטענת המשיב, גם אם ייקבע בסופו של דבר כי אין לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש לא יהיה בכך כדי להצדיק את דחייתה של בקשת האישור על הסף. זאת, כך הוא טוען, משום שסעיף 15(1) לתנאי השימוש כלל אינו חל ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב. טענה זו נסמכת על סעיף 18(1) לתנאי השימוש המורה כי:
If you are a resident of or have your principal place of business in the US or Canada, this Statement is an agreement between you and Facebook, Inc. Otherwise, this Statement is an agreement between you and Facebook Ireland Limited. References to “us,” “we,” and “our” mean either Facebook, Inc. or Facebook Ireland Limited, as appropriate
לטענת המשיב, מסעיף זה עולה בבירור כי תנאי השימוש תקפים ומחייבים אך ורק במישור היחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד וכי הם אינם מסדירים את יחסיו עם פייסבוק ארה"ב. המבקשות טוענות מנגד כי ברור שסעיף 18(1) לתנאי השימוש לא נועד לאפשר למשתמשים בפייסבוק "לעקוף" את סעיף 15(1) לאותם תנאים ולהתדיין עמן מחוץ לקליפורניה ועל פי דיני מדינתם. לאחר ששקלתי בדבר הגעתי למסקנה כי הצדק בסוגיה זו עם המשיב.
הוראות סעיפים 15(1) ו- 18(1) לתנאי השימוש ברורות ומדברות בעד עצמן. סעיף 15(1) לתנאי השימוש קובע כי דיני מדינת קליפורניה יחולו על כל סכסוך המתעורר בין "you" (הכוונה היא למשתמש החתום על תנאי השימוש) ו- "us", ובסעיף 18(1) מובהר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המילה "us" מתייחסת לפייסבוק אירלנד בלבד במקרה שבו מקום מושבו של המשתמש מחוץ לארצות הברית או קנדה. מכאן שתנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, אינם חלים ביחסים שבין פייסבוק ארה"ב למשתמשים שמקום מושבם מחוץ למדינות אלה. ממילא לא יכולה לקום למשתמשים שמקום מושבם מחוץ לארה"ב או לקנדה, ובהם משתמשים מישראל, עילת תביעה חוזית נגד פייסבוק ארה"ב מכוח תנאי השימוש. המבקשות טענו כי פרשנות זו מביאה לתוצאה בלתי הגיונית ואולם כפי שציין המשיב, ייתכנו שיקולים שונים שהביאו את המבקשות לקבוע כי אין לפייסבוק ארה"ב יחסים חוזיים עם משתמשים מחוץ לארצות הברית ולקנדה ובהם: תכנוני מס ורגולציה. לפיכך, טענת המבקשות שמדובר בתוצאה בלתי הגיונית אין בה כדי לשכנע כי יש לאמץ פירוש המנוגד למשמעות המילולית-הטבעית של סעיף 18(1) לתנאי השימוש. מכל מקום, ככל שמתעורר ספק בעניין זה יש לפרש את ההוראה לרעת המבקשות כמי שניסחו אותה.
המבקשות הפנו בהקשר זה לפסק הדין שניתן בע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ'Bodstray Company Ltd. , פ"ד נח(2) 465, 475-474 (2004)) בו נקבע כי יש ליתן לתניות מקום שיפוט פרשנות רחבה וגמישה. פסק דין זה אינו מסייע למבקשות משום שהוא מדבר על חוזה מסחרי בין צדדים שווי כוח ולא על חוזה צרכני אחיד. בנוסף על כך, נוכח לשונם הברורה של תנאי השימוש בסוגיה זו, גם פרשנות רחבה וגמישה אין בה כדי להועיל למבקשות ולהוליך למסקנה שונה. המבקשות הוסיפו והפנו להחלטה ברע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda., פ"ד נז(5) 414 (2003) (להלן: עניין אלביט), שם נפסק כי יש לאכוף תניית מקום שיפוט בחוזה מסחרי שעליו חתמה חברה מסוימת על חברה אחרת הבאה בנעליה. נוכח העובדה שפייסבוק ארה"ב אינה חליפתה של פייסבוק אירלנד ולא באה בנעליה, גם בהחלטה זו אין כדי לסייע למבקשות. לבסוף הפנו המבקשות לרע"א 9542/06ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ, פסקה 13 (14.1.2010) שם נפסק כי ניתן לפרש תניית בוררות בהסכם כך שתאפשר גם למי שאינו צד לה לקחת חלק בבוררות שתיערך על פיה ולרע"א 630/06 סברילון בע"מ נ' CITRIX SYSTEMS INC, פסקה 18 (6.1.2010) שם נפסק כי יש להחיל תניית בוררות בהסכם אחד על סכסוך הנובע מהסכם אחר, משום שהסכם זה מהווה חלק מהמערך החוזי שבו נקבעה תניית הבוררות. מקרים אלו אינם דומים למקרה שבנדון ואין בהם כדי לסייע למבקשות.
המסקנה העולה מן האמור היא כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב. לפיכך, מכאן ואילך יתייחס הדיון בשאלה האם יש לאכוף על המשיב את התניות שבסעיף זה, לפייסבוק אירלנד בלבד.
המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשה לסילוק על הסף
התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק שבפנינו היא, אפוא, חוק החוזים האחידים. חוק זה נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים); עוד ראו: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100 (1991) (להלן: פרשת ארגון שחקני הכדורגל); ורע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998) (להלן: עניין מילגרום)). על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (לאבחנה בין "בטל" (void) ו"ניתן לביטול" (voidable) בהקשר החוזי ראו: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, נא(1) 114 (1997); וע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (6.8.2007)). כמו כן, קבע המחוקק כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות. הוראה זו קבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים המורה כי:
תנאי מקפח וביטולו
בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם… מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31). כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.
חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק. על כן, השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 (ראו: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 593 (1999) (להלן: עניין רדאל); ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 84 (1994) (להלן: חוזים אחידים)). ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום "קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה. כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198).
חוק החוזים האחידים אינו כולל הגדרה של המושג "קיפוח" ואף אינו קובע רשימה סגורה של תנאים אשר יש בהם משום "יתרון בלתי הוגן העלול להביא לידי קיפוח". הוראות החוק יוצרות, אפוא, רקמה נורמטיבית פתוחה ואותה נדרשים בתי המשפט ובית הדין למלא תוכן על מנת שתוגשם תכליתו של חוק החוזים האחידים ועל מנת לעצב את הדין באופן המבטא תפיסה חברתית ראויה באשר ליחסים שבין ספקים ללקוחות שהתקשרו בחוזה אחיד (ראו: הצעת חוק חוזים אחידים, בעמ' 29; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 527-526 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום); עניין מילגרום, בעמ' 165-164; עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 375-373 (1980) (להלן: עניין קשת); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 49-49); אריאל בן-נון "חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים כרך ד' עמ' 30-28 (גד טדסקי עורך, 1987) (להלן: חוק החוזים האחידים)). המושג "תנאי מקפח" מהווה, כך נפסק, מעין קריסטליזציה של תקנת הציבור בתחום החוזים האחידים (ע"א 1795/93 קרן הגימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יעקב, פ"ד נא(5) 433, 468 (1997)). עוד נפסק כי מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; ענייןקשת, בעמ' 374; ע"א 604/69 גרין נ' מפעל הפיס, אגודה מאוגדת כחוק, פ"ד כה(1) 401, 418 (1971) (להלן: עניין גרין); ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 122 (1977); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פסקה 54 (11.4.2013); רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 7(24.8.2017)).
מה ייחשב, אפוא, תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד? שאלה זו אין לה תשובה ממצה אחת, שכן מושג הקיפוח מתעצב וקורם עור וגידים ממקרה אחד למשנהו (ראו: ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 189 (1989); ענייןמילגרום, בעמ' 165). עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים אשר בהם ניתן להסתייע. כך, למשל, נפסק כי סבירותו של תנאי מסוים בחוזה אחיד צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון (עניין קשת, בעמ' 374; ועניין קסטנבאום, בעמ' 527). עוד נפסק כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 165-164; ענייןקסטנבאום, 527-526; עניין רדאל, 594-593; עניין קשת, בעמ' 371 ו- 374; וכן, לוסטהויז ושפניץחוזים אחידים, בעמ' 78-69). לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עניין מילגרם, בעמ' 165-164; עניין גרין, בעמ' 418; ע"א 11081/02 דולב חברה לביטוח בע"מ נ' קדוש, פ"ד סב(2) 573, 633 (2007)).
חוק החוזים האחידים מורה לבית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד ואמות המידה להתערבות על דרך של שינוי או ביטול כאמור, נקבעו בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים הקובע:
ביטול ושינוי תנאי בבית משפט
(א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו.
הוראה דומה מצויה בסעיף 17(א) לחוק החוזים האחידים בכל הנוגע לבית הדין.
חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים אשר נטען לגביהם כי הנם תנאים מקפחים בחוזה אחיד: בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו- 4 לחוק; בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות לעניין זה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק, בהתאמה (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 169-167).
במקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי תניית השיפוט הזר ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, הן תניות המקימות חזקת קיפוח לפי סעיף 4 לחוק החוזים האחידים וכי חזקות אלו לא נסתרו ומשכך דין התניות להתבטל. פייסבוק אירלנד סבורה כי מסקנה זו בטעות יסודה ובפתח טיעוניה מלינה על קביעתו העקרונית של בית המשפט קמא לפיה לצורך ההכרעה בסוגיית הקיפוח אין מקום להתחשב בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן, ובעיקר בכך שעניין לנו בהליך ייצוגי אשר בו מבקש המשיב לייצג קבוצה הזכאית, לפי טענתו, לסעד המוערך על ידו בכ- 400 מיליון דולר, על כל המשמעויות הכלכליות המיטיבות העשויות לנבוע מכך עבורו.
ההלכה הפסוקה קובעת כי השאלה האם בפנינו תנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני בית המשפט אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי – העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות" (עניין קסטנבאום, בעמ' 526; עוד ראו: בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 28-27; צבי הדר "הביקורת על תוכנם של חוזים אחידים" משפטים יב 140, 154-152 (התשמ"ב) (להלן: ביקורת על חוזים אחידים); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56; ואולם ראו: דברי ההסבר לסעיף 17 להצעת חוק החוזים האחידים; אריאל בן-נון "החוזים האחידים: סמכות השפיטה הכפולה" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 79, 89-86 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995) (להלן: סמכות השפיטה הכפולה); לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 182-181). על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג. מסקנה זו נתמכת בשוני שבין נוסחו של סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – הקובע אמות מידה לבחינת היותו של תנאי בחוזה אחיד מקפח – ובין נוסחו של סעיף 19(ב) – הנוגע לשלב השני של תהליך הבחינה ולתוצאות הנובעות מהיותו של התנאי מקפח. כך, בעוד שסעיף 3 מורה כי על בית המשפט להכריע בשאלת היותו של התנאי מקפח "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", סעיף 19(ב) מורה כי בבואו לחרוץ את גורל התנאי המקפח על בית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
אכן, אחת ההצדקות המרכזיות להסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בחוק החוזים האחידים, נעוצה בהנחה שהסכמתו של הלקוח לתנאים המקפחים שנכללו בחוזה אחיד – פגומה (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 56-55; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 5-4; הדרביקורת על חוזים אחידים בעמ' 143-141; אוריאל פרוקצ'יה "תוקפו המחייב של חוזה אחיד כפונקציה של מבנה השוק" משפטים ט 25, 31 (התשל"ט); גבריאלה שלו "המדינה כצד לחוזה אחיד" משפטים יב 595, 597 (התשמ"ג); ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974) (להלן: עניין לגיל טרמפולין)). לפיכך, בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה.
מנקודת ראות זו, סוג ההליך שננקט לצורך בירור שאלת הקיפוח, אינו מעלה ואינו מוריד. ואולם, בניגוד לבית המשפט קמא, אני סבורה כי העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון בעת שבוחנים את סוגיית הקיפוח על פי מבחן ההרתעה שאליו אתייחס להלן.
ההלכה קובעת כי לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד היא מקפחת, יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב. כפי שנפסק בעבר, התובענה הייצוגית היא כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 406 (2003)). יתר על כן, נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו. מטעמים אלו נראה כי ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי. אבחנה זו מתיישבת לטעמי עם ההלכה לפיה בבוא בית המשפט להכריע בסוגיית הקיפוח עליו לבחון, בין היתר, גם את פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה האחיד ובענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד.
כסיכום ביניים ניתן לומר, אפוא, כי העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך השלב הראשון של תהליך הבחינה הקבוע בחוק החוזים האחידים לעניין סעיפים 3 ו- 4, דהיינו – לצורך ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד.
האם תניית מקום השיפוט שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש מקפחת?
בטרם נפנה לבחון את השאלה שהוצבה על פי אמות המידה הקבועות בסעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים, מן הראוי לייחד מספר מילים להוראות סעיף 5(א) לחוק שכבר צוטט לעיל, הקובע כי:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"
בענייננו טען המשיב כי התנאי הקבוע בסעיף 15(1) לתנאי השימוש הנו תנאי מקפח כמובנו בסעיף 5(א) הנ"ל ודינו בטלות משום שהוא מגביל את זכותו כלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל ומחייבו לנקוט הליכים נגד הספק בקליפורניה בלבד. היועץ המשפטי לממשלה הסתפק בהקשר זה באמירה קצרה כי ניתן לטעון כך (ראו לעניין זה: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 417-416; עוד ראו והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' Paypal Pte. Ltd פסקה 19 (31.5.2015) (להלן: עניין קלינגהופר)). אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת – למשל בקליפורניה כבענייננו – להבדיל מתניה השוללת או המגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן. מכל מקום, בית המשפט קמא וכך גם הצדדים שבפנינו בחרו למקד את מירב טענותיהם בהוראות סעיפים 3 ו- 4 לחוק החוזים האחידים ומשכך אלך אף אני באותו הנתיב ואבחן את המחלוקת שביניהם תוך התייחסות להוראות אלו.
פייסבוק אירלנד אינה חולקת על כך שסעיף 15(1) לתנאי השימוש הקובע כי כל סכסוך בינה ובין המשתמשים בפייסבוק הנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יידון בבית משפט במדינת קליפורניה, הוא "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" כמשמעות הדבר בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. על כן, בפנינו תנאי המקים חזקת קיפוח. ואולם, לטענת פייסבוק אירלנד חזקה זו נסתרת במקרה דנן ולגישתה שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכריע בסוגיה זו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס ועל פיו בלבד.
טענה זו דינה להידחות.
פסק הדין בעניין מפעל הפיס ניתן בשנת 2003 והשאלה שנדונה בו היא האם תנאי בחוזה אחיד לפיו יידון כל סכסוך בין הספק והלקוח בבית משפט בתל אביב, הוא תנאי מקפח. סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים, כנוסחו באותה העת, קבע כי תנאי בחוזה אחיד ״הקובע מקום שיפוט בלתי סביר, או המעניק לספק זכות לבחור על דעתו בלבד את מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך״, ייחשב למקפח עד שיוכח אחרת. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בעניין מפעל הפיסהייתה, אפוא, האם תניית מקום השיפוט הנ"ל היא בלתי סבירה ובית המשפט קבע כי תניית מקום שיפוט בחוזה אחיד תיחשב כבלתי סבירה רק אם היא פוגעת בזכות להתדיינות משפטית ומרתיעה לקוחות מלעמוד על זכויותיהם. בהחילו את מבחן ההרתעה על נסיבות אותו העניין הוסיף בית המשפט וקבע כי "התניה שבהסכם שבין המבקש לבין המשיבים אינה בלתי סבירה, שהרי לא נאמר, בשום פנים, כי הנסיעה מבאר שבע לתל אביב תרתיע בעל דין ממימוש זכויותיו" (שם, בעמ' 480).
כשנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין מפעל הפיס תוקן סעיף 4(9) לחוק ונקבע בו כי כל "תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט…" בחוזה אחיד ייחשב כמקפח עד שיוכח אחרת (ראו: חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס״ד-2004, ס"ח 1941). בדברי ההסבר לתיקון נכתב כי תניות מקום שיפוט מכבידות על הנגישות לערכאות ולפיכך "מוצע לקבוע במפורש… [כי] כל התניה על הדין הרגיל בדבר מקום שיפוט בחוזה אחיד חזקה שהיא מקפחת" (הצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס׳ 2) (תניה בדבר מקום שיפוט), התשס"ב-2002, ה"ח 3135, עמ' 662-661). בעקבות התיקון עלתה בע"א 6916/04בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.2.2010) (להלן: עניין בנק לאומי) טענה כי חוזה אחיד הקובע כי כל סכסוך בין בנק ללקוח יידון בבית המשפט הקרוב ביותר לסניף שבו מתנהל חשבונו של הלקוח, הוא מקפח. טענה זו נדחתה בעניין בנק לאומי ונפסק כי:
הגיונה וטעמה של הלכת רע"א 188/02 [עניין מפעל הפיס] לא נס ליחם בעקבות תיקון סעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. המבחן לקיומו של תנאי מקפח ולהוראה שיפוטית בדבר ביטולו או שינויו איננו מבחן טכני צר, אלא קשור הוא בטבורו, כנאמר בסעיף 3 לחוק, "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות". תנית השיפוט שבסעיף 23.2 לחוזה דנן איננה שרירותית… תניה זו הינה סבירה ולגיטימית, ואין לראות בה, בבחינת מכלול הנסיבות, משום "יתרון בלתי הוגן של הספק" או משום "קיפוח לקוחות", כמובנם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. … בנסיבות אלה, "חזקת הקיפוח" שבסעיף 4(9) לחוק, גם לאחר תיקונה בתשס"ד, נסתרה כדבעי מתוך הסבירות והלגיטימיות עליהן עמדנו לעיל, כעולה מנוסחם ומהגיונם של דברים. (שם, בפסקה 127)
כחודשיים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק לאומי, שבה והתעוררה השאלה מה דינן של תניות מקום שיפוט בחוזים אחידים לאחר תיקונו של סעיף 4(9) לחוק, הפעם במסגרת בקשת רשות ערעור "בגלגול שלישי" שהגישה חברה שהחתימה את לקוחותיה על חוזה אחיד המחייב אותם להתדיין עמה בתל אביב. השופט ע' פוגלמן דחה את בקשת רשות הערעור וקבע כי:
בבחינת תנית השיפוט בהסכם ההזמנה, יש להפריד בין שני שלבים נפרדים: בשלב הראשון יש לבחון האם היא נופלת בגדרי סעיף 4(9) לחוק, שאז חזקה שהיא מקפחת. אם נקבע כי קמה החזקה דנן, יש לבחון – בשלב השני – האם הצליח הסַפָּק לסתור אותה בנסיבות העניין. … עיון בפסק-דינו של בית משפט זה בעניין מפעל הפיס מעלה כי מבחן ההרתעה שנקבע בו התייחס לשלב הראשון – הקמת חזקת הקיפוח לפי סעיף 4(9) לחוק כנוסחו אז. עוד עולה מפסק הדין בעניין מפעל הפיס, כי בשלב השני שבו בוחנים את התניה על יסוד הוראות סעיף 3 לחוק, קיימים שיקולים נוספים שאותם יש להביא בחשבון. זאת ניתן ללמוד גם מלשון סעיף 3 אשר קובע במפורש כי יש לשים לב "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בעת בחינת השאלה האם יש בתניה מסוימת משום קיפוח הלקוח. כאמור, בעניין בנק לאומי, נפסק כי "לא נס ליחה" של הלכת מפעל הפיס … מכאן, שבשלב השני, שבו בוחן בית משפט אם נסתרת חזקת הקיפוח ביחס לתנית שיפוט ספציפית, ייקח הוא בחשבון את שיקול ההרתעה מפני מימוש זכויות. לשון אחר, ככל שיצליח הסַפָּק להראות כי אין בתנית השיפוט כדי להרתיע את הלקוח מעמידה על זכויותיו המשפטיות, כן ייטה בית המשפט לקבוע כי התניה אינה מקפחת בנסיבות העניין. עם זאת, בכך לא מתמצה הבדיקה. כאמור בסעיף 3 לחוק, יש לבחון את התניה "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", כאשר בשל החזקה האמורה, נטל ההוכחה להראות כי התניה אינה מקפחת מוטל על כתפי הספק. (רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, בפסקאות 7-6 (7.4.2010)
עמדה זו מקובלת עלי. אכן, מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס הוא בעל חשיבות בבואנו לבחון את השאלה האם עלה בידי הספק לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. ואולם, אין זה המבחן הבלעדי ואף לא המכריע ועל בית המשפט ליתן דעתו בכל מקרה ומקרה "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" בטרם יקבע אם עלה בידי הספק לסתור את החזקה.
במקרה דנן טוענת פייסבוק אירלנד כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש אינה מרתיעה את המשיב מלנקוט נגדה הליך ייצוגי בקליפורניה. לטענתה, המשיב אף אישר בחקירתו כי לנוכח היקף הסעד המבוקש יש הצדקה כלכלית להגשת ההליך בקליפורניה. טענה זו דינה להידחות. אף שניתן לקבל את טענתה של פייסבוק אירלנד כי הרתיעה מנקיטה בהליכים משפטיים בשל תניית מקום שיפוט, קטנה יותר כאשר מדובר בהליך ייצוגי, העובדה שהמשיב נקט בהליך ייצוגי אינה משמיעה מניה וביה כי הוא ועורכי הדין המייצגים אותו לא היו נרתעים מלנקוט בהליך ייצוגי נגדה אילו היו מחויבים להגישו בקליפורניה. הדעת נותנת כי גם תובע ייצוגי יירתע מלנהל הליך משפטי בחו"ל בשל המשאבים הכספיים והאחרים הכרוכים בכך. ולראיה לא עלה בידי פייסבוק אירלנד להציג ולו מקרה אחד של ישראלי אשר נקט בהליך ייצוגי מחוץ לגבולות המדינה. ואולם, גם אם אניח לטובתה של פייסבוק אירלנד כי תניית מקום השיפוט אינה מרתיעה ישראלים מלנקוט נגדה בהליכים ייצוגיים בקליפורניה עדיין לא יהיה בכך כדי להועיל לה. זאת מפני שבחינת תניית מקום השיפוט על רקע מכלול תנאי החוזה והנסיבות החיצוניות להם מלמדת כי לא עלה בידיה של פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים.
באשר לתנאי השימוש טוענת פייסבוק אירלנד כי "לאחר שהמשיב נהנה מיתרונות השירות החינמי של פייסבוק, אין לאפשר לו עתה לטעון, שאותם התנאים, שמכוחם הוא נהנה כאמור, הינם כביכול בלתי אכיפים" (סעיף 59.1 לבקשות רשות הערעור). בית המשפט קמא דחה טענה זו וקבע כי העובדה שפייסבוק אירלנד מספקת שירותים בחינם אינה מקנה לה חסינות מפני תביעה בישראל. במסקנה זו לא מצאתי מקום להתערב. אמנם, ייתכנו מקרים שבהם תנאי בחוזה אחיד המרע עם הלקוחות ייחשב כמקפח בפני עצמו וכסביר על רקע "מכלול תנאי החוזה". כך יהיה כאשר החוזה האחיד מכיל תנאים אשר יש בהם כדי "לאזן" את התנאי המרע ולפצות את הלקוחות על הסיכון שהוא מטיל עליהם (ראו: עניין קשת, בעמ' 375; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 69-67; בן-נון חוק החוזים האחידים בעמ' 33-30). עם זאת, לא זה המקרה בענייננו. פייסבוק אירלנד לא הוכיחה כי יכולתה להעניק למשתמשים בפייסבוק שירותים בחינם, תלויה בכך שלא תידרש להתדיין מחוץ לקליפורניה. משמעות הדבר היא כי לא מדובר במצב שבו הספק מרע עם הלקוח במקום אחד על מנת שיוכל להטיב עמו במקום אחר, אלא בהרעת תנאים שכל מטרתה היא להטיב עם הספק ולהגן על האינטרסים שלו מעבר לנדרש. יתר על כן, גם אם נניח כי האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם תלויה בכך שהמשתמשים ברשת חברתית זו יתדיינו עם פייסבוק אירלנד אך ורק בקליפורניה, אין מקום לקבוע כי הטבה זו מפצה על הסיכון שהמשתמשים בפייסבוק נוטלים על עצמם בהסכימם לתניית השיפוט הזר. הטעם לכך הוא שחוסר האפשרות לנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות בארץ מציב את המשתמש הישראלי בפייסבוק בסיכון שלא יוכל לזכות בסעד במקרה שיפגע מהן. פשיטא כי אין בתועלת שמניבה האפשרות להשתמש בפייסבוק בחינם כדי לפצות על סיכון כה חמור (ראו והשוו: ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט לישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 83 (1974)). מן האמור עולה כי אין קשר רציונאלי או יחס מידתי בין תנית השיפוט הזר ובין האפשרות להשתמש בפייסבוק מבלי לשלם. מכלול תנאי החוזה שבנדון אף הם אין בהם, אפוא, כדי לסתור את החזקה כי מדובר בתניה מקפחת.
מכאן יש לעבור לבחון האם מתקיימות בענייננו "נסיבות אחרות" – חיצוניות לתנאי השימוש – אשר יש בכוחן לסתור את חזקת הקיפוח. פייסבוק אירלנד טענה בהקשר זה כי נוכח העובדה שהיא מספקת שירותים למיליארדי אנשים ברחבי העולם אין ביכולתה להתדיין עם כל אחד ואחד מלקוחותיה במדינתו ולפיכך, פסילתה של תניית השיפוט הזר תפגע קשות בפעילותה. טענה זו לא נתמכה בראיות כלשהן ודי בכך על מנת לדחותה. בנוסף על כך, טענה זו אינה מתיישבת עם העובדה שפייסבוק אירלנד פוטרת חלק מהמשתמשים בפייסבוק מתניית השיפוט הזר. כך, בסעיף 16(3) לתנאי השימוש נכתב:Certain specific terms that apply only for German users are available here., כאשר המילה "here" היא קישור שלחיצה עליו מובילה למסמך שכותרתו: Für Nutzer mit Wohnsitz in Deutschland (בתרגום לעברית: עבור משתמשים שמשכנם הקבוע בגרמניה). סעיף 5 למסמך המדובר מורה כי:Ziffer 15.1 wird ersetzt durch: Diese Erklärung unterliegt deutschem Recht (ובתרגום לעברית: במקום סעיף 15(1) יבוא: הצהרה זו כפופה לדין הגרמני). משמעות הדברים היא כי פייסבוק אירלנד מאפשרת לתושבי גרמניה לתבוע אותה במדינתם ועל פי דיני גרמניה. בנסיבות אלו הטענה כי יש להבחין בהקשר זה בין משתמשים תושבי גרמניה ומשתמשים תושבי ישראל היא מוקשית ואין לקבלה.
יתר על כן, גם אם נצא מנקודת הנחה שיש לפייסבוק אירלנד אינטרס לגיטימי לרכז את כל התביעות נגדה במקום אחד, היא לא הבהירה מדוע יש להעדיף אינטרס זה על פני האינטרס של המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין בארץ. שהרי, בניגוד לפייסבוק אירלנד, למרבית המשתמשים בפייסבוק אין את האמצעים ואת הידע לנהל התדיינות משפטית בקליפורניה ומכאן שהעדפת האינטרסים של פייסבוק אירלנד בהקשר זה יוצרת מצב בלתי מאוזן. העובדה שלפייסבוק אירלנד יש לקוחות רבים בארץ (4.5 מיליון משתמשים) נושאת אף היא משקל בהקשר זה. זאת משום שבניגוד לספק שהיקף עסקיו בישראל קטן, מותר להניח כי פעילותה העסקית של פייסבוק אירלנד בישראל לא תהפוך לבלתי משתלמת אם תיאלץ להתדיין כאן ומכל מקום היא לא הוכיחה אחרת. לפיכך האינטרס של ספקים דוגמת פייסבוק אירלנד להתדיין בחו"ל ראוי להגנה מופחתת, בשל ההיקף הנרחב של עסקיה בישראל.
פייסבוק אירלנד הוסיפה וטענה כי יש להתחשב בכך שבתי המשפט בארצות הברית אוכפים ללא יוצא מן הכלל את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש. אף שאין בפסקי דין של ערכאות זרות כדי לחייב את בתי המשפט בישראל, מקובל עלי כי העובדה שתניה מסוימת בחוזה אחיד נאכפת במדינות רבות בעולם עשויה להעיד על כך שלא מדובר בתניה מקפחת. אך לא זה המקרה בענייננו. בתי המשפט בארצות הברית אכפו אמנם עד כה באופן גורף את תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש (ראו:Fteja v. Facebook, Inc., 841 F. Supp. 2d 829 (S.D.N.Y. 2012);Franklin v. Facebook, Inc., No. 1:15-CV-00655-LMM, 2015 WL 7755670, at *2 (N.D. Ga. Nov. 24, 2015; E.K.D. ex rel. Dawes v. Facebook, Inc., 885 F. Supp. 2d 894 (S.D. Ill. 2012); Miller v. Facebook, Inc., No. 1:09-CV-2810-RLV, 2010 WL 9525523, at *1 (N.D. Ga. Jan. 15, 2010)). עם זאת, בקנדה ובצרפת נפסק כי אין לאוכפה בשל היותה מקפחת (ראו: Douez v. Facebook, Inc., 2017 SCC 33; Facebook, Inc. c/ Durand-Baïssas, Cour d’Appel De Paris, Pôle 2 – Chambre 2, arrêt du 12 février 2016;Frédéric X. c/ Facebook, Inc., Tribunal de Grande Instance de Paris, 4éme Chambre – 2éme Section, ordonnance du juge de la mise en état du 5 mars 2015), וגם באוסטריה התירו בתי המשפט לנהל הליכים משפטיים נגד המבקשות בתחומי המדינה (ראו: Oberlandesgericht Wien 09.10.2015, 11 R 146/15v; Landgericht Wien 30.06.2015, 3 Cg 52/14k-29).
בנוסף על כך, ואף שמדובר בהליך ייצוגי, לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה. לפייסבוק אירלנד אין תמריץ של ממש להתחשב בזכויות ובאינטרסים של הצרכן הישראלי ומסיבה זו עמדת המיקוח של הצרכן הישראלי אל מול פייסבוק אירלנד היא גרועה במיוחד. מאפיינים אלו של ההתקשרות בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק מצדיקים קיומו של פיקוח הדוק על פעילותה והחלת סטנדרט ביקורת מחמיר עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות (ראו: אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט עמ' 533-513 (2002)).
לבסוף יש לדחות את טענת פייסבוק אירלנד כי חלה בענייננו ההלכה לפיה ככלל יש לכבד תניות שיפוט זר. כפי שציין בית המשפט קמא, הלכה זו מתייחסת לתניות שיפוט זר בחוזים מסחריים בין צדדים שווי כוח ולפיכך אינה רלבנטית למקרה שבנדון (ראו, למשל: עניין אלביט). ההחלטה שניתנה ברע"א 1992/12 דפני נ' קלאב מדיטרנה (3.5.2012) ופסק הדין שניתן בע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H., פ"ד נ(4) 73 (1996) אין בהם כדי לשנות ממסקנה זו. זאת משום שבמקרה הראשון לא נפסקה כל הלכה ואילו במקרה השני דובר על חוזה שהיה אחיד רק בחלקו בין צדדים מסחריים שווי כוח.
המסקנה מכל האמור לעיל היא כי לא עלה בידי פייסבוק אירלנד לסתור את חזקת הקיפוח החלה על תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש ומשכך נותרנו עם הקביעה כי תניה זו היא תניה מקפחת.
תוצאות הקיפוח
מה נפקותה של הקביעה כי תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא מקפחת? כמפורט לעיל, סעיף 19 לחוק החוזים האחידים מסמיך את בית המשפט לשנות או לבטל תנאים מקפחים בחוזה אחיד. החוק מוסיף וקובע עם זאת כי התערבותו של בית המשפט בתנאי החוזה האחיד שנמצאו מקפחים צריכה להיות מתונה ככל האפשר ורק "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח" (סעיפים 17(א) ו- 19(א) לחוק החוזים האחידים). לפיכך, אין הכרח לבטל תנאי מקפח בחוזה אחיד אם ניתן להסיר את הקיפוח הטמון בו על ידי שינויו (ראו: דברי ההסבר לסעיף 15 להצעת חוק חוזים אחידים; בן-נון חוק החוזים האחידים, עמ' 90-89; לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 174). על מנת שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לשנות תנאים מקפחים בחוזה אחיד יש להציג תשתית עובדתית המאפשרת זאת (ראו: עניין מילגרום בעמ' 169-168). תנאי נוסף לשימוש בסמכות השינוי הוא שניתן להסיר באמצעותה את הקיפוח מבלי לכתוב חוזה חדש בין הצדדים (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים, בעמ' 175-174). תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו ולפיכך אין מנוס מלהורות על ביטולה של תניית השיפוט הזר שבסעיף 15(1) בתנאי השימוש.
האם תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) מקפחת?
תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש קובעת כי כל סכסוך בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים בפייסבוק בנוגע לתנאי השימוש או לפייסבוק יוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה וזו לשונה:
… The laws of the State of California will govern this statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions
פייסבוק אירלנד לא טענה "ברחל בתך הקטנה" בהליך דנן כי יש להחיל עליו את דיני הפרוצדורה של מדינת קליפורניה ומיקדה את טענותיה בהקשר זה בדין המהותי בלבד (ראו והשוו בהקשר זה: ת"צ (ת"א) 58064-12-12 כהן נ' Facebook inc (5.5.2016); ה"פ (י-ם) 12816-08-13 וייל נ' Facebook inc(3.12.2014)). התניה עצמה אף היא אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד (ראו: עניין מילגרום, בעמ' 160-159).
בית המשפט קמא קבע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש היא "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות…" כאמור בסעיף 4(8) לחוק החוזים. על כן קמה לגביה חזקת קיפוח ובית המשפט הוסיף וקבע כי חזקה זו לא נסתרה.
פייסבוק אירלנד סבורה כי קביעה זו בטעות יסודה ונראה כי הצדק עמה. הנטל להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד בא בגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל על הלקוח (ראו: לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים בעמ' 198) ובענייננו על המשיב. במקרה דנן לא הוצגו ראיות לכך שהכרעה בבקשת האישור על פי דיני מדינת קליפורניה תשלול מהמשיב את האפשרות להעלות טענות מסוימות. משכך לא הוכחה על ידו תחולתה של חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים והנטל להוכיח שתניית ברירת הדין היא תניה מקפחת, נותר לפתחו.
האם עלה בידי המשיב להרים נטל זה? לטעמי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.
שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה. זאת, להבדיל ממקרים דוגמת זה שנדון בעניין קלינגהופר שם קבע החוזה האחיד כי על התביעה להיות מוכרעת על פי דיני סינגפור. בנוסף על כך, מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס. בנסיבות אלו, באיזון שבין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו על פי דיני מדינת ישראל ובין האינטרס של פייסבוק אירלנד לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים, נראה לי כי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק אירלנד וכי אין בתניית ברירת הדין משום הגנת יתר על אינטרס זה.
המסקנה העולה מן האמור היא כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.
סיכומם של דברים: ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, אני סבורה כי יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא. לעומת זאת, לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה. באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב, יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.
המבקשות טענו בהקשר זה כי המסקנה לפיה תנאי השימוש אינם חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב עלולה להוליך לפיצול בלתי רצוי של הדיון בבקשת האישור. נוכח התוצאה שאליה הגעתי אכן נוצר פיצול בלתי רצוי כזה בכל הנוגע לדין החל על כל אחת מהמשיבות בבקשת האישור (המבקשות שבפנינו). אך עובדה זו לבדה אין בה כדי לשלול את האפשרות לברר את הטענות נגדן במסגרת אותו ההליך. כמו כן, וככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד, יהיה על המשיב לתקן את בקשת האישור ולסמוך אותה על הדין המהותי בקליפורניה, בהינתן המסקנה שאליה הגעתי ולפיה זהו הדין החל ביחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד.
מטעמים אלו כולם החליט בית המשפט העליון לקבל את הערעור בחלקו במובן זה שייקבע כי תנאי השימוש לא חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב וכן תבוטל קביעתו של בית המשפט קמא כי דין תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש – החלה ביחסים שבין המשיב לפייסבוק אירלנד – מבוטלת.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
בית המשפט העליון התבקש לאחרונה להכריע בהארכת מעצר נוספת עד תום ההליכים, במסגרת פרשת טרור ברשת בה על פי החשד פרסמו שלושה נאשמים אלפי עמודי אינטרנט מכפישים ומטרידים כנגד מאות קורבנות.
נגד המשיבה, לורי שם טוב ושני נאשמים נוספים – מרדכי לייבל וצבי זר (להלן: הנאשמים האחרים),הוגש כתב אישום מתוקן לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, המחזיק 120 אישומים. מכתב האישום עולה, כי הנאשמים הפעילו מערך אתרי אינטרנט ועמודים ברשתות החברתיות, בהם פרסמו, לכאורה, תכנים מכפישים ובוטים (לעיתים בעלי אופי מיני) כלפי עובדי ציבור ומתלוננים נוספים; פרטים מזהים אודות קטינים שבעניינם נערכו הליכי משמורת חשאיים; ועוד. לפיכך, מייחס כתב האישום למשיבה וליתר הנאשמים, ביצוע מספר רב של עבירות, ובהן: הטרדה מינית; התחזות כאדם אחר; פגיעה בפרטיות; עבירות מחשב; העלבת עובד ציבור; לשון הרע; ופרסומים מזיקים.
בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המבקשת בקשה לעצור את המשיבה, ואת שני הנאשמים הנוספים, עד לתום ההליכים במשפטם. בבקשה נטען, כי ברשות המבקשת ראיות לכאורה, להוכחת אשמתה של המשיבה. עוד טענה המבקשת, כי קיים יסוד סביר לחשש שהמשיבה תסכן בטחונו של אדם כמו גם את בטחון הציבור, על פי סעיף 21(א)(1)(ב) לחוק המעצרים. בנוסף, סברה המבקשת, כי נגד המשיבה קמה עילת מעצר נוספת, על פי סעיף 21(א)(1)(א) לחוק המעצרים, בשל חשש ממשי כי שחרורה יביא להימלטותה מהדין. לשיטת המבקשת, החשש לשיבוש הליכי משפט אף מתעצם נוכח אישומי המרמה המיוחסים למשיבה, והחשד כי המשיבה יצאה מן הארץ תחת זהות בדויה בשנים 2011 ו-2014. בהמשך לכך, טענה המבקשת, כי ניתן ללמוד מעברה הפלילי של המשיבה, כי "עסקינן במשיבה אשר מורא החוק איננו מרתיעה מלשוב ולבצע עבירות בכלל, וכלפי עובדי ציבור בפרט". לאור האמור, הוסיפה המבקשת וטענה, כי אין חלופה ראויה למעצרה של המשיבה, וכי על בית המשפט להורות על מעצר המשיבה עד לתום ההליכים במשפטה.
בדיון שהתקיים ביום 16.05.2017 בבית המשפט המחוזי, טען ב"כ המשיבה כי היא מוחזקת במעצר לא חוקי, וזאת לנוכח העובדה שחלפו למעלה מ-30 ימים מאז הוגש כתב האישום בעניינה, ובית המשפט האריך את מעצרה מבלי שנקבע כי קיים רף ראייתי מתאים להמשך המעצר. ב"כ המשיבה טען עוד, כי טרם בוצעה הקראה כדין של כתב האישום למשיבה. לאחר שבית המשפט המחוזי דחה את טענות ב"כ המשיבה, הוגש ערר על החלטה זו לבית משפט זה, אשר נדחה על ידי השופט ע' פוגלמן (בש"פ 4105/15 לורי שם טוב נ' מדינת ישראל (22.05.2017)).
בדיון שהתקיים ביום 23.05.2017, ביקש ב"כ המשיבה לשחרר את המשיבה ממעצר, בשל העובדה כי חומרי חקירה רבים לא הועברו לידיו. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה, ועל החלטה זו הוגש ערר לבית משפט זה, אשר נדחה על ידי, ביום 09.07.2017 (בש"פ 4311/17 לורי שם טוב נ' מדינת ישראל (09.07.2017)).
במסגרת דיון שהתקיים בחודש ספטמבר 2017, הסכים ב"כ המשיבה לקיומן של ראיות לכאורה נגד המשיבה. בהמשך, טען ב"כ המשיבה לעניין עילת המעצר, וביקש כי יוגש תסקיר שירות מבחן בעניינה של המשיבה, אשר יבחן את האפשרות לשחרורה של המשיבה לחלופת מעצר. לאור האמור, הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר מבחן בעניינה של המשיבה, בהדגישו כי "אל לה למשיבה לפתח ציפיות". בתסקיר המבחן, מיום 03.10.2017, הבהיר שירות המבחן, כי:
"ללורי קיים קושי בקבלת סמכות חיצונית, על אף שביכולתה להתנהל באופן רציונאלי מתוך שיקולים של רווח והפסד. בהקשר זה, להערכתנו, תהיה מסוגלת בעיתוי הנוכחי לעמוד בגבולות של מעצר בית, לאור הבנתה את המחיר הכבד שמשלמת בהיותה במסגרת מעצרה. יחד עם זאת, לא ברורה מידת יכולתה ומחויבותה להימנע מפעילות במרחב החברתי, שיכולה ליצור מצבי סיכון, בהם היא עלולה להפעיל לחץ, לנצל ולהשפיע על אחרים, במטרה להשיג את מטרותיה".
בהמשך, ציין שירות המבחן, כי "במקרה זה, קיים סיכון גבוה להישנות התנהגות דומה בעתיד, שכן ללורי נטייה להתנהלות אובססיבית, אגרסיבית וחסרת גבולות, שבאה לידי ביטוי גם בהפגנת צרכי שליטה גבוהים באחר וביכולת להפעיל אחרים למען השגת מטרותיה". כמו כן, שירות המבחן נפגש עם המפקחים שהציעה המשיבה: בן זוגה מר משה שלם; הגב' עדי ליכטנשטיין; והגב' עופרה, ומסר כי "מערך הפיקוח המוצע אינו מותאם לרמת הסיכון המוערכת ולא יוכל להוות מענה הולם לסיכון הפוטנציאלי להישנות מעורבות בעבירות נשוא הדיון וביכולת לעמוד בתנאים ובמגבלות השחרור". לאור האמור, נמנע שירות המבחן מלהמליץ על שחרורה של המשיבה לחלופת מעצר.
בדיון שהתקיים ביום 10.10.2017 בבית המשפט המחוזי, ביקש ב"כ המשיבה לדחות את הדיון לצורך קבלת תסקיר משלים בעניינה של המשיבה, על מנת לאפשר לה להציג בפני שירות המבחן מפקחים נוספים. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת ב"כ המשיבה, וקבע כי יש לשמוע את טיעוני המשיבה והנאשמים הנוספים במאוחד. ביום 16.10.2018, הגיש שירות המבחן, תסקיר מעצר משלים בעניינה של המשיבה, במסגרתו נמסר כי שני המפקחים הנוספים שהוצעו על ידי המשיבה: הגב' גליה קהא ומר מיכאל פלג, אינם יכולים להחשב כמפקחים מתאימים. לפיכך, מסר שירות המבחן, כי אין בידו להמליץ על שחרור לחלופת מעצר, אשר תיתן מענה הולם לסיכון הפוטנציאלי הגבוה להישנות מעורבותה של המשיבה בעבירות שיוחסו לה ויכולתה לעמוד בתנאים ובמגבלות שחרור ממעצר.
יצוין, כי, בית המשפט המחוזי דחה גם בקשות מטעם הנאשמים האחרים, לעיון בחומרי חקירה והשבת תפוסים.
בדיון נוסף שהתקיים ביום 26.10.2017, ביקש ב"כ המשיבה לשחררה לחלופת מעצר, חרף האמור בתסקירי שירות המבחן. בו ביום, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת ב"כ המשיבה, והורה על מעצרה של המשיבה ושל שני הנאשמים הנוספים, עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינם. בהחלטתו, עמד בית המשפט המחוזי על המסוכנות הנשקפת מן המשיבה והנאשמים הנוספים, ובלשונו: די לי בריבוי האישומים המיוחסים להם יחדיו בגין פרסומים בוטים ופוגעניים, על מנת לקבוע כי מסוכנותם הנשקפת ממעשיהם עולה, כשלעצמה, כדי מידה גבוהה שאין בחלופת מעצר להפיגה או להפחית ממנה במידה המתקבלת על הדעת".
על החלטה זו, הגיש ב"כ המשיבה ערר לבית משפט העליון ולאחר שנשמעו טיעוני הצדדים, קיבל ב"כ המשיבה את המלצת בית משפט (השופטת ע' ברון), לפיה המשיבה תופנה אל שירות המבחן, על מנת שתִבַּחֵן האפשרות לשחררה לחלופת מעצר, תחת פיקוחם של מפקחים שיאושרו. לאור האמור, חזר בו ב"כ המשיבה מן הערר והערר נמחק (בש"פ 8872/17 לורי שם טוב נ' מדינת ישראל (22.11.2017).
בעקבות דיון זה, הגיש ב"כ המשיבה, ביום 11.12.2017, בקשה לעיון חוזר בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, מיום 26.10.2017. במסגרת הבקשה, התבקש בית המשפט המחוזי להורות על הגשת תסקיר מבחן משלים בעניינה של המשיבה, לאחר בחינת המפקחים המוצעים, וזאת בהתאם להצעת בית משפט זה. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה, והורה לשירות המבחן לבחון את המפקחים המוצעים על ידי המשיבה. יחד עם זאת, הדגיש בית המשפט המחוזי, כי אין בהחלטה זו כדי להצביע על תוצאות ההליך בעניינה של המשיבה.
ביום 20.12.2017, הגיש ב"כ המשיבה "בקשה לשינוי מועדים ולתכנית עבודה חדשה בפני בית המשפט הנכבד", וזאת בשל הצורך בלימוד חומרי החקירה ואיתור מומחים מטעם ההגנה. בית המשפט המחוזי קבע, כי הבקשה תובא לדיון במסגרת הדיון הקבוע בפניו, ביום 31.12.2017. במסגרת הדיון שהתקיים באותו מועד, ביקש ב"כ הנאשם 3 לפסול את כב' השופט ב' שגיא מלשבת בדין, וביום 02.01.2018, נדחתה בקשתו.
בחלוף תשעה חודשים ומאחר שטרם הסתיים משפטה של המשיבה, הגישה המבקשת בקשה ראשונה להארכת מעצרה בתשעים ימים נוספים. במסגרת החלטתי, מיום 07.01.2018, קבעתי כי אין מקום ליתן בשלב זה החלטה לגופו של עניין בבקשת המבקשת להארכת מעצרה של המשיבה, וזאת לנוכח העובדה ששירות המבחן עודנו שוקד על הכנת תסקיר משלים בעניינה של המשיבה, שלאחריו יתקיים דיון בבית המשפט המחוזי. בהמשך לכך, קבעתי כי המשיבה תימצא במעצר עד להחלטה אחרת; וכי המבקשת תגיש הודעת עדכון לבית המשפט לגבי תוצאותיו של ההליך בבקשה לעיון חוזר, ועם קבלתה יוחלט על דרך הטיפול בבקשה.
ביום 03.01.2018, הוגש תסקיר מבחן משלים בעניינה של המשיבה, בו נאמר כי שתי החלופות המוצעות – ביתה של הגב' שרה שמיר, תחת פיקוח הגב' נירה מזרחי ומר פנחס סולש; ודירתה של הגב' רחל ינאי, תחת פיקוח מר עזריאל לדרברגר, מר יצחק גור, הגב' מרים אוחנה, מר מיכאל בן אבו ומר איליה שמולביץ', אינן יכולות ליתן מענה לסיכון הפוטנציאלי הגבוה הקיים בעניינה של המשיבה, לנוכח היעדר היכרות, ולו היכרות בסיסית, של מרבית המפקחים עם המשיבה.
יצוין, כי בעדכון שהוגש מטעם שירות המבחן, ביום 08.01.2018, נמסר כי בטרם נשלח התסקיר לבית המשפט פורסמו התבטאויות פוגעניות ברשת הפייסבוק על אודות קצין המבחן עורך התסקיר, אשר גררו תגובות מסלימות בדבר קיומם של מניעי נקמה ושימוש בתסקיר שקרי.
לאחר שהדיון בבקשה נדחה מספר פעמים לבקשת ב"כ המשיבה, הועברה לידי המבקשת, ביום 13.03.2018, חוות דעת מאת "התחלה חדשה – מרכז טיפול ואבחון לאוכלוסיות עוברי חוק" (להלן: חוות הדעת הפרטית), אשר הוגשה מטעמה של המשיבה. במסגרת חוות הדעת הפרטית נבחנו 9 מפקחים, אשר מרביתם נדחו בעבר על ידי שירות המבחן, ולבסוף הומלץ כי המשיבה תשוחרר למעצר בפיקוח אלקטרוני ובפיקוח אנושי. בחוות הדעת הפרטית נמסר, בהקשר זה, כי:
"הגב' נחמה דראב ברקוביץ' היא המתאימה מכולם לניהול מערך הפיקוח על לורי. עוד התרשמנו כי רוב המפקחים המוצעים מתאימים לתפקיד ויוכלו לקחת חלק בתורנות שתנוהל על ידי הגב' נחמה דראב ברקוביץ' כאמור. לא התרשמנו כי העובדה שחלק מן המפקחים אינם מכירים את לורי אישית צריכה לעמוד להם ולה לרועץ, מאחר ורמת המחויבות שלהם היא גבוהה מחד גיסא, אולם אינם מצויים בהזדהות רגשית עם לורי מאידך גיסא. התרשמנו כי גם בן זוגה יכול לשמש כמפקח אנושי בשעות שאינו עובד… למעט הגב' ענקרי, המפקחים המוצעים האחרים מתאימים, להתרשמותנו, לתפקיד".
ביום 22.03.2018, נשמעו טענות הצדדים ביחס לבקשת המשיבה לעיון חוזר בשאלת מעצרה. לאחר זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי טרם הגיעה העת לדון בחלופות המעצר המוצעות על ידי המשיבה במסגרת הבקשה לעיון חוזר ובחוות הדעת הפרטית שהוגשה מטעמה; וכי על שירות המבחן לבחון את החלופות המוצעות, לרבות את האמור בחוות הדעת הפרטית שהוגשה על ידי המשיבה. לאור האמור, ובשים לב לתקופת המעצר הארוכה בה נתונה המשיבה במעצר, הורה בית המשפט המחוזי כי שירות המבחן יגיש את התסקיר המשלים בתוך שבועיים ימים, ודחה את המשך הדיון ליום 08.04.2018.
למען שלמות התמונה, יצוין כי הנאשמים האחרים שוחררו למעצר בית בבית הוריהם, כפי שהומלץ על ידי שירות המבחן, וזאת לאחר שהעררים שהוגשו לבית משפט זה התקבלו (בש"פ 9227/17, ובש"פ 9132/17).
יצוין, כי לאחר הגשת בקשתה השנייה של המבקשת להארכה מעצרה של המשיבה בתשעים ימים נוספים, ביום 12.04.2018, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המשיבה לעיון חוזר בהחלטתו מיום 26.10.2017, במסגרתה קבע כי לא תסכון בעניינה כל חלופת מעצר. בית המשפט המחוזי קבע, בהקשר זה, כי "מסוכנותה של המבקשת [המשיבה] גבוהה ומידתה לא פחתה, וזאת אף נוכח נטיותיה האישיותיות וההתנהגותיות כפי התרשמות שירות המבחן בתסקירו הקודם", וכי יש בכך, הלכה למעשה, כדי לסתום את הגולל על הבקשה לעיון חוזר. חרף זאת, ולנוכח החלטתו של בית המשפט המחוזי, מיום 22.03.2018, המשיך בית המשפט לבחון היתכנותה של חלופת מעצר שיהא בה ליתן מענה, באופן מניח את הדעת, למסוכנותה של המשיבה ולחשש להשפעה על עדים. לאחר זאת, הבהיר בית המשפט המחוזי, כי הגם שאין להתעלם מחוות הדעת הפרטית שבידי ההגנה, הרי שמקום בו לא קיימים טעמים כבדי משקל לסטות מהמלצתו השלילית של שירות המבחן, יש להעדיפה. בית המשפט המחוזי ציין, בהקשר זה, כי:
"מתוך שאני בוחן את הנימוקים שביסוד המלצת המומחים מטעם ההגנה אל מול הנימוקים שביסוד המלצת שירות המבחן כי המפקחים המוצעים אינם מתאימים למשימת הפיקוח, אני סבור כי נימוקים אלה של שירות המבחן הם תוצאה של בחינה מקיפה ומעמיקה יותר את המפקחים לרבות בעניין הזדהותם ומעורבותם בפעילותה של המבקשת [המשיבה] ויכולתם לשמש דמויות בעלות סמכות משמעותית ולמנוע מצבי סיכון. בהמלצת שירות המבחן הובאה בחשבון הזדהותם של מר משה שלם וגב' נחמה דראב ברקוביץ עם עמדותיה של המבקשת [המשיבה] ומעורבותם בפעילותה. למותר לציין כי נתונים חשובים ומהותיים אלה לא באו לידי ביטוי בחוות דעת מומחי ההגנה אשר למעשה התעלמה מבחינתם".
עו"ד נועם קוריס מגדל משה אביב
בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי:
"נהיר כי לנוכח הסיכון הגבוה הנשקף מהמבקשת [המשיבה], והתרשמות שירות המבחן מקשייה בקבלת סמכות חיצונית ומיכולתה לנצל ולהשפיע על אחרים במטרה להשיג את מטרותיה הרי שמפקח מוצע אשר אינו מכיר את המבקשת [המשיבה] ואת מורכבות מצבה ונטייתו לסייע לה נובעת ממניעים אלטרואיסטיים, אינו יכול אף הוא להוות גורם בעל סמכות. העובדה כי המפקחים המוצעים מגלים מחויבות כלפי המבקשת ומודעות לנדרש מהם בתפקיד מפקח, אינה מלמדת בהכרח על יכולתם לעמוד במשימה.
מחויבות ללא יכולת להטיל מרות – אינה מספיקה. על יסוד כך, פסל כאמור שירות המבחן את התאמתם של המפקחים המוצעים. אני סבור, על כן, כי יש ממש בהמלצת שירות המבחן הנסמכת על נימוקים עניינים ומהותיים אלה".
בהמשך, הבהיר בית המשפט המחוזי, כי אין בידיו לקבל טענות שנטענו בעלמא נגד קצין המבחן, שיש בהן כדי להטיל דופי במקצועיותו וביושרו; וכי יש להבחין בין עניינה של המשיבה לבין עניינם של הנאשמים האחרים בתיק, אשר שוחררו למעצר בית. לאחר זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לתת את הדעת למידת המסוכנות הנשקפת מהמשיבה, אל מול צפי להתמשכות ההליכים ולקושי של המשיבה להתכונן למשפטה, כשהיא נתונה במעצר מאחורי סורג ובריח. בית המשפט המחוזי הוסיף עוד, כי בעניינה של המשיבה נעשו מאמצים רבים לאתר חלופה קונקרטית שיהא בה כדי לעמוד בדרישת החוק ולהלום את מסוכנותה, אולם, בסופו של יום, לא נמצאה חלופה כזו. לאור האמור, נדחתה הבקשה לעיין מחדש בהחלטת המעצר.
הבקשה להארכת המעצר בתשעים ימים נוספים
ביום 25.03.2018, הגישה המבקשת בקשה שנייה להארכת מעצרה של המשיבה, בתשעים ימים נוספים, החל מיום 05.04.2018. בבקשה נטען, כי מעשיה של המשיבה מלמדים, מעצם טיבם ונסיבותיהם, על המסוכנות הרבה הנשקפת הימנה. המבקשת טענה בנוסף, כי מסוכנותה של המשיבה מתחזקת לנוכח האמור בתסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינה, בהם נאמר כי "קיים סיכון גבוה להישנות התנהגות פוגענית בעתיד, וכי לא ברורה מידת יכולתה ומחויבותה של המשיבה להימנע מפעילות במרחב החברתי, באופן שיכולה ליצור מצבי סיכון בהם היא עלולה להפעיל לחץ, לנצל ולהשפיע על אחרים במטרה להשיג את מטרותיה". בנוסף, הובהר על ידי המבקשת, כי חלופות המעצר שהוצעו בעניינה של המשיבה נשללו על ידי שירות המבחן. עוד נטען, כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרורה של המשיבה יביא לשיבוש הליכי המשפט, נוכח המעשים המיוחסים לה; והעובדה כי לחובתה עומדת הרשעה בעבירות של שיבוש מהלכי משפט, משנת 2015.
אשר להליך העיקרי, מסרה המבקשת כי דחיות רבות מטעם ההגנה, בין היתר לצורך הסדרת הייצוג בתיק ולימוד חומרי החקירה, עיכבו את תחילת משפטה של המשיבה. לדברי המבקשת, התיק קבוע לדיון לצורך הגשת תיק מוצגים ליום 30.04.2018; ולישיבת הוכחות ראשונה ביום 07.05.2018; וכי על המשיבה להגיש את תשובתה המפורטת לאישומים בכתב, עד ליום 02.05.2018. המבקשת הוסיפה וטענה, כי נקבעו 13 מועדי הוכחות נוספים, בתוך תקופת הארכת המעצר המבוקשת.
הדיון בבקשה
במהלך הדיון בבקשה שהתקיים ביום 15.04.2018, חזרה ב"כ המבקשת, עו"ד נילי פינקלשטיין, על טיעוניה לעניין מסוכנותה של המשיבה, והפנתה לתסקירי שירות המבחן, מהם עולה כי אין בחלופות המעצר המוצעות כדי לאיין את רמת הסיכון הגבוהה הנשקפת הימנה. בתגובה לטענות המשיבה, כי יש לשחררה לחלופת מעצר בדומה לנאשמים האחרים, הפנתה ב"כ המבקשת להחלטת בית המשפט המחוזי, מיום 12.04.2018. ב"כ המבקשת הבהירה, כי במסגרת החלטה זו, אבחן בית המשפט המחוזי בין הנאשמים האחרים, לגביהם המליץ שירות המבחן לשחררם למעצר בפיקוח אלקטרוני ואנושי, לבין המשיבה, שבעניינה נקבעה רמת מסוכנות גבוהה, כאשר שירות המבחן נמנע מלהמליץ על שחרורה לחלופה, בהיעדר חלופת מעצר ראויה. בהמשך לכך, טענה ב"כ המבקשת, כי קיים הבדל בין מספר האישומים המיוחסים למשיבה, לבין מספר האישומים הקטן יותר המיוחס לנאשמים האחרים; וכי למשיבה יש עבר פלילי רלוונטי, ובין היתר היא הורשעה בעבירות שיבוש מהלכי משפט, וזאת בניגוד לנאשמים האחרים. לאור האמור, סבורה ב"כ המבקשת כי יש להורות על הארכת מעצרה של המשיבה, כמבוקש.
מנגד, טען ב"כ המשיבה, כי יש לשחרר את המשיבה למעצר בפיקוח אלקטרוני ובפיקוח אנושי, בהתאם למתווה שהומלץ בחוות הדעת הפרטית שהוגשה מטעם ההגנה. לשיטת ב"כ המשיבה, אין פסול בכך שחלק מן המפקחים מזדהים עם דעותיה של המשיבה, ואין בכך משום עבירה או טעם לפגם, המצדיק את פסילתם של המפקחים על ידי שירות המבחן. עוד נטען על ידי ב"כ המשיבה, כי אין בהעדר היכרות בסיסית בין חלק מן המפקחים לבין המשיבה, כדי להביא לשלילתם כמפקחים ראויים עבור המשיבה; וכי פסילתם מטעם זה, עשויה לסתום את הגולל לגבי האפשרות לשחרורה של המשיבה לחלופת מעצר, וזאת לנוכח העובדה כי המשיבה אינה נמצאת בקשרים עם בני משפחתה. ב"כ המשיבה הזכיר, כי המשיבה מצויה במעצר מעל לשנה, ומדובר בהתמשכות ניכרת של ההליכים, שכן למרות שחלפה שנה מאז הגשת כתב האישום נגד המשיבה, טרם ניתן לו מענה, ולמעשה משפטה טרם החל. עוד טוען ב"כ המשיבה, כי בשל מעצרה, נמנעת מהמשיבה האפשרות הנתונה לה בדין לעיין בחומרי החקירה, וכי בדומה למקרים רבים אחרים, בהם נקבע על ידי בית משפט זה כי יש לשחרר נאשם ממעצרו, מפאת הצפי להימשכות הליכים והפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן, יש לשחרר גם את המשיבה ממעצר ולו מטעם זה בלבד (בש"פ 7452/16; בש"פ 3669/7; בש"פ 4513/16 ו-בש"פ 2291/18). על יסוד האמור, נטען על ידי ב"כ המשיבה כי הגיעה העת לשחרר את המשיבה לחלופת מעצר, כפי שנעשה בעניינם של הנאשמים האחרים בתיק.
בית המשפט העליון קבע בהחלטתו, כי על בית המשפט לאזן בין חזקת החפות העומדת לנאשם וזכותו החוקתית לחירות, לבין האינטרס שעניינו שמירה על שלום הציבור ובטחונו (בש"פ 9940/16 מדינת ישראל נ' פלוני (29.12.2016); בש"פ 1383/16 מדינת ישראל נ' פלוני (22.2.2016); בש"פ 8619/13 מדינת ישראל נ' פלוני (8.1.2014)). במסגרת איזון זה, שומה על בית המשפט ליתן את הדעת למגוון של שיקולים ואינטרסים מתנגשים. מן העבר האחד, יש לשקול את המסוכנות הנשקפת מהנאשם, כפי שזו נלמדת מאופי העבירות המיוחסות לו ומנסיבות ביצוען; את עברו הפלילי; ואת החשש מפני שיבוש הליכי המשפט והחשש להימלטותו של הנאשם מאימת הדין. מן העבר השני, יש לבחון את עוצמת הפגיעה בחירותו של הנאשם, הנובעת, בין היתר, מקצב התקדמות ההליך המשפטי בעניינו, וממשך הזמן אשר חלף מאז הושם הנאשם במעצר. כאשר קצב התנהלות ההליך המשפטי אינו משביע רצון, תנוע המטוטלת לעבר זכותו של הנאשם לחירות, ותגבר הנטייה לשחררו לחלופת מעצר (בש"פ 4166/16 מדינת ישראל נ' אבו רזק (25.7.2016); בש"פ 5816/15 מדינת ישראל נ' דריימן (9.9.2015); בש"פ 3343/13מדינת ישראל נ' אוחיון (3.6.2013)).
במקרה דנן, יוחסו למשיבה, כמו גם לשני הנאשמים הנוספים, מעשים חמורים ביותר, הבאים לידי ביטוי באלימות מילולית העומדת על רף חומרה גבוה. על פי המתואר בכתב האישום, המשיבה קשרה קשר עם כל אחד מהנאשמים האחרים, כדי לפגוע בגורמי הרווחה, בגורמים ממערכת אכיפת החוק והמשפט, ובאחרים. במסגרת זו, פעלו, כנטען בכתב האישום, המשיבה והנאשמים האחרים על מנת להטריד ולפגוע בפרטיותם של עובדי ציבור, שמילאו את תפקידם הכרוך גם בהוצאת ילדים ממשמורת הוריהם ובסכסוכים על משמורת ילדים. בין היתר, פרסמה המשיבה, לכאורה, תכנים מכפישים ובוטים, לרבות תכנים בעלי אופי מיני, כלפי עובדי ציבור ומתלוננים נוספים, ומסרה פרטים מזהים על אודות קטינים המצויים בהליכי משמורת חשאיים. על פי הנטען, המשיבה הגיעה לבתי מגורים של עובדי ציבור, והשמיעה כלפיהם קריאות מבזות, וכן ביצעה עבירות מרמה שונות, ובכלל זה זיוף מסמכים רשמיים של מוסדות המדינה. המסוכנות הנשקפת מן המשיבה עולה בבירור מעובדות כתב האישום, אשר תוארו לעיל, כמו גם מעברה הפלילי, הכולל, בין היתר, עבירות של שיבוש מהלכי משפט. לכך יש להוסיף את העובדה, כי בעת ביצוע המעשים לכאורה, היה תלוי ועומד עונש מאסר מותנה, מעל לראשה של המשיבה, ולא היה בכך כדי להרתיעה מביצוע, לכאורה, של המעשים המיוחסים לה בכתב האישום.
בית המשפט העליון לא קיבל את טענת ב"כ המשיבה, לפיה לא נשקפת מן המשיבה מסוכנות גבוהה, מאחר שאין מיוחסים לה מעשים הכוללים אלימות פיזית כלפי המתלוננים. פרסומים מכפישים ובוטים כלפי עובדי ציבור ומתלוננים אחרים הם בגדר אלימות מילולית הניצבת ברף חומרה גבוה ביותר, ואין להמעיט בחומרת המעשים רק משום שאין מדובר באלימות פיזית (בש"פ 9132/17 זר נ' מדינת ישראל (29.11.2017)). הביטויים הקשים בהם נעשה שימוש, לכאורה, על ידי המשיבה, לצד היקפם הרחב של המעשים, המתפרשים על פני 120 אישומים נפרדים, מספרם הרב של נפגעי העבירה, והעובדה כי המשיבה פעלה, על פי הנטען, באופן שיטתי תוך ניסיון להסוות את מקור הפרסומים, כל אלה מובילים למסקנה כי נשקפת מסוכנות גבוהה מהמשיבה, שאין להקל בה ראש.
בסופו של דבר, בית המשפט העליון החליט להיעתר לבקשת המדינה, והאריך את מעצרה של המשיבה ב-90 ימים נוספים,החל מיום 05.04.2018, או עד למתן פסק דין, בתפ"ח 14615-04-17, בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו, לפי המוקדם.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.
עו"ד נועם קוריס- קיבלנו תביעה ייצוגית במיליונים. מה עושים ?
עו"ד נועם קוריס הנו בעל תואר מאסטר במשפט מטעם אוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות' עורכי דין עוסק במשפט מסחרי מאז שנת 2004. עקבו אחרינו בבלוגר עו"דנועם קוריסושות'
לא מעט חברות ואנשים מגיעים אל משרדי בשנים האחרונות, לאחר שהוגשו נגדם תביעות ייצוגיות במיליוני שקלים לפי תיקון 40 לחוק התקשורת, הידוע כחוק הספאם או חוק דואר הזבל, לעיתים מוצאים עצמם אנשים או חברות מתמודדים עם תביעות של מיליונים, רק בגלל משלוח סמס או מייל שנשלחו לא בהתאם לחוק (או אפילו כן בהתאם לחוק) ובכל מקרה ללא כוונה רעה.
זה מאוד לא נעים לקבל בדואר או עם שליח מעטפה עם תביעה במיליונים, שבכלל לא דמיינו שתגיע אבל הניסיון מלמד שברוב המקרים אפשר להגן היטב מפני תביעות מהסוג הזה, ואפילו לקבל מהתובע את הוצאות המשפט, בגין תביעות שלא הוגשו כראוי.
מנגנוני החקיקה בעולם בנושא הודעות מייל פרסומיות (ספאם) התחלקו לשתי שיטות, שיטת ה- OPT OUT בארה"ב המאפשרת למפרסם לשלוח הודעות פרסומיות מיוזמתו לכל כתובת כל עוד לא ביקשוו שיחדל, לבין שיטת ה- OPT IN האירופאית המחייבת את בקשת הנמען מראש, לקבל הודעות פרסומיות.
בישראל נחקק בין כלאיים המאמץ לעיתים את שיטת ה- OPT OUT האמריקאית ולעיתים את שיטת ה OPT IN האירופאית.
ברוב המקרים, בחר המחוקק הישראלי לחייב את המפרסמים לקבל אישור אקטיבי מנמעני רשימותיהם ובאחרים קבע המחוקק ברוח ה- OPT OUT, שהמפרסמים יהיו רשאים לשלוח פרסומות לנמענים אף אם לא ביקשו זאת, ובלבד שתהא לנמענים אפשרות להודיע על רצונם להיות מוסרים מרשימת התפוצה.
אף בהצעות החוק השונות הוגדרו מטרות החוק כמניעת משלוח הודעות המוניות בלתי מוזמנות או בלתי רצויות, ולא למניעת כאלו שהוזמנו מראש על ידי הנמענים.
מצ"ב מאמרו של הח"מ, (פורסם ב themarker) ביום 14.12.2010
אכן, בהצעת החוק הסופית (פורסם ברשומות 20.06.2005 בע"מ 886), נותר הפתיח של דברי ההסבר דומה למקורותיו ונצמד לרצון המחוקק האמיתי, הנוקט במילים: "תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות…"
לציין, שגם בהחלטה בת.צ 10-09-33648 אנטולי מוחיילוב נגד פרטנר, צוטטהכבוד השופטת מיכל אגמון מבית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין דומה, הנוגע לתובע שכה 'מיהר' לבית המשפט, עד שלא פנה ולו פעם אחת קודם לכן אל הנתבעת:
"קשה לקבל את טענתו כי לא ידע כיצד לבטל את התוכנית. טענותיו של התובע הן טענות סרק במובן שלא טרח להתקשר ולו בשיחת חינם …".
נזכיר לעניין המכשיר הייצוגי, שתפקידו העיקרי של ההליך השיפוטי- של כל הליך שיפוטי- הוא להגשים את הזכויות המהותיות של המעורבים בסכסוך שההליך המשפטי נועד להסדיר (ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561,575 וראה גם- 17Isr. L. Rev. 467. 471 S. Godstein,”Infiuences of Constitional Principles on Civil Procedure in Israel”
עניין זה הוא מן ההכרח, שכן כביטויו הקולע של פרופ' דבורקין אנו 'לוקחים זכויות אלו ברצינות'
Dworkin. Taking Rights Seriously(Harvard University Press.)(1877)
לכן, יש על כך הסכמה כללית, גם לפי הגישות המסורתיות, וגם לפי הגישות מהעת הזו (ראו: ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית (ירושלים, תשנ"ט) 55 ואילך (לגישות המסורתיות), ו- 68-699 (לגישות החדשות), כן ראו: א. ברק: שופט בחברה דמוקרטית (אונ' חיפה, 2004), 407.
דיני התובענות הייצוגיות אינם מבקשים לשנות מעקרון זה, הם אינם מבקשים- למשל – ליתן פיצוי למי שלא זכאי לו. כדברי בית המשפט בבש"א (מחוזי, ת"א) 26685/06 כהן נ' רדיוס שידורים בע"מ, תק- מח 2009(2) 6020, או להתערב במקום בו לא נוצר בהעדר הפעלת כלי התובענה ייצוגית "כשל שוק":
Mace V. Van RU Crredit Corp 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 1997):
“The policy at the very core of the class action mechanism is to overcome the problem that small recoveries do not provide the incentive for any individual to bring a solo action prosecuting his or her rights.”
אם נתמקד מעט יותר בדינים הספציפיים המושלים במאטריה, נכון יהיה להתחיל בתזכורת, כי בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון התובענה לגופה, האם היא מגלה עילה טובה והאם יש סיכוי להכרעה לטובת התובעים" (ע"אא 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' טוביה אבן, פ"ד נג(1) 115, 118. צוטט בהסכמה: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5) 701, 710).
החוק והפסיקה מונים שורה ארוכה של תנאים מוקדמים לאישור תובענה כייצוגית, ובהם:
א. קיומה של עילת תביעה אישית. (ס' 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות)
ב. כי התובע מייצג בדרך הולמת את חברי הקבוצה כולה. (ס' 8(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות).
ג. כי ישנן שאלות משותפות מהותיות לקבוצה גדולה, וכי יש אפשרות סבירה ששאלות משותפות אלה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות.
ועוד תנאים מתנאים שונים (נעמוד על הדברים בפירוט בהמשך), כאשר נטל הראיה להוכחות התקיימות התנאים הדרושים לשם אישור תובענה כייצוגית- מוטל על המבקש להיות תובע ייצוגי (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 329. ונטל זה אינו קל ערך:
נאמר, כי בפני מבקש האישור ניצב "רף גבוה", והוא "להראות כי טובים סיכוייה של התביעה להצליח" (כבוד השופטת חיות בת"א (מחוזי, ת"א) 21699/00 שוטוגיאן נ' עיריית ת"א, תק – מח 2003(1) 309.)
הודגש, שעל המבקש להראות- "כי קיים סיכוי סביר שבמהלך המשפט יוכח במידה הנדרשת במשפט אזרחי, שעילתו טובה" (רע"א 8268 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 292).
והוטעם, כי "על המבקש להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית הנטל להוכיח כי יש לו לכאורה סיכוי סביר להצליח בתובענה… נטל זה המוטל עליו הינו נטל הוכחה מחמיר יותר מהרגיל" (בש"א (מחוזי, חיפה) 15033/04 בריותי נ' פרופורציה פי. אם. סי בע"מ, תק- מח 2005(2) 6162)
ראו גם: Miles v. Merrill Lynch & Co., 471 F.3d 23(2nd Cir., 2006ׁׁׁ
הלכות אלו המקובלות כאמור בעולם, אשר מקורן בארה"ב ואשר הדינים בהן שימשו השראה למחוקק הישראלי (הצעת חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, הצ"ח 234, תשס"ו, 256) מלמדות על הזהירות הרבה שעל בית המשפט לנקוט, טרם יעביר דרך הפרוזדור תביעות סרק ייצוגיות, שלא ראויות לעבור בסינון הדק שנקבע בדין, לכלי רב עוצמה זה.
למשל, היה זה השופט פוזנר (Posner), שקבע ב- Culver v. City of Milwaukee, 277 (F.3d 908 7th Cir., 2002), כי:
“The class action is an awkward device, requiring careful judicial supervision”
ודברים דומים נאמרו גם בהלכת Smilow v. Southwestern Bell mobile Systems, 323 F.3d 32 (1st Cir. 2003)
“A district court must conduct a rigorous analysis of the prerequisites established by Ruke 23 before certifying a class”
לא רק ברמה הפדרלית הלכה זו השתרשה כהלכה המחייבת, גם ברמה המדינתית בארה"ב השתרשה הלכה זהה, למשל בית המשפט העליון של טקסס קיבל ערעור על בית המשפט לערעורים של טקסס וביטל אישור שניתן להכרה בתובענה כייצוגית, משום הנימוק-
“We hold that the trail court failed to perform the rigorous analysis that class certification requires and abused its discretion in certifying the class” (State Farm v. Lopez, 156 SW 3d 550(2004)
ובית המשפט שם הוסיף והדגיש, כי:
“The order refiects the ‘certify now and worry later’ approach that we firmly rejected in Bernal and ignores the ‘cautious approach to class certification’ that we have deemed ‘essential’ ”.
טעמה של הלכה משולשלת זו, המצווה לצלול אל עומק המקרה, לעשות זאת בזהירות יתרה, ותוך הטלת נטל מוגבר על המבקש– הוא גלוי וידוע.
המכשיר המכונה "תובענה ייצוגית" כולל בחובו, לצד יתרונותיו, גם סכנות לא מעטות (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 784, ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו תעשיות, פ"ד נא(2) 312, 322-324.
התובענה הייצוגית עלולה לפגוע בחברי הקבוצה המיוצגים 'בעל כורחם', עמדתם לא נשמעת, שיקול דעתם אינו בא לידי ביטוי, ואף על פי כן- תוצאות ההליך תהווה מעשה בית דין נגדם. בכך יש לא רק פגיעה בזכות הטיעון של קבוצה גדולה של אנשים, אלא גם בקנינם. אך אנו יודעים, כי : "זכין אדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו" (כתובות, יא, א).
מכשיר התובענה הייצוגית עלול להיות מנוצל לרעה על ידי תובעים המבקשים להגישה, בלא שיש טעם ממשי בבקשתם (מבחינתם). כפועל יוצא, במקום השגת התכלית של יעול ההליך המשפטי, התובענה הייצוגית הופכת את ההליך למסורבל ללא תכלית. במקרה הגרוע עוד יותר- המדובר במכשיר ליצירת לחץ לא לגיטימי על הנתבע, לשם עשיית רווחים ' אישיים' (להבדיל מרווחים לקבוצה).
מכשיר התובענה הייצוגית, גם כאשר הוא מופעל בתום לב, ועל אחת כמה כאשר הוא מופעל בחוסר תום לב, עשוי לכלול בחובו פגיעה לא מוצדקת בנתבע, הנאלץ להתגונן כלפי תביעה שלא תמיד הוא יודע את היקפה, ובלא שיש מחויבות מצד התובעים 'המיוצגים' לשלם את הוצאותיו.
ועוד הדגש, כי "תביעות סרק ייצוגיות עלולות גם לפגוע במשק בכללותו על ידי השקעה מיותרת של משאבים גדולים ובזבוז, וכן בהגדלת פרמיות ביטוח המגולגלות על הציבור בכללותו לצורך התגוננות מפני סיכונים כאלו" (כבוד השופטת פרוקצ'ה בהמ' (מחוזי, י-ם) 3504/97 סוסינסקי נ' בזק, תקדין מחוזי 98(2) 2017.
