עו"ד נועם קוריס על פרס ישראל 2021 והחלטת בג"ץ

בג"צ (כבוד השופט עופר גרוסקופף) דחה עתירה שהוגשה נגד בחירתה של פרופ' ניצה בן דב ככלת פרס ישראל לשנת 2021.

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק פורטל עורכי דין נועם קוריס

 ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס כותב קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס מבזק לייב

כמדי שנה, גם השנה יוענק פרס ישראל לכלות ולחתנים שנבחרו על ידי שר החינוך, בהתאם להמלצות וועדות שופטים, במעמד חגיגי שיתקיים במוצאי יום העצמאות. כמדי שנה, גם השנה מקדימה את האירוע החגיגי עתירה התוקפת את החלטת שר החינוך לזכות בפרס מועמד זה או אחר. במקרה דנן, מגיש העתירה הוא ד"ר גלעד פדבה (להלן: העותר), והזוכה הנתקפת היא פרופ' ניצה בן-דב (המשיבה 2. להלן: פרופ' בן-דב), כלת פרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021. בצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ביניים שיאסור על הענקת הפרס בתחום האמור עד להכרעה בעתירה דנן. כבר בראשית הדברים נאמר על ידי בית המשפט העליון, כי על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה העתירה שלפנינו, על פניה, אינה מגלה עילה להתערבותו של בית משפט העליון, ועל כן דינה להידחות. בג"צ הציג בתמצית הטעמים העיקריים שמבססים מסקנה זו. 

ביום 17.2.2021 הודיע שר החינוך, מר יואב גלנט, על זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021. בהתאם לתקנון פרסי ישראל (להלן: התקנון), הודעת שר החינוך פורסמה בעקבות המלצה פה אחד של ועדת שופטים ציבורית שמונתה לבחינת המועמדים לפרס בתחום זה, בראשותה של פרופ' עליזה שנהר, ובהשתתפותן של פרופ' יפה ברלוביץ והסופרת יהודית רותם (להלן: פרופ' שנהרפרופ' ברלוביץהסופרת רותם ו-ועדת השופטים, בהתאמה). בנימוקיה ציינה ועדת השופטים בין היתר כי "פרס ישראל לחקר הספרות העברית מוענק לפרופ' ניצה בן דב, מאוניברסיטת חיפה, אשר הגיעה להישגים במחקרי הספרות העברית מהיבטים אוניברסליים והשוואתיים, תוך בחינת הספרות העברית החדשה והעתיקה (מקרא) המתכתבת עם יצירות הספרות הגדולות של העולם המערבי". על רקע זה, עתיד פרס ישראל להיות מוענק לפרופ' בן-דב בעוד כשלושה שבועות, במוצאי יום העצמאות, לצד יתר כלות וחתני פרס ישראל לשנת התשפ"א-2021. 

העתירה לביטול זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל, מושתתת, בעיקרו של דבר, על טענות בשלושה מישורים: ראשית, נטען כי בין פרופ' בן-דב ובין פרופ' שנהר והסופרת רותם התקיים "קשר בעייתי ופסול", עקב כך שפרופ' בן-דב ופרופ' שנהר חוקרות לאורך שנים ארוכות בחוג לספרות עברית והשוואתית באוניברסיטת חיפה, מאחר שזכייתה של הסופרת רותם בפרס רמת-גן לספרות לשנת התש"ע-2010 התבססה על החלטת ועדת שופטים שפרופ' בן-דב נמנתה עם חבריה, ובשל שבחים הדדיים שפרסמו השלוש זו על זו. בנוסף נטען בעתירה כי נפל פגם בעצם העובדה שהסופרת רותם, שאינה חוקרת ספרות, נמנתה על ועדת השופטים. שנית, מצביע העותר על פרסומים בתקשורת בדבר מכתב ששלחה פרופ' ברלוביץ לשר החינוך על אודות הסתייגותה האישית בדיוני ועדת השופטים מהענקת פרס ישראל לפרופ' בן-דב. שלישית, מעלה העותר שורה של טענות הנוגעות לעבודתו כחוקר ומרצה באוניברסיטת חיפה תחת ניהולה של פרופ' בן-דב. בתוך כך, נטען כי העותר פוטר מעבודתו לאחר שסירב לפעול על פי הוראתה של פרופ' בן-דב להעניק לתלמידיו, שחלקם נמנו עם עובדיו של בן זוגה, ציונים מיטיבים ללא הצדקה. עוד נטען כי פרופ' בן-דב "הזמינה תלונות" מתלמידים שלמדו בקורסים בהנחיית העותר, חרף ההערכה החיובית לה זכה מקרב תלמידיו. העותר מוסיף ומציין כי בגין טענות אלו הגיש לאחרונה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה נגד פרופ' בן-דב ואוניברסיטת חיפה במסגרתה טען להתעמרות במקום העבודה, הוצאת לשון הרע ופיטורין לא חוקיים. בצד האמור, מציין העותר גם מכתב שנשלח אליו ביום 28.2.2021 מטעם בא כוחה של פרופ' בן-דב, וטוען כי לא היה בו אלא ניסיון השתקה חסר תום לב. העותר הציג את טענותיו אלה לפני שר החינוך, ולאחר שהמענים שקיבל לא הניחו את דעתו, העלה אותן בעתירה שלפנינו, תוך שהדגיש כי התמונה המצטיירת מהן אינה עולה בקנה אחד עם היותו של פרס ישראל "מגדלור של יושרה ומוסריות". 

לאחר שהרכב בג"צ עיין בעתירה על נספחיה הוא הגיע למסקנה כי דינה להידחות בלא צורך בתגובת המשיבים. על היוקרה של פרס ישראל, ועל הטקס הממלכתי החגיגי בגדרו הוא מוענק מדי שנה במוצאי יום העצמאות, אין צורך להכביר במילים (בית משפט העליון עמד על כך בהרחבה אך לפני כשנה בבג"ץ 1977/20 האגודה למען הלהט"ב בישראל נ' שר החינוך, פסקאות 1 ו-7 (26.4.2020) (להלן: עניין האגודה)). לנוכח המעמד היוקרתי המיוחד לו זכה פרס ישראל בציבור הישראלי מצאו עותרים רבים את דרכם לבית משפט זה בשעת בין הערביים שבין ההכרזה על הזוכים בפרס לבין יום העצמאות, בטענות מטענות שונות לחוסר ההתאמה של אדם כזה או אחר להיות כלת או חתן פרס ישראל (ראו הסקירה בעניין האגודה, פסקה 7). אלא שנקודת המוצא, ובמקרה דנן אף נקודת הסיום, לדיון בעתירות מעין אלו היא ההלכה הנוהגת מזה שנים לפיה מרחב ההתערבות השיפוטית בהחלטותיהם של ועדת השופטים ושל שר החינוך בנוגע להענקת פרסי ישראל הוא מצומצם ביותר ושמור למקרים חריגים ביותר ולנסיבות יוצאות דופן (ראו מני רבים: בג"ץ 2454/08 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' שרת החינוך, פסקה 6 (17.4.2008), וההפניות שם). 

הרושם המתקבל למקרא העתירה הוא שהשגת העותר נגד זכייתה של פרופ' בן-דב בפרס ישראל מושתתת, בראש ובראשונה, על התנהלותה הפסולה, לטענתו, במסגרת יחסי העבודה שהתקיימו בעבר בין השניים. אלא שמערכת יחסי העבודה העכורה ששררה בין העותר לבין פרופ' בן-דב, והטענות שהעלה העותר בעקבותיה, אינם נושא היכול להשליך על מערך השיקולים של ועדת הפרס, או על החלטת שר החינוך (השוו עניין האגודה, פסקה 9), ודינן להתברר במסגרת התובענה שהגיש בבית הדין לעבודה (יצוין בהקשר זה כי כתב התביעה שהוגש לטענת העותר לבית הדין לעבודה לא צורף לעתירה ואף לא צוין בגדרה מספר ההליך הרלוונטי, וזאת למרות שעתירה דומה קודמת שהגיש העותר לפני מספר ימים נמחקה תוך שהובהר כי לעותר שמורה הזכות "להגיש עתירה חדשה הכוללת העתקים של האסמכתאות המוזכרות במסגרתה". ראו בג"ץ 1990/21 פדבה נ' שר החינוך (21.3.2021). יודגש עם זאת כי לא בשל מחדל זה נדחית העתירה זו הפעם). 

אף טענות העותר לניגוד עניינים לכאורה שהתקיים בקרב חברות ועדת השופטים אינן מצדיקות התערבות שיפוטית כמבוקש על ידו. בהתאם לסעיף 19 לתקנון, חברי ועדת השופטים "יחתמו על 'טופס הצהרה על היעדר ניגוד עניינים'" (שמצורף כנספח לתקנון), ולא נטען בענייננו שחברות ועדת השופטים לא חתמו על הצהרה כאמור. יתר על כן, אף אם נניח כי טענותיו של העותר לעניין זה נכונות מבחינה עובדתית, לא יהא בהן כשלעצמן להצביע על עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת השר. ודוק, טענותיו של העותר בהקשר זה מסתכמות בכך שפרופ' בן-דב ופרופ' שנהר הן חברות סגל באותו חוג באוניברסיטת חיפה (פרופ' שנהר היא כיום פרופסור אמריטה), בחברותה של פרופ' בן-דב בועדת שופטים שהחליטה לפני למעלה מעשור על זכייתה של הסופרת רותם בפרס ספרותי, ובשבחים הדדיים שהורעפו לפני מספר שנים מטעם פרופ' בן-דב וחברות ועדת השופטים בגין פועלן המקצועי. בקשרים אלה, שאינם חורגים מהקשרים החברתיים והמקצועיים המקובלים בין אנשי ספרות וחוקרי ספרות, לא ניתן לראות "קשר בעייתי ופסול", כלשון העותר. גם להסתייגותה בדיעבד של פרופ' ברלוביץ מהענקת פרס ישראל לפרופ' בן-דב, אין להעניק משקל של ממש, באשר היא נאמרה לאחר שועדת השופטים השלימה את מלאכתה, ותוך הבהרה מפורשת (כך אף לפי העותר) שאין בה כדי ללמד על חזרה מהבחירה. 

בתשובה לפניות העותר מסר נציג מטעם שר החינוך (מר דוד פלבר) כי ועדת השופטים, אשר דנה במועמדים לפרס ישראל בתחום חקר הספרות העברית והכללית לשנת התשפ"א-2021, פעלה באופן מקצועי ובלתי תלוי, והמלצתה על פרופ' בן-דב מבין יתר המועמדים התקבלה פה אחד עלי ידי שלוש חברי הועדה ללא משוא פנים. לאור זאת דחה כל ניסיון להטיל דופי בועדת השופטים או בכלת הפרס. תשובה זו מסכמת היטב את מצב הדברים, לאורו אין כל הצדקה להתערבותנו. ניסיון העותר ללמוד גזרה שווה מפסק הדין בעניין מועמדתו של העיתונאי שמואל שניצר ז"ל לקבלת פרס ישראל בתחום העיתונות לא יצלח, מאחר שרב השוני מהדמיון בין עניין זה לבין ענייננו (והשוו לנאמר בבג"ץ 2348/00 סיעת המפד"ל, המפלגה הדתית לאומית בארץ ישראל נ' שר החינוך, פסקה 4 (23.4.2000); ראו גם: עניין האגודה, פסקה 12). 

סוף דבר: בג"צ קבע כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית. משכך, התייתר הצורך לדון בבקשה לצו ביניים. הרבה לפנים משורת הדין, לא מקבע על ידי בג"צ כל צו להוצאות.  

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.

 

בית המשפט אישר תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין

בית המשפט המחוזי בתל אביב, כבוד השופטת אסתר נחליאלי חיאט, אישר הבוקר (16.3.21) בקשה לניהול תביעה ייצוגית נגד אופטיקה הלפרין. להלן פסק הדין:

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

האם ד"ר דוד ביטון יכול לשמש תובע ייצוגי ? – קו עיתונות

ד"ר דוד ביטון נגד השולמנים – בחדרי חרדים

מיהו אופטומטריסט מוסמך כדין (אופטומטראי לפי לשון החוק) זו השאלה המהותית הצריכה מענה במסגרת בקשת אישור תובענה ייצוגית שהוגשה בתיק דנא.  הרקע לבקשה הוא בדיקת ראייה שנערכה למבקשת, גברת כוכב זיס, באחת מחנויות הרשת של המשיבה, אופטיקה הלפרין בע"מ (להלן גם "הלפרין") על ידי מר בידר עובד של הלפרין, שהציג עצמו כמורשה לערוך בדיקת ראייה. המשקפיים שרכשה בחנות רשת הלפרין לפי המירשם שמצא בידר בבדיקה, לא התאימו לה ולא סייעו לה לראות, ולהפך, גרמו לה לטענתה לסחרחורת, כאבי ראש וחוסר שיווי משקל, ולפיכך שבה לחנות מספר פעמים, ושטחה בפני בידר את תלונותיה; בבדיקות חוזרות שנערכו למבקשת שונה המירשם, קרי, מספרי המשקפיים, והומלץ לה, על ידי עובדת אחרת של הלפרין להחליף את סוג העדשות (ממולטי פוקאלי לרגילות) שבדיעבד הסתבר כי אף הן לא התאימו לה; משכך  ביקשה לבטל את העסקה.

מבדיקה שערכה המבקשת, לאחר שפורסמה כתבה בנושא, הסתבר לה כי מר בידר, העובד שערך את בדיקת הראייה, והציג עצמו בפניה כאופטומטריסט, כלל אינו מחזיק ברשיון מטעם משרד הבריאות לעסוק באופטומטריה, לפי דרישות חוק העיסוק באופטומטריה, תשנ"א-1991 (להלן: "חוק האופטומטריה" או "החוק"), ועוד הסתבר למבקשת כי המשיבה מעסיקה בסניפיה השונים, עובדים הבודקים ראייה ומתאימים משקפיים ללקוחות, והם אינם בעלי רשיון לעסוק באופטומטריה וממילא אין להם רשיון לבצע בדיקות ראיה של לקוחות החנות, בדיקה שרשאי לבצע רק מי שהוא בעל רשיון מטעם משרד הבריאות.   המבקשת טוענת כי אין מדובר במקרה אחד של העובד בידר, אלא בתופעה רחבה ברשת חנויות הלפרין, של העסקת עובדים שאינם מורשים לערוך בדיקות ראייה,  מאחר שאינם מחזיקים ברשיון מטעם משרד הבריאות, שהוא תנאי לרשות לערוך בדיקה. טוענת המבקשת כי בהתנהלות זו של המשיבה היא מפרה הוראות חוקיות ובהן הפרת ההוראה שבסעיף 5(א) לחוק האופטומטריה לפיו "לא יעסוק אדם באופטומטריה ולא ישתמש בתואר אופטומטראי או תואר דומה המרמז על היותו אופטומטראי אלא אם כן יש בידו רשיון לפי חוק זה". כן טענה כי קמה לה עילת תביעה בגין הפרת הוראות סעיפים 5, 6(א), 13 ו-17 לחוק זכויות החולה השתנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") המחייב את נותן השירות הרפואי או הפארא רפואי לתת למטופל טיפול נאות ולתת לו "[ל]מידע בדבר זהותו ותפקידו של כל אדם שמטפל בו" (ס' 6(א)), לצד חובת המטפל לתעד את מהלך הטיפול הרפואי ולקבל מהמטופל הסכמה מדעת; הפרת הוראות סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 בדבר איסור התחזות; סעיפים 2, 3(א) ו-4 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); הפרת חובת קיום חוזה בתום לב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.  את הקבוצה שהיא מבקשת לייצג הגדירה המבקשת כך: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה" (סעיף 114 לבקשת אישור התובענה כייצוגית). התפתחות ההליך כבר בפתח ההליך, ובטרם הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור, הגיעו הצדדים להסדר פשרה ואותו ביקשו לאשר ביום 16.12.2015. בקשת אישור הסדר הפשרה כללה את טענות הלפרין בקצרה, ולפיהן לא רק ששללה לחלוטין את כל טענות המבקשת אלא שהדגישה כי העובד במעמדו כ'מתמחה' רשאי היה לעשות את בדיקות הראייה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק האופטומטריה המחריג את 'המתמחה' מהאיסור לעסוק באופטומטריה; ובלשון החוק "הוראת איסור העיסוק באופטומטריה… לא תחול…(2) על מי שמתמחה בעבודה מעשית באופטומטריה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטראי מורשה או של רופא מורשה".  בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, הומצא הסדר הפשרה לתגובת היועץ המשפטי לממשלה המופקד על האינטרס הציבורי. תגובתו של היועץ המשפטי מיום 11.4.2016, כללה התנגדות להסדר הפשרה ועמדתו היתה כי יש לדחות את ההסדר שהובא לאישור בית המשפט כשהטעם העיקרי להתנגדותו, והוא למעשה הנושא העיקרי של הבקשה דנא, כי הסדר הפשרה אינו מביא לתיקון הפרות הדין על ידי הלפרין. לעמדת היועץ המשפטי, בהעדר אסדרה חוקית של 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה, וכדבריו "נכון להיום, לא קיימת "התמחות" המוכרת על ידי משרד הבריאות באופטומטריה, והתקנות שיסדירו את אופן ביצוע ההתמחות באופטומטריה מעולם לא הותקנו לפיכך אין ממש בטענת אופטיקה הלפרין…" כי הוא מעסיק מתמחים שעליהם חל החריג שבסעיף 5(ב)(2) לחוק שכן "משרד הבריאות לא נתן אישורו לאופטיקה הלפרין להעסיק "מתמחים"" (סעיף 12 לעמדת היועץ המשפטי לעיל; ההדגשה במקור). ביום 17.11.2016 התקיים דיון בפני כב' השופט ענבר ולאחריו הגישה המשיבה תשובה בה חזרה על אותן טענות, קרי, שלילת טענות המבקשת וכי "כל עובדיה של המשיבה העוסקים בבדיקות ראייה ובאופטומטריה הינם בעלי ידע, השכלה והכשרה באופטומטריה והם מועסקים על ידי המשיבה בהתאם להוראות הדין" (פסקה 3 לתשובת המשיבה), וכי היא מעסיקה עובדים במעמד 'מתמחים' בהתאם לחוק ולחריג שבסעיף 5(2)(ב) לחוק האופטומטריה שאינו אוסר על מתמחה לערוך בדיקת עיניים. עוד ציינה המשיבה, כי למעשה בהתאם לחוק כל עובדיה המבצעים בדיקות ראיה הם בעלי השכלה באופטומטריה אך אינם יכולים לקבל רישיון מטעם משרד הבריאות כי אחד התנאים לקבלת רישיון מחייב "סיום התמחות", ובהעדר תקנות המסדירות את ההתמחות, הרי שלדעת הלפרין, העסקת עובדים בעלי השכלה באופטומטריה, בעבודה מעשית כ"מתמחה" מתיישבת עם הוראות חוק האופטומטריה.  בדיון נוסף שנערך (9.5.2017) ובמטרה לקדם את התיק – הובא לאישור הסדר פשרה נוסף, שגם לו התנגד היועץ המשפטי מהטעם "שאין בו כדי לרפא את הקשיים שעלו מההסכם הפשרה המקורי" (סעיף 2 להודעת היועץ). לאחר שהצדדים השמיעו את עמדתם ולאחר שבמהלך הדיון הבעתי את דעתי בעניין זה בקשו הצדדים להעלות את הדברים על הכתב. וכך אכן, עשיתי, וביום 23.5.2017 במסגרת ההחלטה ציינתי את "המצב האבנורמאלי בו חלפו למעלה מ-25 שנים (!) מאז נחקק חוק העיסוק באופטומטריה (1991) אך  טרם הותקנו התקנות המסדירות את העיסוק באופטומטריה, ממילא אין התייחסות של מחוקק המשנה למעמד ה'מתמחה' – הגם שהחוק מזכיר את ההתמחות כאחד מהתנאים ההכרחיים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה" (סעיף 2 להחלטה). לצערי, אף כי כבר חלפו כ-30 שנה מאז נחקק חוק האופטומטריה ועל אף הקריאה למחוקק המשנה "לסיים את הליך התקנת התקנות בהקדם ובוודאי בטרם נחגוג שלושה עשורים לחקיקת חוק האופטומטריה", טרם טופל הנושא בחקיקת משנה. ובכל זאת הצעתי לצדדים לנסות ולהגיע להסכמות שיכולות להניח את הדעת בנסיבות. לאחר ניסיונות לא מעטים להגיע להסדר כלשהו ולאור התנגדות היועץ המשפטי לממשלה המשיך ההליך בדרך של הוכחות בשלב האישור.   טענות הצדדים בסיכומיה ציינה המבקשת כי השאלות לדיון אינן שאלות שבעובדה וכי למעשה אין מחלוקת עובדתית שברשת חנויות הלפרין מועסקים עובדים הבודקים ראייה הגם שאין להם רשיון של משרד הבריאות לעיסוק באופטומטריה, אותם מכנה המשיבה 'מתמחים'; כן אין מחלוקת כי מר בידר שבדק את המבקשת ובהתאם התאים לה משקפיים הוא אחד מ'המתמחים' הללו. המבקשת חזרה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי העסקת עובדים המבצעים בדיקות ראייה ללא רישיון כדין היא הפרת הוראה חקוקה – חוק האופטומטריה. לציין כי המבקשת לא תקפה, בתקיפה עקיפה, את ההסדר החוקי הבעייתי שנוצר עקב היעדר תקנות רלוונטיות המסדיר מעמד מתמחה, אלא הסתמכה על הוראות הדין החל לפיו מי שאין בידיו רישיון לעסוק באופטומטריה לא יכול לעשות כן בהעדר רשיון.  מנגד שבה הלפרין וטענה כי הפרשנות הראויה לחוק האופטומטריה היא זו המתייחסת למונח מתמחה בשני הקשרים שונים. "מתמחה" שבסעיף 2(ב)(2) לחוק משמעו מי ש"מבקש לעשות את התמחותו על מנת למלא אחר אחד מהתנאים המקדמיים לקבלת רישיון" (סעיף 20 לסיכומי המשיבה) ואילו "המתמחה" הנזכר בסעיף 5(2)(ב) אינו עושה את עבודתו במסגרת התמחות לקבלת רישיון אלא פשוט עוסק בעבודה מעשית שאינה מחייבת רישיון. כלומר לשיטת המשיבה ההתייחסות למונח 'מתמחה' שונה מסעיף לסעיף, הגם שמדובר באותו חוק, ועוד למדנו מהלפרין כי מתמחה הוא למעשה 'מי שעובד בעבודה מעשית' ללא קשר לרישיון. עוד נטען כי מר בידר הוא בעל רישיון ואין למבקשת עילת תביעה אישית לפי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; כי לא נגרם למבקשת נזק ממוני; וכי לא נגרם לבקשת נזק בלתי ממוני; ניהול התביעה בידי המבקשת ובא כוחה נעשה בחוסר תום לב.  האם המשיבה שינתה חזית מאחר שסיכומי המשיבה הורחבו מעבר לכתב הטענות ולתצהיר שעליו נחקר המצהיר מטעמה ומשהוספו מסמכים, ללא קבלת היתר, הגישה המבקשת בקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה מחמת שינוי חזית הן בטענות עובדתיות והן בטענות משפטיות חדשות וביניהן – פרשנות 'חדשה' למונח "מתמחה" בחוק האופטומטריה; הצגת מסמכים שונים על אופן העבודה בסניפי המשיבה; סיכום ישיבה שקיימו נציגי המשיבה עם שר הבריאות ועוד כמפורט בבקשת המחיקה. עיינתי בבקשה למחוק חלקים מסיכומי המשיבה, כן נתתי דעתי לתשובות, ומקובלת עלי עמדת המבקשת בסוגיה זו, קרי, המשיבה הרחיבה טענותיה העובדתיות והמשפטיות והוסיפה מסמכים מעבר למותר, ושלא בהתאם לזכותה על פי דין. ואולם, מאחר שממילא מצאתי לקבל את בקשת האישור אין טעם להרחיב בטענת הרחבת חזית אסורה. עם זאת, חשוב לציין כי לא בכדי קמו כללים משפטיים ויש לפעול לפיהם. "מושכלות ראשונים הם כי גדרי המחלוקת בין בעלי הדין נקבעים על פי כתבי הטענות המוגשים על ידם. שינוי מגדרים אלה מחייב תיקון כתבי הטענות בהיתר בית המשפט… לכלל האוסר על חריגה מכתבי הטענות בהליך הדיוני טעם דיוני ומהותי כאחד. במישור הדיוני – האיסור מחייב היצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת על פי כתבי הטענות כגורם המבהיר ומייעל את המשימה הדיונית. במישור המהותי – הוא מונע פגיעה ועיוות דין כלפי הנתבע או המשיב, הערוך להתגונן בסוגיות העולות בכתבי הטענות, ואינו צופה טענות נוספות העשויות לעלות נגדו, שכלפיהן לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, בין במישור העובדתי ובין במישור המשפטי" (עע"ם 9317/05 משאבות השלום בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "יזרעאלים" פסקה 21 (נבו 26.10.2010)). ברור אפוא כי לבקשה שהגישה המבקשת טעם נכון וממשי, אלא שכאמור, ממילא ראיתי לדחות את טענות המשיבה, הגם שעיינתי בטענותיה שמעבר לגדר הדיון שהובא בכתבי הטענות.

דיון   לשוק המשקפיים ועדשות המגע נחשפים צרכנים רבים, ודי להסתכל מסביבנו ופשוט לראות אותם, את כל צרכני המשקפיים והעדשות. המכנה המשותף לכל הצרכנים הללו הוא ההזקקות השגרתית לרכוש משקפיים ועדשות המסייעים לראייה. נראה, כי הצרכים הידועים לכל מרכיב משקפיים או עדשות הם כי מעת לעת יש צורך בבדיקת ראייה שגרתית, אם בשל ראייה שמשתנה עם חלוף הזמן, התקדמות בגיל, ואם רצון להתחדש במשקפיים או עדשות חדשות. בשל הצורך הרב בבדיקות ראייה מציעות חנויות האופטיקה למיניהן שירותים נלווים לרכישת משקפיים, בין השאר בדיקות ראיה שגרתיות לפני רכישת משקפיים/עדשות המוחלפות לעיתים תכופות. וכך כדי לשרת את הלקוחות הללו, וכדי להרחיב את חוג הלקוחות פונים יצרנים, מוכרי אביזרי ראיה, כמו גם חנויות אופטיקה ובכללן המשיבה לקהל הלקוחות ונותנים להם שירות עת הם מנגישים להם את בדיקות הראייה, שהם למעשה מוצר משלים למי שמבקש לרכוש משקפיים; כך גם מנגישים את אביזרי הראייה, המשקפיים והעדשות, למי שמבקש לבדוק ראייה. מכל מקום – תחום הקמעונאות השתנה עת חנויות מסוג זה של המשיבה הרחיבו את שירותיהם בכל תחומי הראייה. אין ספק שבשוק זה שהתרחב ובו 'משחקים שחקנים רבים' הוא שוק תחרותי בו רכיב המחיר הוא רכיב משמעותי, ובעלי חנויות האופטיקה ישאפו להוזיל עלויות, התנהגות המתיישבת עם כל הענפים התחרותיים, חיובית כשלעצמה, ואולם הצרכן מצפה כי איכות השירות ינתן על ידי נותני שירות מקצועיים שהוסמכו למתן שירות זה כדין.         בהיות 'אופטומטריה' מקצוע פארא-רפואי, הסדירה המדינה את העיסוק במקצוע העוסק בעינים, במערכת הראייה "ובבחינת כושר הראייה והתאמת משקפיים" (מילון אבן-שושן) במסגרת חקיקה שמטרתה להגדיר את מי שמוסמך ליתן שירות כדי למטב את איכות השירות בתחום זה על ידי קביעת נורמות לקבלת רשיון לעיסוק באופטומטריה. שבעתיים יש לכך חשיבות שהרי מדובר בבדיקת ראייה והתאמת האביזרים (משקפיים או עדשות מגע). כאמור, מאחר שמדובר במקצוע פארא רפואי המצריך מיומנות, נעדר הלקוח מומחיות והאופטומטריסט, בודק הראייה, הוא המקצוען והמיומן שצריך לקבל את ההחלטה באשר לאבחון מספר המשקפיים/ העדשות להם זקוק הלקוח. את השירותים המשלימים של בדיקת ראייה בחנויות המשקפיים, יש לתת על ידי אופטומטריסטים בעלי רשיון משרד הבריאות, על פי דין. זאת מאחר שעסקינן כאמור במתן שירות במקצוע פארא רפואי המחייב רשיון עיסוק.  מי שפנה לרכישת משקפיים בחנות אופטיקה ומקבל במסגרת זו שירות משלים של בדיקת ראייה לקראת התאמת המשקפיים מקבל מן הסתם את קביעת האופטומטריסט באשר לסוג העדשה המותאמת לצרכיו הייחודיים, עובי, מספר – מירשם. ליחסי 'הכוחות' הברורים התייחס המחוקק ב"חוק הגנת הצרכן נמנה עם התחיקה המתערבת בחוזים שבין צדדים לא שווים, והמטילה על הצד החזק – הספק – חובת הוגנות מוגברת כלפי הצד החלש – הצרכן, כיוון שעל-פי טבע הדברים סומכים צרכנים על ספקים – שלהם המומחיות והניסיון בתחום עיסוקם" (רע"א 8733/96 לנגברט נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל פסקה 6 (נבו 16.12.1999)). כך היה בעניין המבקשת, הגב' זיס, שרכשה משקפיים בהתאם להמלצת מר בידר, שבדק את ראייתה בחנות הלפרין, וסופה שהסתבר כי המשקפיים לא הותאמו כנדרש ולא תאמו לצרכיה, ולהפך.  כאשר מי שאינו מורשה על פי דין לבצע בדיקת ראייה בלקוח ועל בסיס ממצאי בדיקה זו רוכש הלקוח משקפיים/ עדשות בלי שהוא יודע כי הבודק נעדר רישיון כדין, הרי שבמישור הצרכני יש חשש סביר שהלקוח לא היה סומך על הבדיקה ולא היה רוכש את המוצר המומלץ אם היה יודע כי בודק הראייה אינו מורשה לבדוק אותו. סביר כי מי שנבדק בחנויות האופטיקה מניח כי הבודק הוא בודק מורשה, וככל שאינו כזה, עליו להציג את המידע בפני הלקוח כחלק מחובת הגילוי הצרכנית החלה על עוסק (ואינני מתייחסת לשאלת החוקיות).

בהתאם לחוק ולפסיקה בתחום הגנת הצרכן חלה חובת גילוי מוגברת על עוסק, בשים לב לפערי הכוחות ו/או המידע שבין הצרכן והעוסק: "לשם כך נכללה בחוק חובת הגילוי הרחבה, נקבע בו האיסור על כל דבר "העלול להטעות צרכן", איסור על ניצול מצוקתו של הצרכן, חולשתו הגופנית או הנפשית או אי-ידיעתו את השפה, וכן איסור על הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו" (ע"א 3613/97 אזוב נ' עיריית ירושלים פסקה 12 (נבו 10.2.2012); לעניין תוכן חובת הגילוי בהקשר הצרכני ראו את החלטתי בעניין ת"צ (ת"א) 37933-08-17 רון לוין נ' דלק מוטורס בע"מ פסקה 26 (נבו 16.12.2020)).  אני סבורה כי חובת ההגינות והגילוי המלא החלה על המשיבה מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שמדובר בשירות פארא-רפואי בעל השלכות על בריאות הלקוחות שפנייתם לקבל שירות היא על רקע ליקוי ראייה, צורך ברכישת משקפיים או עדשות. בהנתן סעיף 6(א) לחוק זכויות החולה ונוכח "אינטרס הציבור… כי רשימת כל מי שהוסמך להעניק לציבור טיפול רפואי, מכל סוג שהוא, ובמיוחד טיפול רפואי מורכב ללא פיקוח רופא, לא תהיה נסתרת וחבויה אלא גלויה ופתוחה לעיון בפני מי שמעוניין בכך" (עת"ם (ת"א) 3807-03-17 ארגון הפרמדיקים הישראלי נ' מגן דוד אדום, הממונה על יישום חוק החופש המידע פסקה 23 (נבו 5.3.2018)) הרי שהסטנדרט חובת הגילוי הנדרש מהמשיבה מחמיר מזה הנדרש ממי שהשירות שנותן אינו בשירותי רפואה או פארא-רפואה.

סטנדרט ההתנהגות המצופה מהמשיבה הוא להביא לידיעת הלקוח מיהו העורך לו בדיקת ראייה, ובודאי מצופה ממנה לגלות לנבדק אם זה הבודק לו את הראייה אינו מורשה על פי דין, ויש לכבד את זכותו של הנבדק להחליט אם לאפשר את הבדיקה על ידי מי שאינו מורשה לבצע אותה. אני סבורה כי חובת הגילוי משתרעת גם לעצם השאלה אם הבודק אופטומטריסט, אפילו אם נקבל את עמדת המשיבה שהבודק הוא מתמחה, ולא כך אני קובעת, עדיין זכותו של הנבדק לדעת זאת מבעוד מועד ולהחליט אם מקובל עליו להיבדק על ידי 'מתמחה'.  המשיבה נמנעה מלהציג ללקוחות את התמונה המלאה אשר להסמכת עובדיה המבצעים בדיקות ראייה. בהתאם לסטנדרט הצרכני "ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם" (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ פסקה 8 (נבו 2.3.2000) (להלן: "עניין בזק").

בהנתן מידת התלות של לקוחות הלפרין והצורך בבדיקת הראייה בטרם רכישת המשקפים, סביר בעיני שיקבע בהליך בירור התובענה לגופה כי המשיבה הפרה את הוראות סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן: "לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". תמיכה לעמדה זו בדברי בית המשפט העליון בעניין בזק שלעיל כי "אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על-פי חוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על-מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר… העלול להטעות צרכן" (ההדגשה שלי – ט' ש' כ') גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן…). חוק האופטומטריה ושאלת יישומו לאור מחלוקת של ממש בעניין 'פרשנות' חוק האופטומטריה עולה השאלה המהותית, שהיא הבסיס לתובענה דנא – מי רשאי לעסוק באופטומטריה כדין? שכן לטענת הלפרין, בודקי הראייה ברשת החנויות שלה הם מתמחים, שלא הוחרגו במצוות החוק מעיסוק באופטומטריה.

בסעיף 5 לחוק האופטומטריה יש איסור על מי שאין בידיו רשיון לפי חוק האופטומטריה לעסוק באופטומטריה. הוראת האיסור מחריגה רופא מומחה או מתמחה במחלות עיניים וכן מתמחה בפיקוחו ובהדרכתו של אופטומטריסט מורשה או של רופא מורשה.

בבואי 'למצוא' מי הוא מתמחה ומהי תקופת ההתמחות 'שנקבעה בתקנות" (סעיף 2(2) לחוק) נחשפתי למציאות עגומה, יש לומר, כי בחלוף שלושים שנה מעת חקיקת חוק האופטומטריה, טרם הותקנו תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק באופן ראוי.

המצב הבעייתי שיצר מחוקק המשנה, במחדל להתקין תקנות, יצר כשלעצמו פער בין המצוי לרצוי. בעוד שהמצב הרצוי היה שתחום עיסוק הנוגע לאינטרסים מובהקים וכבדי משקל של הצרכן, שבתקינות ראייתו מדובר, יהיה מוסדר בצורה קפדנית שתבטיח לכל צרכן בדיקות על ידי מומחים מורשים, הרי שאין הסדרה כזו בנמצא ומצער שבמשך שלושה עשורים, מצוי הצרכן הישראלי, בפועל, בשטח הפקר לא מוסדר ובלי לקבל הגנה ראויה על עיניו ועל ראייתו.    יש לציין את ההבדל שבין שאלת היכולת ליישם הוראות חוק פלוני בהיעדר תקנות אשר לאופן ביצועו ובין שאלות הנוגעות לסמכות להתקין תקנות.

המשפט המנהלי מבחין בין סמכות חובה ובין סמכות שברשות. אף שסעיף 19(א) לחוק האופטומטריה קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו", הרי שנקבע כי "אמנם השתמש המחוקק בסעיף 19 של הפקודה במילים "רשאי המנהל", ביטוי שלכאורה מראה, שאין המשיב חייב להשתמש בסמכויות לפי אותו סעיף, אך כבר נפסק לא פעם, ששימוש בביטוי כזה יש בו לעתים כדי לחייב את בעל הסמכות להפעיל אותה.

כלומר, גם כאשר המחוקק לא קבע חובה להפעיל סמכות בדרך מוגדרת, הרי שעם הקניית הסמכות חלה חובה לשקול את הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות (בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים פסקה 3 (נבו 12.6.1983)). רק בימים האחרונים התייחס בית המשפט לסוגיית המחדל להתקין תקנות וציין כי בעבר בסוגייה שהיתה לפניו כבר הורה בית המשפט בעבר למחוקק משנה להפעיל סמכותו ולהתקין תקנות כשהחוק הגדיר במפורש את הסמכות כחובה: "כידוע, חוק אינו המלצה בלבד" (בג"ץ 9075/15 המועצה הציבורית למניעת רעש וזיהום אויר בישראל מלר"ז נ' השרה להגנת הסביבה פסקה 41 (נבו 24.2.2021)). ואולם הגם שלא בסמכות חובה מדובר הרי כשמדובר ביישום חוק שהקנה שיקול דעת למחוקק המשנה להפעיל את סמכותו להתקנת תקנות, יש לבחון את סבירות החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות בהתאם לסמכות שהוקנתה לו (בג"ץ 4540/00 לבאד אבו עפאש נ' שר הבריאות פסקה 6(ג) (נבו 14.5.2006); דפנה ברק ארז – משפט מנהלי, כרך א 227-221 (2010)).

אומר כי שאלת הימנעות מחוקק המשנה להתקין תקנות לפי חוק האופטומטריה היא שאלה מעניינת, בוודאי עת נמשכת ההימנעות מלהתקין תקנות זה כ-30 שנה(!) ואולם הסמכות לבירור סוגיה מנהלית זו ולקביעת הוראות אופרטיביות, אינה בסמכות בית משפט זה.  ואולם, שאלת יישום החוק היא שאלה פרשנית שבסמכות בית משפט זה אף כי נראה שהתייחסות בית המשפט לסוגיית היישום צריכה להשליך על החלטת מחוקק המשנה שלא להתקין תקנות ושמא תזרז אותו לעשות כן. ראו דברי בית המשפט בבג"ץ 7974/04 פלוני נ' שר הבריאות (פסקה 10 (21.04.2005)): "מחדלם זה של המשיבים להתקין את התקנות הנדרשות גרר קשיים ביישומו של החוק… מחדל זה בהתקנת התקנות הוא אף המקור העיקרי לבעיה הקשה שבה עוסקת העתירה שבפנינו. בהיעדר תקנות לא זו בלבד שאופן מימונם של השירותים הניתנים על פי החוק אינו ברור די צורכו, אלא – וזה העיקר – לא ברור כלל מה הם שירותים אלה וכיצד יש להתאימם לאוכלוסיות השונות הזכאיות לקבלם".  הלכה היא כי בהעדר תקנות "שאלת יישומו של חוק טרם שהותקנו תקנות הנדרשות לביצועו, תיגזר מלשונו של החוק, ממבנהו, ממטרתו ומהמכשלה הצפויה לציבור מאי-התקנת התקנות" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות פסקה 12 לפסק דינו של השופט גולדברג (נבו 24.2.1995) להלן: "עניין צרפתי". עוד ראו: בג"ץ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת פסקה 17 (נבו 18.6.2007); בג"ץ 6195/98 ישראל גולדשטיין נ' משה יעלון אלוף פיקוד המרכז פסקה 12 (נבו 14.11.1999)).

ובעניין חוק האופטומטריה – לפי סעיף 2(ב)(2) לחוק, תנאי (שבלעדיו אין) לזכאות לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה "סיום התמחות שנקבעה בתקנות". כדי להשיב לשאלה מהי התמחות,  מפנה החוק באופן ברור לתקנות, אך כאמור, אלה לא הותקנו. סעיף 19(א) לחוק קובע כי "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו". נכון הוא כי בהתאם לעניין צרפתי לעיל, יישום החוק לפני שהותקנו תקנות נגזרת מלשונו, ממבנהו וגם ממטרתו ו'מהמכשלה הצפויה לציבור מאי התקנת התקנות", ובענייננו עת שלום הציבור על הפרק, הרי שכל עוד לא הותקנו תקנות המגדירות במפורש מהי התמחות, קשה למלא את החסר ונראה כי המסקנה המתבקשת ממצב לא תקין זה היא כי לא תהיה התמחות לפי חוק האופטומטריה כל עוד לא הותקנו התקנות כנדרש, ומכל מקום ברור כי אין הדעת סובלת מצב בו כל מאן דהוא יגדיר התמחות מהי.  לצד לשון החוק יש לתת את הדעת לתכליות שבבסיס החוק. החוק נחקק בשנת 1991 לאחר שהבשילו הליכי אסדרה וחקיקה, שאף הם נמשכו שנים רבות.

עובר לחקיקת חוק האופטומטריה, חל על העיסוק הזה צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980 שתוקפו פג בהוראת בג"ץ לפני חקיקת החוק. לציין כי נראה ששוק האופטומטריה סבל ממצב של חוסר אסדרה גם לפני חקיקת החוק (ראו הצורך בפנייה לבג"ץ שיורה לשר הבריאות לקדם את החקיקה של החוק שכבר עבר קריאה ראשונה בג"ץ 438/88 הסתדרות האופטומטריסטים בישראל נ' שר הבריאות (נבו 25.12.1990)).

במהלך הדיונים בכנסת בעניין הצעת חוק האופטומטריה, הובהר כי תכלית הסדר הרישוי הקבוע בחוק האופטומטריה הוא "למען בריאות הציבור… כדי להבטיח, שהזקוקים לטיפולו של אופטומטראי יקבלו את הטיפול הטוב והמיון ביותר שניתן לקבל בתקופה המודרנית" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4643, 02.07.1991). מטרה נוספת של המחוקק הייתה להסדיר את עיסוקם של 'השחקנים' השונים בשוק זה בלי לגרוע בחשיבות האינטרס של בריאות הציבור: "אנחנו יודעים שיש כאן בעיה גדולה של פרנסה להרבה מאוד אנשים במדינה, ואנחנו חייבים לקחת את כל הדברים האלה בחשבון, כאשר קודם כל לנגד ענינו – בריאות הציבור ורמת הטיפול הבריאותי" (ח"כ נמיר, פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)). כפי שניתן לראות מדברי המחוקק, 'בריאות הציבור' היתה התכלית הראשונה והעיקרית לחקיקת החוק אלא שנדרש לאזן בין המטרה של דאגה לבריאות הציבור ואבטחת טיפול רפואי נאות לבין חופש העיסוק והאינטרסים הכלכליים שהתערבו בחקיקה שמהלכה התעכב זמן ארוך ולכך התייחסה הכנסת:

"כמי שניהלה את כל ישיבות הוועדה בנושא החוק וקיימה פגישות רבות עם כל הצדדים הנוגעים בדבר… [ש]מקורם של הלחצים הרבים לגבי דרך הצבעתם של חברי הכנסת – עיקרם באינטרסים כלכליים ולא בדאגה צרופה לבריאותם של החולים. מדובר במקצועות שהעיסוק בהם מוערך בסכומי עתק של כסף, ואין לי ספק, שהשיקול הכלכלי הוא המניע המרכזי העומד מאחורי הצדדים הנוגעים בדבר במסעי השכנוע של חברי הכנסת. לחצים אלה היוו עילה, רבותי חברי הכנסת, לאי-חקיקתו של החוק במהלך השנים" (פרוטוקול ישיבה מספר 312 של הכנסת ה-12, 4644, 02.07.1991, ההדגשות שלי). נראה כי חוק האופטומטריה והליך חקיקתו, אינו דוגמא יחידה לקשר ההדוק בין התוצר הסופי של הליך החקיקה ובין כוחות השוק בעלי אינטרס שפעלו לתוצאה של הליך החקיקה הרצוי מבחינתם, ראו למשל את הדברים המעניינים בנושא זה,  של George J. Stigler

The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science Vol. 2 No.1 3 (Spring, 1971). כך גם כולל חוק האופטומטריה לצד פירוט של דרישות הכשירות המקצועית לעסוק באופטומטריה, גם 'חלוקה' של הטיפול בצרכנים כאמור בסעיף 8 שכותרתו "הליכות בעיסוק" מורה למשל בסעיף (ב) שלו : "לא יטפל אופטומטראי בילד או בזקן".

עיון בדברי הכנסת במסגרת הדיונים בהליך החקיקה מלמד כי השאלות הקשורות להסדרת העיסוק באופטומטריה ו'חלוקתו' בין האינטרסנטים השונים העסיקה את המחוקק. כך למשל עולה מדיוני ועדת העבודה והרווחה: "יש פה בעיה אמיתית, קשה, שיש בה גם חתכים מקצועיים טהורים וגם העניין של שמירת הטיפול והרפואה בארץ ושמירה על עיני אזרחי מדינת ישראל, וכן יש פה העניין של אינטרסים סותרים בין קבוצות עובדים שונות – רופאים, אופטומטריסטים, אופטיקאים וגם קבוצות קטנות שנשחקות בין כל אלה" (פרוטוקול ישיבה מספר 235 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-12, 34 (26.2.1991)).

כפי שציינתי בפתח החלטה זו, ובעיקר מאחר שהצורך במשקפיים/ עדשות/ סיוע לראייה, הוא רחב ממדים שנוגע בכל משפחה כמעט הרי ששוק זה מתאפיין בפעולה אינטנסיבית של קבוצות לחץ שונות הפועלות ומבקשות להשפיע בתחום האסדרה, ולטעמי יש צורך בפיקוח מוגבר וביקורת שיפוטית שתבטיח עדיפות לשיקולי בריאות הצרכן: "יש מקום לטענה שדווקא השינוי שהתרחש לאחרונה באופי המדינה, ברוח השוק החופשי, מגדיל את חשיבות הפיקוח… השוק החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית… דווקא בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים" (בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח פסקה 26 (נבו 15.4.2001)). שיקול נוסף התומך בקביעה כי חוק האופטומטריה בלשונו אינו ניתן ליישום מלא הוא המציאות הלכאורית כפי שהצטיירה במסגרת הליך בקשת האישור דנא. כך למשל מעריכה המבקשת בסעיף 121 לבקשת האישור כי "במשיבה מועסקים 165 עובדים המתחזים לאופטומטריסטים מורשים"; ועמדת מר יעקב הלפרין בתצהירו בתשובת המשיבה לבקשת האישור כי: "ובאם ישאל השואל מה מספרם של אותם "מתמחים", הרי שהתשובה תהא – אלפים עד היום ומאות רבות היום. ואם ימשיך השואל וישאל היכן אותם אופטמט' עובדים, הרי שהתשובה תהא – בכל הרשתות, בכל החנויות ולאורכה ולרוחבה של מדינת ישראל" (סעיף 29 לתצהיר, ההדגשה במקור).

וחשוב לחדד ולהבהיר כי מדברים אלה של מר הלפרין עולה כי מדי יום נערכות במדינת ישראל כמות לא מבוטלת של בדיקות ראיה בידי מי שאינו מורשה ואין בידיו רישיון לעיסוק באופטומטריה, והוא פועל תחת ההגדרה "מתמחה" בלי שניתנה הגדרה לכך ובלי שיצקו תוכן למונח 'מתמחה'. נראה כי היעדר תקנות המבהירות מהי אותה "התמחות", מה גדר סמכויות המתמחה, האם רשאי לעבוד באופן עצמאי, תחת פיקוחו של מי הוא מתמחה, ועוד שאלות רבות ללא מענה אך בבירור הן מעמידות צרכנים רבים במצב שבו הם לא יכולים להעריך את טיב ואיכות בדיקות העיניים.

המצב חמור שבעתיים נוכח ריבוי העוסקים בתחום האופטומטריה כחלק מהתנהלות השוק התחרותי. בהיעדר תקנות ולא פיקוח אפקטיבי על ידי המדינה, הרי שהתוצאה היא כי כל עוסק יכול לעשות דין לעצמו ולקבוע תוכן 'פרטי' לצרכיו, למושג "מתמחה". ברי כי אין לתת יד לכך ואין לאפשר כי המושג 'מתמחה' יהיה גמיש באופן בו כל עוסק, מעסיק, חנות אופטיקה או רשת, יקבעו מיהו מתמחה לפי מדיניותם, הגדרתם ולמעשה נוחיותם.

באיזון שבין הפגיעה בציבור הצרכנים, שאין בידיו יכולת להעריך את איכות בדיקת העיניים וטיב ההתאמה של המשקפיים ו/או העדשות, כתוצאה מהיעדר סטנדרט אחיד ומפקח על מתמחים, ובין הצורך להסדיר את עיסוק האופטומטריסטים והסטודנטים בתחום, הרי שבמצב הנוכחי יש להעדיף את אינטרס הצרכנים לא רק בגלל מספר הצרכנים הרב אלא גם בגלל חומרת הפגיעה האפשרית בצרכן המקבל טיפול פארא-רפואי מבלי שיהיה מודע לשאלה מי זה המעניק לו את הטיפול, מה הכשרתו, מה הפיקוח על עבודתו וכיו"ב.

סיכום ביניים. לאחר שנתתי דעתי ללשון חוק האופטומטריה, לתכליות שבבסיסו, התייחסתי במעט להיסטוריה החקיקתית שלו ומסקנתי היא כי התכלית העיקרית לחוק היא הגנה על בריאות הציבור ולצידה כתכלית משנית, שמירה על עקרון יסוד של חופש העיסוק של כל מי שפרנסתו בתחום האופטומטריה, כשניתן להבחין כי זה עוצב במידה רבה כתוצר של מאבק בין קבוצות אינטרסנטיות שמקור פרנסתן הוא הנמצא על הפרק.   שתי אפשרויות הציגו הצדדים כמענה לשאלת יישום חוק האופטומטריה בהינתן שתקנות התמחות לא הותקנו. לפי עמדת המשיבה, ככל שלא הותקנו תקנות אין למנוע מהמשיבה להעסיק 'מתמחים' כשלשיטתה חופש הפעולה של המשיבה רחב ונוגע לרבים: "אלפי מתמחים אשר סיימו את לימודיהם וטרם עברו את המבחן העיוני אותו עורך משרד הבריאות, בין שהם מתכוננים אליו, בין שהם נכשלו באחת מהבחינות בעבר ומתכוננים אליו בשנית, בין שהם מתכוננים להשלים קורסים מסוימים ובין שאין בכוונתם לגשת בעתיד הקרוב לבחינה משום גילם המבוגר או משום חששם להיכשל באותה בחינה" (סעיף 48 לתושבת המשיבה לבקשת האישור).

ומנגד עמדת המבקש שאימץ את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בדיונים בהליך זה והיא כי בהיעדר תקנות התמחות יש שני תנאים מצטברים לקבלת רישיון לעסוק באופטומטריה, כאמור בסעיף 2(ב) לחוק – השכלה ועמידה בבחינה. כך למעשה, 'נעלם' תנאי ההתמחות בהעדר תקינה לשאלה מהי התמחות.  כבר אומר כי טענות המשיבה אינן מקובלות עלי. אין ספק כי פרשנות המונח "מתמחה" בצורה הרחבה שמבקשת הלפרין לייחס לה, אינה מתיישבת עם תכלית החקיקה ועם הלשון המפורשת של החוק. סעיף 2(ב)(2) לחוק מציין במפורש כי אחד התנאים לעסוק באופטומטריה הוא למי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". לא ניתן לפרש את התיבה בכל דרך אחרת למעט מי ש"סיים התמחות שנקבעה בתקנות". אימוץ טענות המשיבה יוביל לתוצאה אבסורדית כי כל בעל אינטרס יוכל "לאמץ מתמחה" בכל שלב של לימודיו ולשלבו בעבודה מעשית בכל מקום עבודה שיבחר ואפילו יתמלא התנאי של פיקוח והדרכה, שאינם ברורים ולא נקבע מי הוא המפקח ומהו הפיקוח, והאם מפקח חייב להיות נוכח במהלך הבדיקה. כך למשל יכול כל בו או סופרמרקט להעסיק "מתמחה" בביצוע בדיקות ראייה כשפיקוח של רופא עיניים יהיה באינטרנט, או בהתכתבות…   אומר כי גם עמדת היועץ המשפטי לא מקובלת עלי בהיבט של הענקת הרישיון לזכאים בכך שהוא מאפשר לתת רשיון למי שממלא אחר סעיף 2(ב) (1) ו-(3) לחוק, ולשיטתו מסתבר, כי לא נידרש התנאי של ס"ק 2. תמוה בעיני שמשרד הבריאות נטל לעצמו את החירות לבטל הוראת חוק מפורשת הכוללת תנאי הכרחי לזכאות לקבלת רישיון אופטומטריה. כך כתוב בחוק במפורש כי רישיון לעסוק באופטומטריה יינתן למי שהוא בעל הכשרה מקצועית באופטומטריה; ומיהו בעל ההכשרה המקצועית – "מי שהתקיימו בו כל אלה.." – כלומר תנאי הכרחי לקבלת הרישיון הוא התמחות כנקוב בסעיף 2(ב)(2) לחוק.  כלל בסיסי במשטר החוקתי הוא כי "מחוקק משנה הפועל בתוקף סמכותו להתקין תקנות ביצוע כוחו מוגבל לקביעת הסדרים משניים" (ד"ר י' ה' קלינגהופר "שלטון החוק וחקיקת משנה", בעמ' 123). לא ראוי שכוונת המחוקק תסוכל בדרך שבה מחוקק המשנה שהוסמך להתקין תקנות, יקבע הסדר הסותר את החוק בדרך של הימנעות להתקין תקנות. על שר הבריאות מוטלת חובה להסדיר את המצב המשפטי הבעייתי שנוצר עקב אי התקנת התקנות: "הסמכתו של שר האוצר להתקין תקנות כאמור יש בה משום הטלת חובה עליו: הוא אינו רק רשאי להתקינן, אלא הוא חייב להתקינן. שאם לא תאמר כן, נמצאה כוונתו הגלויה והמפורשת של המחוקק מסוכלת" (בג"ץ 303/63 שמואל הרמתי ו-"יקום" בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד י"ח (2) 356 בעמ' 360 (1964) ההדגשה אינה במקור).

לאלה אוסיף, ואי אפשר להתעלם, מחלוף כשלושים שנה מאז חקיקת החוק ועד כה טרם מצא מחוקק המשנה למלא את המטלה שהוטלה עליו במסגרת החוק, ועד כה אין בנמצא תקנות שיאפשרו את ביצוע החוק: "אם מתברר, למשל, שמחוקק המשנה נמנע מלמלא חובה להתקין תקנות בגלל דעה משפטית מוטעית, או כאשר הוא מזניח את מילוי החובה מעיקרא במשך זמן כה רב, עד שההזנחה עולה כדי התעלמות מרצון המחוקק הריבוני – כי אז התערב יתערב בית-משפט זה ויצווה על תיקון המעוות" (בג"ץ 295/65 הלל אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כח 1 309 334 (1966), ההדגשה אינה במקור).

לטעמי אי התקנת התקנות פוגעת פגיעה קשה בתכלית החוק ובאינטרס של בריאות הציבור ופגיעה לא פחותה נגרמת לחופש העיסוק של מי שבחר שמשלח ידו יהיה בתחום האופטומטריה. מבקש הרישיון מצוי בחוסר וודאות לגבי התנאים לזכותו לקבל רשיון ואני סבורה כי דבק בהחלטה לייתר אחד מהתנאים המתחייבים לרשיון, יסוד של חוסר סמכות ליתן רשיונות שעה שההסדר הקבוע בחוק לא מתקיים. ואולם אשוב ואומר כי התייחסותי לשאלת חוקיות הרישיונות שניתנו על בסיס שני התנאים שבסעיף 2(ב) לחוק אינה מהווה קביעה שכן ההליך דנא אינו יכול להוות אכסניה מתאימה לבירור השאלות  המעניינות כשלעצמן (ויורדות לשורש מבנה המשטר התחיקתי והתעוררו בדנא נוכח טענות הצדדים ונוכח המצב שנוצר באי התקנת התקנות). להדגיש כי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית עסקינן, בהתאם לפרט הראשון בתוספת השנייה, כלומר, תובענה שבמהותה היא צרכנית. ואילו הדרך ללבן את חוקיות ההחלטות אינה לפני ויש להעלותה בערכאה המתאימה בהתאם לדרך החוקית.  בנסיבות ענייננו, הרי שבהיעדר תקנות רלוונטיות להתמחות, לא ניתן לבצע התמחות. אמנם, היעדר תחולה של דבר חקיקה מחמת אי-התקנת תקנות היא חריג אך במקרה דנא השתכנעתי כי קביעה זו היא הנכונה והצודקת בנסיבות. למצב בו לא ניתן למלא הוראות מסעיפי החוק בשל אי התקנת תקנות התייחסה הפסיקה, כך למשל, בעניין חוגים לאומיים נדונה שאלת הסדרי התפילה בהר הבית לאור חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 (בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה (נבו 15.9.1970)). וכך נאמר: "כאשר המדובר הוא בהר הבית… אין די בהסתמכות על החוק המתיר, כללית וסתמית, לכל בן דת לגשת אל המקום הקדוש לו, אלא צריך כי, מלבד החוק, תהא קיימת מערכת תקנות, שהותקן על ידי שר הדתות על פי החוק, והיא תקבע ותגדיר ותסדיר, באורח מינוציוזי ובאופן פראקטי, את אשר העותרים מכנים כ"הסדרים סבירים"… יען כי הפעלת החוק הערטילאי בלעדי תקנות כאלה, עשויה תהא להביא לידי הפרה חמורה של הסדר הציבורי. הסכנה הכרוכה בהגשמת החוק ללא תקנות, גלויה וברורה, ואין צורך להרחיב את הדיבור על כך" (עניין חוגים לאומיים, פסקה 12 לפסק-הדין של כב' המשנה-לנשיא זילברג, ההדגשה אינה במקור).

כך גם ראו ברע"א 3855/92 שילת – מושב עובדים של העובד הציוני נ' מיכאל לוי (נבו 8.10.1992) שבו נדונה שאלת חלות ההסדר הקבוע בסעיף 7 לחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב-1992 ונקבע כי "טרם הותקנו תקנות בעניין זה, וטרם מונו משקמים על פי החוק. במצב דברים זה, אין כל אפשרות להעביר את בירור החובות למשקם כפי שהורה ראש ההוצל"פ. התקנת התקנות לפי סעיף 7(ד) לחוק, מטרתה  להסדיר  את  דרך  העברת  ההליכים  למשקם, וכל עוד לא הותקנו התקנות, ולא מונה משקם, אין אפשרות לבצע את הוראות סעיף 7" (פסקה 6 ההדגשה אינה במקור).

מכל האמור מסקנתי היא אפוא כי נכון לעת הזו, לא קיימת 'התמחות' לפי חוק האופטומטריה וזו לא הוסדרה. ובהקשר זה ראיתי לקבל את עמדת המבקשת ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

המונח "מתמחה" הוא מונח טכני בעיקרו, מונח המוכר לכולנו במקצועות כמו עריכת הדין, רפואה, פסיכיאטריה, כשבכל מקצוע נקבעו תנאים מתאימים וכדי ליישמו יש להתקין תקנות כדי לדעת מה דרישות מחוקק המשנה.

ברור כי מקום בו המחוקק הסמיך בצורה מפורשת את מחוקק המשנה להתקין תקנות, אין זה תפקידו של בית משפט לעשות את מלאכת מחוקק המשנה ולצקת תוכן למונח "מתמחה".

על מחוקק המשנה להציב את התנאים ולגדר את הגבולות שבתוכם יכול המתמחה לעסוק בעיסוק האופטומטרי ובכלל זה לבצע בדיקות ראייה, כן יש לקבוע מה טיב ההדרכה והפיקוח, מי הוא המדריך או המפקח, מה נסיונו, באילו מוסדות רשאי להתמחות, וכיו"ב שאלות מהותיות, שעל מחוקק המשנה לתת עליהם את הדעת.

על כן, הסדר ההתמחות הקבוע בחוק האופטומטריה בלתי ישים בעת הזאת עד שמחוקק המשנה יתקין תקנות בעניין.

הבודק מר בידר

ועתה למקרה הפרטני שבבקשת האישור; במוקד הבקשה נמצאת טענת המבקשת שמר בידר, עובד של הלפרין, ערך לה בדיקת ראייה הגם שאינו מורשה לערוך בדיקה שכזו מאחר שאין לו רשיון לעסוק באופטומטריה.

מנגד טוענת המשיבה כי למר בידר השכלה בתחום האופטיקה, כי הגיש בקשה לקבל רישיון לפי סעיף 20(ב) לחוק האופטומטריה המורה כי "מי שערב תחילתו של חוק זה היה רשום בפנקס לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (עיסוק באופטומטריה), תש"ם-1980, זכאי לקבל רשיון לעסוק באופטומטריה אם הגיש בקשה תוך שנה מיום פרסומו של חוק זה". אמנם המשיבה צירפה לתגובה לבקשת האישור תעודות לימודים של מר בידר, אך לא הוצג רישיון אופטומטריסט כדין הרשום על שמו ולא הוצג כי עמד בתנאי החוק.

במסגרת דיון ההוכחות שהתקיים ביום 21.05.2019 העיד מר יעקב הלפרין, מנכ"ל המשיבה ונשאל אודות הרישיון של מר בידר (עמודים 39 -40 לפרוטוקול הדיון):

ש: …עכשיו, תגיד לי ממתי בידר עובד אצלכם אתה יודע?

ת: שנים רבות.

ש: מה זה רבות? 10 שנים?

ת: שנים רבות מאוד. […]

ש: ומי, מאז שהוא עובד אצלכם הוא מבצע בדיקות עיניים נכון? זה תפקידו? סליחה?

ת: כן. הוא גם עבד בקופת חולים כללית לפני זה גם,

ש: כן, ראיתי, כתבת את זה.

ת: כאופטומטריסט. זה כשכתבתם, תבין לקחתי אותו עם ניסיון, […]

ת: בשנת 73' הוא למד. בשנת 91' היה שינוי חוק, תקנות אני כבר, כבר אני מבולבל מה היה ב-91' כי לא היה לנו חנות. אה, כן היה חנות. היינו בתחילת הדרך. אז אני לא, הוא היה צריך להגיש את הבקשה. הגיש אותה. האם הוא צריך לעבור אחרי זה או לא צריך לעבור אחרי זה, עוד אילו מבחנים אני לא יודע. אז המילה טרם, אולי הוא צריך לעבור. אולי עכשיו בתקנות של משרד הבריאות בשנה וחצי הקרובות יחליט, אולי הוא יצטרך לעבור. יכול להיות שהוא פטור מלעבור. אני לא יודע…"

מהחומר שלפני עולה תמונה לכאורית מטרידה לפיה אדם שאינו מורשה, שאין בידיו רשיון כדין עוסק בבדיקות ראייה, איבחון והתאמת משקפיים, בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק האופטומטריה.

תשובתו של מר הלפרין אשר למר בידר אינה מספקת, כמו גם דבריו אשר להעסקת 'מתמחים' ברשת החנויות הלפרין. מעסיק המפקיד בידי עובדיו סמכויות לבצע בדיקות שיש להן השלכות משמעותיות על בריאות לקוחותיו אינו יכול לקבוע כללים ולא 'לתת הכשר' לעיסוק שכזה. המצב המשפטי המחייב גם את רשת הלפרין הוא שרק מחזיק רישיון יכול לעסוק באופטומטריה לפי חוק האופטומטריה ומי שאין בידיו רישיון פשוט אינו רשאי לעסוק באופטומטריה, ממילא לא רשאי היה לבדוק את הראייה של המבקשת.

אין מחלוקת אמיתית באשר לעובדה שלמר בידר אין רישיון לעסוק באופטומטריה ועל כן אין הוא רשאי ולא היה רשאי לעסוק באופטומטריה ואין נפקא מינא אם היה רשאי לעסוק באופטומטריה  בשנת 1990 כנטען (קרי, לפני יותר משלושים שנה) ורק לא פעל לקבל רשיון לפי דרישות החוק, וגם אין נפקות לשאלה היכן רכש את השכלתו.

התנאים הקבועים בדין – ברורים ואין ספק כי מר בידר אינו ממלא את התנאים ואינו רשאי לעסוק באופטומטריה, כפי שגם עובדי הלפרין, אותם מכנה מר הלפרין 'מתמחים' לפי הגדרתו – אינם רשאים לערוך בדיקות ראייה בחנויות הרשת.  ראיתי לומר כי אף שציינתי כי במסגרת תשובתה הרחיבה המשיבה את המחלוקת, בניגוד למותר, הרי שממילא אין בידי לקבל את הטענות גם לגופן באשר לפרשנות המונח "מתמחה". המשיבה הציעה לתת פרשנות למונח "מתמחה" שבסעיף 2 לחוק באופן שונה מפרשנותו בסעיף 5 לחוק. כך מציעה הלפרין כי המונח 'מתמחה' שבסעיף 2 לחוק, הכוונה לשלב שלפני קבלת רישיון ואילו 'מתמחה' כמשמעותו בסעיף 5 מתייחס ל"התמחות בעבודה מעשית".

לפרשנות 'היצירתית' הזו אין בסיס לא לשוני ולא רעיוני. כבר התייחסתי לעיל לתכלית החקיקתית שבמהותה היא הגנה על בריאות הציבור; קבלת טענות המשיבה לעניין זה אינה מתיישבת עם תכלית זו שמטרתה להבטיח טיפול נאות בתחום העיניים. שבעתיים ניתן לראות עד כמה מבקשת המשיבה להתגמש, באופן שיכול להתיישב עם מטרותיה המסחריות, בכך שהיא עושה הקבלה בין האופטומטריסט שהוא כאמור מקצוע פארא-רפואי לבין עובד מוסך! אודה כי לא ממש הבנתי את ההשוואה ולא ראיתי לחלוק את התרשמותי מהדוגמא שניתנה. ועוד אומר כי אינני יכולה לקבל שני פירושים שונים לאותו מונח באותו דבר חקיקה.

לאור האמור בהעדר מחלוקת באשר לעובדה כי אין למר בידר תעודת אופטומטריסט ומשכך גם לא היה רשאי לבדוק את הראייה של המבקשת, אני סבורה כי יש סיכוי סביר, כי השאלות המשפטיות ועילות התביעה שהונחו בבסיס בקשת האישור תוכרענה לטובת הקבוצה. במהלך הדיונים שהתקיימו שב ואמר מר הלפרין כי הוא מעסיק מתמחים, העובדים ללא רשיון, ואם כך הוא שבעתיים מבוססת עמדתי כי יש סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה וממילא בשלב בירור התובענה יהיה מקום לברר את השאלה הרחבה באשר לכלל עובדי המשיבה לעניין אחזקת רשיון.

פגיעה באוטונומיה

ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היתה בתחילה בקשר לזכויות החולה: "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פסקה 19 לפסק הדין של השופט אור (נבו 29.8.1999)). הפסיקה הכירה בזכותו של המטופל להיות חשוף למכלול המידע אשר לטיפול רפואי שהוא מקבל ולפרוצדורה שהוא עתיד לקבל. זכותו הבסיסית של המטופל שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית/ בדיקה כלשהי שהמטופל לא נתן לכך את הסכמתו המודעת. כדי לממש את עיקרון ההסכמה מדעת ואת הזכות לדעת מי הם המטפלים בך, חלה על המטפלים חובת גילוי ויידוע שתכליתן לאפשר למטופל לממש את האוטונומיה שלו (עדי ניב-יגודה "עקרון ההדדיות במפגש הרפואי – בין חובת הגילוי (מטפל) לאחראיות המטופל ו"חובת היידוע"" עלי משפט יג 183, 190 (2017)). חנויות האופטומטריה משיקות לשני תחומים, התחום הרפואי (בדיקות ראייה) והתחום הצרכני. על כן, חובות הגילוי המוטלות על העוסק באופטומטריה הן מוגברות והפרתן פוגעת באוטונומיה של  הנבדק "פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, "ב'גרעין הקשה' של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה"… ובעניין מהותי" (ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים פסקה 39 לפסק דינו של השופט ריבלין (5.3.2012)).

בענייננו, מהתשתית הלכאורית עולה כי הפגיעה הנטענת באוטונומיה אינה שולית ונראה כי יש לה השלכות על רווחת הלקוחות של הלפרין. כך הצהירה המבקשת בקשר לפגיעה בתפקודה: "התחלתי לחוש סחרחורות וכאבי ראש חזקים במיוחד, חוסר איזון וחוסר שיווי משקל וחוסר יציבות עד כדי שהרגשתי שאני דורכת על שני ממדים" (סעיף 7 לתצהיר גב' זיס המצורף לבקשת האישור).

לכאורה נראה אפוא, כי עניינה של המבקשת הוא בתחום המקרים שהוכרו כמזכים בפיצוי בגין ראש נזק זה של פגיעה באוטונומיה.

אשוב ואומר כי במהלך ההליך הוצגה לפני תמונה מטרידה לפיה כדבר שבשגרה מבוצעות בדיקות עיניים ללקוחות המשיבה שלא על ידי אופטומטריסט המורשה לבצע בדיקות, ובלי למלא את חובת הגילוי המוגברת המחייבת את המשיבה להניח בפני הנבדק את המידע המלא, ובכך מונעת ממנו לתת הסכמה מלאה בהעדר מלוא המידע על הפרטים המהותיים הללו.

התנאים לאישור

לאחר שסקרתי את הנסיבות, את הסוגיות שהועלו בבקשה דנא, ואת התשתית שהונחה, אני סבורה כי הבקשה ממלאת אחר התנאים המצדיקים אישורה. הבקשה הוגשה בהתאם לדרישות סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כבקשה העוסקת בתביעה צרכנית בהתאם לפריט 1 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמתי כי גם התנאי שבסעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התמלא קרי, למבקשת עילה אישית "בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א)", שהרי כבר תארתי בהחלטה לעיל את בדיקת הראייה שנערכה למבקשת על ידי מי שאינו אופטומטריסט, עובדה שלא נמסרה למבקשת בטרם נבדקה (וגם לאחר ששבה לחנות בגלל תלונותיה), בניגוד לחובת הגילוי.  מהחומר שהונח לפני התגבשו שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות לחברי הקבוצה, כפי שיפורטו בהמשך, ויש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, כאמור בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. התרשמותי זו היא לאחר ההליך המקדמי הארוך שהתנהל בפני לרבות דיונים בנוכחות נציג היועץ המשפטי לממשלה ונסיונות הפשרה שנעשו בתיק, ונחה דעתי כי המבקשת אפילו עומדת ברף הנדרש גם לפי הגישה כי "רף ההוכחה צריך להיות גבוה יותר מקום בו אין בין הצדדים מחלוקת עובדתית אלא משפטית, שניתן להכריע בה בשלמות כבר בשלב זה" (ת"צ (ת"א) 60270-12-19 מייק קשטן נ' אלכס שניידר פסקה 11 (13.1.2021)).

לציין כי בגדר השאלות המשותפות התרשמתי כי לא הונחה תשתית עובדתית מספיקה להצביע על עילות הנוגעות להתחזות כמוגדר בחוק העונשין, הפרת סעיפים 443 ו-444 לחוק העונשין תשל"ז-1977.  להתרשמותי, "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". כידוע, "לעיתים קרובות מימוש זכות התביעה על ידי צרכן בודד אינו כדאי. כך, הצרכן אינו יכול לממש את זכויותיו, ואף האינטרס הציבורי יוצא נפסד מהרתעת החסר ומאכיפת החסר של החוק. דיני התובענות הייצוגיות נותנים מענה אמיתי וממשי לקשיים אלו… לטעמי על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן" (ע"א 4333/11 דניאל סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ פסקה 7 (12.3.2014)).

ברוח זו, כמצוטט לעיל, ובהנתן האינטרס הציבורי כבד המשקל שעל הפרק, אני סבורה כי נכון לברר את השאלות שבמחלוקת בדרך ההליך הייצוגי, בירור שיהיה יעיל והוגן בלי צורך להידרש לכל הנסיבות הפרטניות.  לכך אוסיף כי דרך בירור הסוגיות בענייננו כהליך ייצוגי הוא ראוי גם בגלל פערי מידע משמעותיים בין המשיבה ובין לקוחותיה, שככלל נעדרים מומחיות מקצועית ומשפטית ואינם מודעים לדרישות הכשירות הקבועות בחוק האופטומטריה באשר למי שמבצע את בדיקות עיניים שלהם. הדעת נותנת כי הלקוח הסביר מסתמך על המצגים שמעמידה לו המשיבה כמי שחולשת באופן מוחלט על המידע המקצועי בתחום האופטומטריה ומי שנהנית מדימוי של מומחיות בתחום. על כן, ניהול הליך ייצוגי יסייע לגשר על פערי המידע ויקל על חברי הקבוצה לממש את זכויותיהם בגין הנזק הנטען. לעניין סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות טענה המשיבה כי המבקשת לא מתאימה לשמש כתובעת ייצוגית בשל "מחדל ראייתי חמור" (סעיף 144 לסיכומי המשיבה) ובשל הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית זהה כנגד עוסק אחר. לאחר שעיינתי בטענות המשיבה בעניין זה לא מצאתי לקבלן. התרשמתי שעיקר המחלוקת בין בעלי הדין שלפני היא מחלוקת משפטית בה דנתי בהרחבה לעיל, שאלת בדיקה על ידי מי שהלפרין מכנה מתמחה. וככל שהמבקשת נפגעה גם מחברה אחרת/ רשת אחרת אינני רואה כל סיבה המונעת ממנה להיות התובעת המייצגת בענייננו, שכן היא הציפה סוגיה חשובה לבירור.  לאור כל האמור – התוצאה היא כי התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות והדרושים לשם אישור התובענה התמלאו ואני נעתרת לבקשה לאישור התובענה הייצוגית כמוסבר בהחלטתי דלעיל. בהתאם לאמור בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובעת כדלהלן:

הקבוצה בשמה תנוהל התובענה היא כמפורט בסעיף 114 לבקשת האישור: "כלל הלקוחות אשר גורם מטעם המשיבה שאינו אופטומטריסט מוסמך כדין ביצע בהם בדיקות עיניים ב-7 השנים האחרונות, לרבות מי שרכש מוצר כלשהו על בסיס תוצאות הבדיקה".

השאלות המשותפות: בהן תעסוק התובענה הייצוגית: האם המשיבה היתה רשאית להעסיק עובדים ברשת החנויות בתפקידי אופטומטריסט/ בודק ראייה הגם שאינם אופטומטריסטים מורשים? האם הפרה המשיבה הוראות חקוקות – חוק האופטומטריה וחוק זכויות חולה? האם  הפרה המשיבה את חובתה כלפי לקוחותיה בעצם העסקת עובדים שמבצעים בדיקות ראייה ללא רשיון ממשרד הבריאות כדין? האם קיימת להלפרין חובת גילוי כי העובד המבצע בדיקות ראייה אינו בעל רשיון ממשרד הבריאות כדין וכנדרש לפי חוק? האם הלפרין לא קיימה את חובת הגילוי בדבר העדר כשירות כדין לעסוק באופטומטריה ובבדיקות ראייה, כך שהטעתה או היתה עלולה להטעות את לקוחותיה; האם בהפרת חובת הגילוי גרמה הלפרין ללקוחותיה נזק מסוג פגיעה באוטונומיה לחברי הקבוצה, ומהו הנזק שנגרם לחברי הקבוצה.

התובעת המייצגת: תהא המבקשת בהליך זה ובא כוחה יהא בא כוחה בהליך זה.

עילות התביעה: שיידונו בהליך יהיו הפרת החובות החקוקות בסעיף 17 לחוק האופטומטריה וסעיפים 5, 6(א) ו-13 לחוק זכויות החולה; עילת הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן; רשלנות; עשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים הנתבעים: יהיו כמפורט בבקשת האישור: פיצוי בגין נזק לא ממוני, בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולפי עילת עשיית העושר ולא במשפט.בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים להגיש לעיוני נוסח מודעה על אישור התובענה הייצוגית תוך 30 ימים. במודעה יפורטו הפרטים כנדרש בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות. לאחר קבלת אישור בית המשפט יפרסמו הצדדים את המודעה בשני עיתונים יומיים נפוצים. המשיבה תישא בהוצאות הפרסום. כתב הגנה יוגש תוך 45 ימים. בשלב זה תשלם המשיבה שכ"ט והוצאות לב"כ המבקשים בסך 40,000 ₪. סכום זה יובא בחשבון, אם אתבקש לכך, במסגרת פסק הדין הסופי.

אני סבורה כי לאור ההחלטה, לאור העמדות שהושמעו במהלך ההליך בנסיונות להביא את הצדדים להסדר, לאור עמדת היועץ המשפטי, חלוף הזמן והעובדה כי עדיין לא הותקנו תקנות מומלץ שהצדדים ידברו ביניהם כדי לחסוך בזמן, בעלויות, ולטובת הקבוצה.

למען הזהירות קובעת ת"פ למעקב ליום 20.5.2021, ככל שלא תתקבל הודעה אחרת, ויוגש כתב הגנה כפי שהוריתי, יקבע מועד לקד"מ בתביעה הייצוגית.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

דואר זבל: ד"ר דוד ביטון נגד השולמנים?

דוד ביטון דואר זבל

פורסם במקור ברשת קו עיתונות.

מסתבר שבכלל לא צריך להיות בישראל בשביל להטריל את מערכת המשפט על ידי עשרות תביעות נגד שולמנים שבקושי סוגרים את החודש בימי הקורונה. הנה לכם אדם שמתרברב שבכלל אין לו כתובת בישראל, והוא אפילו "מצפצף על כולכם"

דואר זבל, ספאם (SPAM) והפרות לכאורה של חוק התקשורת מהווים חלק משמעותי מהתביעות המוגשות לבתי המשפט נגד שולמנים והסיפור שמספרים לנו מחשבי מערכת המשפט מראה שרופא צעיר בשם ד"ר דוד ביטון שכלל לא נמצא בישראל הגיש עשרות רבות של תביעות נגד שולמנים ועשרות תביעות עם בקשה להכירן כתביעות ייצוגיות, בסכומים המגיעים למאות מיליוני שקלים חדשים. בין האנשים והתאגידים שתבע הרופא הצעיר ד"ר דוד ביטון (אנדרי) ניתן למצוא את ארגון נכי צה"ל (בת"צ 31565-07-19), בנק לאומי, עמותת משען, עשרות אזרחים, שולמנים ותאגידים אח'.

רק לאחרונה נקבע הבית המשפט השלום בתל אביב בתיק 20776-04-20 דיון מקדים מיוחד במסוגלותו של דוד ביטון לשמש תובע מייצג במסגרת תביעה ייצוגית, בית המשפט יצטרך להכריע האם ד"ר דוד ביטון מתאים להיות תובע ייצוגי? כאשר בהתאם לדיני התובענות הייצוגיות תובע המייצג ציבור אמור לטפל בין היתר על כספי הציבור בתביעות ייצוגיות.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

האם ד"ר דוד ביטון יכול לשמש תובע ייצוגי ? – קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

מאז שנת 2004 מייצג משרד עורכי הדין נועם קוריס ושות' נתבעים רבים בתובענות ייצוגיות שהוגשו נגדם בתחומים שונים ובעיקר לאור דיני הצרכנות והתקשורת, במהלך השנים בהם אני עוסק בתחום, פגשתי לא מעט תובעים ייצוגיים שהגישו עשרות תביעות בצורה שיטתית, ובדרך כלל נדחו על הסף בבתי המשפט, תוך חיובם בהוצאות משמעותיות.

בעניינם של תובעים סידרתיים שפגשתי, למשל בעניין פרשת חרסט וריבוי התביעות הייצוגיות נגד אתרי הקופונים בטענות לספאם לכאורה, ובין בתביעות בנושאים נוספים, וכפי שרק לאחרונה הגדיר זאת בית המשפט המחוזי בנצרת, כבוד השופט אברהם שקבע כי "הקלקול בהתנהגותם של התובעים הייצוגיים ובא כוחם, מתחיל בהגשת 48 בקשות לאישור ייצוגית, תוך פיזורן על פני שמונה בתי משפט שלום ברחבי הארץ. זאת, כאשר עניינן של הבקשות זהה ונוסחן אחיד". לדברי השופט, התנהגות זו מגיעה כדי חוסר תום לב. הוא מפנה לפסק דין של בית המשפט העליון, שקבע כי במקרים מעין אלה חובה על התובע הייצוגי ובא כוחו להגיש את התובענות באופן מאוחד.

בעניינו של הרופא הצעיר ד"ר דוד ביטון מסתבר, שאותו ביטון הגיש תביעות במאות מיליוני שקלים בטענה למשלוח של הודעות פרסומת לכאורה (ספאם, דואר זבל), ולא רק נגד ארגון נכי צה"ל,  ובין היתר בת"צ 20776-4-20 ד"ר דוד ביטון נ' תלתן ואח', ת"צ 20617-04-20 ד"ר דוד ביטון נ' רהיט לכל בע"מ ואח', , ת"צ 37133-06-19 ד"ר דוד ביטון נ' הירשמן ואח', ת"צ 2595-04-20 ד"ר דוד ביטון נ' ארקיע אינטרנשיונל, ת"צ 15731-09-19 ד"ר דוד ביטון נ' בנק לאומי לישראל, ת"צ 42315-06-19 : ד"ר דוד ביטון נ' ויטוריו דיוואני בע"מ, ת"צ 1956-07-19 : ד"ר דוד ביטון נ' אנחנו איתך 2015 בע"מ ואח', ת"צ 37226-04-19 : ד"ר דוד ביטון נ' זר. פור. יו (2000) בע"מ, ת"צ 58293-01-19 : ד"ר דוד ביטון נ' וליוקארד בע"מ, ת"צ 46116-01-20 : ד"ר דוד ביטון ואח' נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, ת"צ 31565-07-19 : ד"ר דוד ביטון נ' אשת – ארגון שרותי תיירות בע"מ ואח', ת"צ 2222-05-19 : ד"ר דוד ביטון נ' גולן טלקום בע"מ, ת"צ 31650-07-19 : ד"ר דוד ביטון ואח' נ' השוק, ת"צ 8700-07-19 : ד"ר דוד ביטון נ' בי פירסט א.מ. בע"מ 515922177 ואח', ת"צ 71681-05-19 : ד"ר דוד ביטון נ' סייל תקשורת בע"מ ואח', ת"צ  42351-03-20 ד"ר דוד ביטון נ' לוקאל מרקט ואח', ת"צ 36158-06-20 ד"ר דוד ביטון נ' אופטיקל סנטר בינלאומי בע"מ

בתיק סייל תקשורת שנדון בפני כבוד השופט אודי הקר, ניתנה למשל החלטה ביום 22.12.20 שממנה עולה שד"ר דוד ביטון טען שבידיו אישור מוחלט להימנע מבידוד אף שלא התחסן, כך שביטון ביקש להגיע ישירות מההגעה מחו"ל אל בית המשפט בתל אביב, תוך סיכון לכאורה של יתר הנוכחים בבית המשפט, ונזכיר שמדובר ברופא.

בתיק שהגיש ביטון נגד אלוף המזרונים הצליח האחרון להעלות תמיהות אצל כבוד השופט יריב עמית, כאשר במקום לתת מענה לסתירות הרבות שהועלו לגבי גרסאותיו של ביטון, הסתפק בא כוחו בטענה שלא בפני כל תובע סידרתי יש לנעול את דלתות בתי המשפט.

בין הטענות הנוספות שהועלו נתבעים שונים נגד התנהלותו של ד"ר ביטון, בעניין תיק תלתן למשל, נטען לכאורה שד"ר ביטון התקשר לנזוף ולאיים על גרפולוג שקבע שחתימות במסמכיו אינן כשירות ואף הילך אימים על ב"כ הנתבעים השונים ואף עדכן את תמונת הנושא בדף הפייסבוק שלו, ופרסם תמונה שבה נראית דמותו של 'באטמן', על רקע בנין העולה בלהבות, ומתחת הוסיף את המילים: "מוקדש לעו"ד חיים כפיר וחברת תלתן נדל"ן".

לפי פרשנותו של ב"כ הנתבעים באותו תיק תלתן, טען האחרון שאותו ביטון בעצם פרסם "שסופם של עו"ד חיים כפיר והמשיבים השונים להישרף באש, כך ממש. ואין לך איום ישיר ומפורש מזה, השופך אור אודות דמותו של ביטון. זה המתיימר לייצג קבוצה בהליך ייצוגי".

באותו תיק תלתן אף נחשפו לכאורה הסכמי תגמול לא חוקיים מתוך הכספים המגיעים לציבור בתובענות ייצוגיות, שקובעים חלוקה של חצי/חצי (50%/50%) בין אותו ד"ר דוד ביטון לבאי כוחו, יחד עם צילומי מסך לכאורה מתכתובות שהציג ביטון בפומבי, בדבר זעמו על עורכי דינו שהם מסרבים להפר את החלטות בית המשפט בעניין "המהות".

דוד ביטון דואר זבל

למען הגילוי הנאות ייאמר, שאותו ביטון פרסם מאות פוסטים ותגובות תגרניות שלא את כולן הספקת לקרוא, אך מדהים שכל זאת נעשה לכאורה רק מאז הח"מ נטל ההגנה על אחד הנתבעים מעשרות תיקי ביטון, ומדהים לא פחות שאותו ד"ר דוד ביטון הלין בצורה קשה נגד עוד שורה ארוכה ונכבדה של אנשים שלכאורה עמדו בדרכו למיליונים, ולמשל הגרפולוג אהרון לב ארי, עו"ד דור ריגלר, עו"ד חוסין אבו חוסיין, מר אורן לנצ'נר, עו"ד ערן טאוסיג, משרד עורכי דין בלטר גוט אלוני ושות', עו"ד רונית סיטון, משרד מ. פירון ושות', עו"ד דוד ביטון, גב' אילנה טנא, עו"ד אירן קרפלניק, עו"ד ליאור חיאק, עו"ד צביאל מוסקוביץ', אמיר גנס, ישראל מידן רווח ועוד רבים אח'

עיון במספר תיקים בהם הגיש דוד ביטון תביעות אף גילה תלונות קשות נגד אותו הביטון על חוסר תום לב לכאורה בהרשמה מוקדמת כמתעניין בשירותים שונים, בכדי לייצר במכוון עילת תביעה לכאורה, כמו גם סתירות לכאורה והגשת תביעות שונות בעניינם של לפחות 10 מספרי טלפון לטענת חלק מהנתבעים, ולפחות 5 מספרי טלפון שפורטו בפרטוקולים המשפטיים.

עיינתי בחלק מהתיקים של אותו ד"ר דוד ביטון במערכת המשפט הישראלית, כל תיק מגלה עולם ומלואו, אך עלי לציין שעיון בתיק בית משפט השלום ברמלה העלה לכאורה תמונה לפיה אותו ביטון שמבקש לנהל עבור הציבור תביעות וכספים במאות מיליוני שקלים, גרם לתאונה חמורה ולפציעות שונות, ואף התרברב לכאורה בפייסבוק שקיבל מהביטוח פיצוי על פציעתו שנגרמה באשמתו, על אף שעצם התאונה נגרמה כפי שבית המשפט הגדיר זאת כ"כתב אישום חמור" נגד אותו דוד ביטון, לאחר שרכבו הועף באוויר וגרם לנזקים, ועל אף שלאחר תיקון כתב האישום בהסדר טיעון, הודה אותו ביטון בעבירה של אי מתן זכות קדימה שגרמה לאותה תאונה עם נפגעים.

די מדהים לדעתי גם שאותו ד"ר ביטון הצהיר בתיק אחד שאביו סימון ביטון עשה שימוש בטלפון מסויים וביקש מידע על הלוואות, כאשר בתיק אחר טרח אותו ביטון להדגיש שמעולם לא התעניין בהלוואות, אך שכח לספר שאביו עשה שימוש בטלפון שלו, וביקש מידע על הלוואות.

בתיק תלתן, בית המשפט עוד טרם הכריע האם ד"ר דוד ביטון מתאים להיות תובע ייצוגי וכך גם במרבית התיקים האחרים, בעניין ת"צ חיאק נ' ארקיע נקבע בינתיים תובע אחר. לגבי גורלם של יתר התיקים, יש להניח שעוד יתקבלו החלטות עליהם עוד תשמעו.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

עו"ד נועם קוריס –תביעות ייצוגיות ופרסום מטעה ברשתות החברתיות

היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, התייצב מכוח סמכותו הייחודית להליך בקשות לאישור ניהול שתי תובענות כייצוגיות, המתנהל בביהמ"ש המחוזי בירושלים, ועוסק בין היתר בשאלה האם האיסור שבחוק הגנת הצרכן על הצגת פרסומת באופן מטעה באופן שאדם סביר לא יבחין כי מדובר בפרסומת ("פרסום סמוי"), חל גם ברשת החברתית "אינסטגרם", והאם חברות המפרסמות באמצעות ידוענים מוצרים באינסטגרם, תוך שאלה מתייגים את הגורם המפרסם, עדיין נחשבות למי שמבצעות פרסום סמוי מטעה.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס כותב ב pc.co.il

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

בתמצית, עמדת היועמ"ש כפי שהוגשה, הינה כי החוק חל על כל פרסומת ללא הבחנה בדבר אמצעי התקשורת או הפורמט שבה היא מפורסמת. לפיכך, על המפרסמים בעזרת ידוענים ברשת האינסטגרם ליידע את הציבור כי מדובר בפרסומת, ע"י ציון ברור וחד-משמעי שיופיע במקום גלוי לעין (מבלי צורך לבצע פעולה או לחיצה נוספת לגילוי המלל), כי מדובר בפרסומת של הגורם המפרסם. אין די ב"תיוג" או "האשטאג" בעזרת הסימנים @ או # תוך ציון שמו של הגורם המממן את הפרסום, אלא נדרשת הבהרה בפתח הפרסום, כי מדובר בפרסומת או בפרסום ממומן.

עמדת היועמ"ש הוגשה במסגרת שתי בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד 21 חברות מסחריות, בטענה שהן מפרסמות את עצמן או את מוצריהן בעזרת ידוענים באינסטגרם, מבלי שמובן מהפרסומים כי מדובר בפרסומת, ולפיכך יש בכך משום "פרסום סמוי" והפרה של סעיף 7(ג) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי "פרסומת העלולה להביא אדם סביר להניח, כי האמור בה אינו פרסומת, יראו בכך פרסומת מטעה אף אם תוכנה אינו מטעה". לטענת התובעות, הפרסומים הסמויים מונעים מהצרכנים, ובכללם קטינים, להבחין בין תוכן אישי של הידוענים לבין תוכן פרסומי, ובכך שוללים מהצרכנים את האפשרות לבחור את התוכן שאליו הם רוצים להיחשף.

כאמור, התובענות העלו שתי שאלות עקרונית, הראשונה בדבר תחולת האיסור על פרסום סמוי גם על המפרסמים ברשת האינסטגרם, והשנייה האם פרסומות המפורסמות ע"י ידוענים ומשפיעי רשת באינסטגרם, ללא הבהרה או ציון ברורים שמדובר בפרסומת, עשויות להוביל אדם סביר להניח כי האמור בהן אינו פרסומת, על אף תיוג הגורם המפרסם או הכללת "האשטאג" בפרסום, ועל כן יש לראות בהן כפרסומות מטעות.

בעמדת היועמ"ש, שהוגשה באמצעות עו"ד יואל פוגלמן מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), נאמר כי במאפיינים הייחודים של רשת האינסטגרם, או בפלטפורמות אחרות המשלבות פרסומים אישיים ומסחריים, אין כדי לגרוע מהאיסור על פרסום סמוי, ואף ניתן לומר שמטרת האיסור חלה ביתר-שאת ברשת חברתית שבה משתתפים גם קטינים, שהם אוכלוסייה פגיעה אף יותר.

עוד נאמר, כי פרסום סמוי הפך להיות רווח בשנים האחרונות, בעיקר עם השינויים הטכנולוגיים אשר השפיעו רבות על אמצעי התקשורת והביאו לשינויי המודלים העסקיים לפיהם הם מתנהלים. ממצאי מחקרים מעידים באופן כללי על קושי בזיהוי פרסום סמוי ע"י צרכנים. לעמדה צורפה סקירת מחקר תמציתית שערכה הרשות להגנת הצרכן, ממנה עולה הצורך בהבהרה ברורה לצרכן כי לפניו פרסומת, כדי למנוע הטעייתו בדבר טיב הפרסום וכן עולים ממצאים לגבי האפקטיביות של אופני גילוי שונים על כך שמדובר בפרסומת. מהמחקרים עולה עוד, כי הצרכן הסביר מתקשה לזהות מסר שיווקי אף כשהוא כמעט שאינו מוסווה ואף אם נלווה אליו תיוג. המחקרים מעידים, כי בכל הקשור לפרסום הנעשה ע"י משפיענים ברשת, אין בתיוג משום הבהרה כי מדובר בפרסומת, וכי כדי לשפר את זיהוי הצרכן שמדובר בפרסומת נדרשת הבהרה חד-משמעית שמדובר בפרסומת בתשלום. סקירת עמדת גורמי אכיפה ורגולציה ברחבי העולם בסוגיה זו העלתה כי גם שם העמדה שהתקבלה היא כי אין די בתיוג תמונה עם שם פרופיל העסק עבורו מפרסמים כדי לעמוד בחובות הגילוי לצרכן.

לכן, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה במקרה של העלאת פרסום ממומן (בתמורה כספית או כל טובת הנאה אחרת) על המפרסם לדרוש ועל הידוען להבהיר בצורה מפורשת, ברורה, בשפה המוכרת לצרכן (עברית כאשר מדובר בפרסום המיועד לצרכן הישראלי) ובאופן הגלוי לצרכן בעת צפייתו הראשונית בפרסום (ללא צורך בפעולה נוספת), כי מדובר בפרסומת, שאם לא כן ישנו חשש משמעותי שציבור הצרכנים יסברו כי אין מדובר בפרסומת ועל כן יהיה מדובר בפרסום מטעה לפי החוק. היועמ"ש מדגיש, כי אין די בהצגת המותג בתמונה או התייחסות אליו בתוכן הפוסט או בתיוג או האשטאג לצידו. מדובר באמצעי קישור שאינם מבטאים בהכרח כי מדובר בפרסומת. נדרש גילוי ברור שלא יוביל לספק בשאלת מקור מימון הפרסום והיותו דבר פרסומת, שאם לא כן הדבר עלול להוביל את האדם הסביר לחשוב שאין מדובר בפרסומת או לכל הפחות להובילו למצב שבו לא יידע האם מדובר בפרסומת ויראו בכך הטעיה בהתאם לחוק.

עמדת היועמ"ש גובשה בשיתוף הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן והמחלקה למשפט אזרחי בייעוץ וחקיקה.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

בג"צ סירב להורות על פתיחת חקירה פלילית נגד רוה"מ בנימין נתניהו

בג"צ דחה את עתירתו של פעיל השמאל אייבי בנימין וקבע כי אין להורות על פתיחת חקירה פלילית נגד נתניהו

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס – מדריך לתביעות ייצוגיות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7

עו"ד נועם קוריס – צבע אדום מבזקלייב

עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה

בעתירה דנן ביקש העותר כי בג"צ יורה ליועץ המשפטי לממשלה, הוא המשיב 1 (להלן: היועץ) לפתוח בחקירה פלילית נגד ראש הממשלה, שצורף לעתירה כמשיב 2, בחשד לביצוע עבירות לפי פקודת מס הכנסה [נוסח חדש].

העותר מסתמך על מסמך שכותרתו "עיקרי הנימוקים שלא לפתוח בחקירה פלילית בפרשת המניות" שהוגש על-ידי היועץ במסגרת תשובה לעתירה שכבר הוגשה לבית משפט זה על-ידי התנועה למען איכות השלטון בישראל, ועודנה תלויה ועומדת (בג"ץ 3921/20). לשיטתו של העותר, העובדות המפורטות במסמך זה מקימות חשד לקיום עבירות לכאורה. העותר מציין שפנה בעניין זה ליועץ ביום 7.1.2021 וטרם נענה. כמו כן הוא מציין כי פנה לעותרת בהליך הנזכר לעיל וניסה להביאה להוסיף אף נושא זה לעתירתה, אך משלא עשתה כן פעל בעניין זה בעצמו.

בג"צ קבע, כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת אי-מיצוי הליכים. כאמור, פנייתו של העותר ליועץ נערכה לפני עשרה ימים בלבד. בנסיבות אלה העותר לא הותיר זמן סביר לבחון את טענותיו ולגבש מענה להן, ומשכך אין לראות בפנייתו מיצוי הליכים מספק (ראו: בג"ץ 355/19 ‏עמותת הרצליה למען תושביה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 3 (15.1.2019); בג"ץ 7944/19 פוקס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (1.12.2019); בג"ץ 7387/20 הלב היהודי ברשות אלי יוסף נ' ראש הממשלה (27.10.2020); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 351-348 (2017)).

אשר על כן נקבע, כי העתירה נדחית על הסף. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

 

בג"צ: ישראייר לא תוכל למכור כרטיסי טיסה

בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ דחה בימים אלו עתירה שהגישה חברת התעופה ישראייר נגד מגבלות הקורונה.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

נועם קוריס – רשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20 

עו"ד נועם קוריס – כותב בישראל היום

עו"ד נועם קוריס – כותב על תביעות ייצוגיות

 עו"ד נועם קוריס – כותב  ב legal-articles.co.il

במוקד העתירה ניצבה תקנה 2(א)(16)(א)(2) לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת השהייה במרחב הציבורי והגבלת פעילות), התש"ף-2020, המתירה יציאה ממקום המגורים לצורך "טיסה משדה תעופה", רק אם –

"הנוסע רכש כרטיס טיסה עד יום ז' בתשרי התשפ"א (25 בספטמבר 2020) ויש לו אישור בכתב על רכישת כרטיס הטיסה במועד כאמור" (להלן: תקנה 2).

לטענת העותרת (להלן: ישראייר) – המציינת כי בגין הגבלה זו נותרו בטיסות שאושרו לה "מאות מקומות ריקים", ונגרם לה נזק כספי רחב היקף – האיסור על נוסע שרכש את כרטיס הטיסה במועד מאוחר יותר לצאת לשדה התעופה, פוגע הן בזכותו החוקתית "לצאת מישראל" (סעיף 6(א)) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), והן בזכויות ישראייר לקניין ולחופש העיסוק. פגיעה כזו תיתכן, אפוא, רק "בחוק […] או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (שם, סעיף 8; סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק) – אלא שהעותרת סבורה כי הסמכה כזו אינה בנמצא. אדרבה, סעיף 12(א)(8)(א) לחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), התש"ף-2020 (להלן: חוק הקורונה), מסמיך את הממשלה להתקין תקנות בדבר "הגבלות על הפעלת כלי טיס, שדות תעופה ומנחתים, לעניין השוהים בהם", אך אינו מאפשר לה, לדעת ישראייר, למנוע טיסות אל ומחוץ לישראל. בנסיבות אלה, תקנה 2 אינה עומדת, לדעת ישראייר, בתנאי פסקאות ההגבלה, ואף מפרה את עקרון חוקיות המינהל.

בד בבד, ישראייר גורסת כי תקנה 2 אינה מידתית – בין היתר, משום שהיקף ההדבקה בישראל גדול מזה שבמדינות היעד; נוכח הבדיקות שעל כל נוסע לערוך לפני הכניסה בשערי נמל התעופה בן גוריון; ובשל הנזק החריף לישראייר. כמו כן, טוענת החברה כי ההבחנה בין נוסעים על בסיס מועד רכישת כרטיסי הטיסה מפלה, שרירותית, בלתי סבירה – ונטולת תשתית עובדתית ראויה. אשר על כן, ישראייר מבקשת להורות על בטלות תקנה 2, ולהתיר לכל נוסע שרכש כרטיס "לטיסה מתוכננת של העותרת שכבר אושרה ליציאה משדה התעופה טרם התקנתה של [תקנה 2], להגיע לשדה התעופה.

בג"צ קבע, שדין העתירה להידחות על הסף אף ללא צורך בתגובת המשיבים – בשל אי מיצוי הליכים עובר להגשתה. לדברי ישראייר:

"ביום 29.9.20 פנה בעל פה מר אורי סירקיס, מנכ"ל ישראייר, למר עופר מלכה, מנכ"ל משרד התחבורה, וביקש ממנו לפעול על מנת להתיר לנוסעים לצאת ממקום מגוריהם לטיסות מאושרות בלבד של ישראייר, וזאת גם אם כרטיס הטיסה נרכש לאחר יום 25.9.20. מנכ"ל משרד התחבורה השיב כי לא ניתן להיעתר לבקשתה של ישראייר".

העותרת סבורה כי שיחה זו – יחד עם "פרסום באתר העיתון 'גלובס'", בדבר פנייתה של מנכ"לית התאחדות משרדי הנסיעות ויועצי התיירות לשרי התחבורה והאוצר בעניין – ממלאת אחר חובת מיצוי ההליכים. דא עקא, על הפנייה המוקדמת לרשות "להציג את הטענות והבקשות שעליהן נסבה העתירה, גם אם אין לצפות לאותה מידה של פירוט או הכנה משפטית באותו שלב" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי: משפט מינהלי דיוני כרך ד, 349 (2017)). זאת, מתוך הבנה כי במסגרת שיח כזה "לעיתים תשתכנע הרשות בצדקתו של הפונה אליה. לעיתים ישתכנע הוא בצדקת הרשות […] יתרה מכך, הפנייה לרשות – והתשובה המנומקת המתקבלת בעקבות כך – מאפשרת בהמשך לבית-המשפט לבחון את שיקול הדעת המנהלי שהופעל, ולקיים ביקורת שיפוטית" (בג"ץ 4934/08 מלכית נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 3 (25.6.2008)). ככל שניתן לשפוט מן התיאור המופיע בעתירה, מנכ"ל ישראייר "ביקש" לפעול לשינוי תקנה 2, אך אין כל אינדיקציה לכך ששטח בפני הרשות המוסמכת את טענותיה המשפטיות של החברה, באופן שאפשר לרשות לנהל עמה שיח אמיתי, תוך צמצום וחידוד נקודות המחלוקת.

אף בדיווח העיתונאי שהוזכר לעיל אין די –

"שכן אין לדעת מהן הטענות המדויקות שאותם גורמים העלו בפניו, אם בכלל, ומהן התשובות והנימוקים שניתנו להם בתגובה. לא די בידיעות המתפרסמות בכלי התקשורת אליהן מכוונים העותרים בהקשר זה, כדי לספק מענה לכל אלה" (שם).

הנה כי כן, אף שהעותרת אינה מתכחשת לכך שחובת מיצוי ההליכים עומדת בעינה גם כאשר הסעד המבוקש הוא ביטול חקיקת משנה (בג"ץ 2030/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 15 (18.03.2020)), היא לא פעלה בהתאם – ודי בטעם זה כדי לדחות את העתירה על הסף.

בשולי הדברים, הזכיר בית המשפט שבמוקד העתירה ניצבה הטענה כי תקנה 2, המונעת מנוסע שלא רכש מבעוד מועד כרטיס טיסה לצאת את ביתו, הותקנה ללא הסמכה מפורשת בחוק. ברם, ישראייר – שהרחיבה לגבי פרשנות סעיף 12(א)(8)(א) לחוק הקורונה – התעלמה לחלוטין מסעיף 7(א)(1) לחוק, המסמיך את ממשלת ישראל להתקין תקנות שעניינן "הגבלה על יציאה ממקום המגורים או על שהייה במרחב הציבורי". בין אם הוראה זו מספקת את ההסמכה הנדרשת ובין אם לאו, ההתעלמות ממנה מעידה על התועלת שעשויים היו ישראייר – ובמידת הצורך, בית המשפט – להפיק ממיצוי הליכים סדור ומלא מול הרשות, ומבליטה את הפגם בדרך הפעולה שבה בחרה ישראייר.

אשר על כן, העתירה נדחתה על הסף, מבלי לפגוע בזכותה של ישראייר לשוב ולעתור, לאחר מיצוי הליכים ההולם את נסיבות העניין. אין צו להוצאות.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

האם זו מדיניות פסולה המפלה לרעה את הנשים בישראל?

הרבנות הראשית תגיש נימוקים לבג"צ

הרכב בג"צ קבע בימים אלו במסגרת עתירה בבג"ץ  2688/19, כי על הרבנות הראשית, מחלקת הבחינות והמשרד לשירותי הדת לתת טעמים מדוע לא ישנו את כללי הסף שלהם בעניין הגישה למבחנים וקבלת תעודות הכשרה.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

נועם קוריס – רשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20 

עו"ד נועם קוריס – כותב בישראל היום

וואלה!- קבלו נוסחה למיליון הראשון     

הרכב בג"צ הוציא בימים אלו צו למועצת הרבנות הישראלית, למחלקת בחינות והסמכה ברבנות בישראל, ולמשרד לשירותי דת, מדוע לא ייקבע כי מדיניותה של משיבה 1, לפסול על הסף את מועמדותן של נשים להיבחן בבחינותיה, היא מדיניות פסולה המפלה לרעה את ציבור הנשים בישראל ופוגעת פגיעה חמורה ובלתי חוקתית בזכויות היסוד של העותרות, בכבודן, בעקרון השוויון, בחופש העיסוק ובדמותה היהודית והדמוקרטית של מדינת ישראל ללא כל סמכות שבחוק.

מדוע לא ייקבע כי על משיבה 1 לפתוח את שערי בחינותיה לכלל ציבור הנשים ולעותרות בתוכן, לאפשר להן להירשם ולגשת באופן שוויוני למבחנים אלה, ולהנפיק להן על ידי משיבה 2 אישורים הנוגעים למעבר הבחינות, המעידים על הידע ההלכתי שהוכח במסגרתן. ובכלל זאת: אישור מעבר בחינה; גליון ציונים; אישור מעבר סך מבחנים; וכן כל תעודה שמוענקת לגברים שעוברים מבחנים אלה.

נועם קוריס מגדל משה אביב
עו"ד נועם קוריס מגדל משה אביב

לחלופין, וככל שייקבע שאין על המשיבים להנפיק לעותרות את התעודות המוענקות לגברים בהתאם למבחנים שתעבורנה, ייתנו המשיבים טעם מדוע לא ינפיקו לציבור הנשים, ולעותרות בתוכן, תעודות מקבילות לתעודות המוענקות לגברים, אשר מעידות על הידע ההלכתי שהוכח במסגרת בחינות אלה.

בג"צ התיר למדינה בשלב זה, ולנוכח טענות הצדדים, להגיש הודעת עדכון בטרם תינתנה החלטות נוספות בתיק, וזאת בתוך 90 יום ממועד הדיון – 14.10.2020. תוך שנקבע שבנסיבות העניין לא תינתן דחיה להגשת ההודעה.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

המדינה תשלם 10,000 ₪ בעתירה נגד שר המדע

הרכב בג"ץ פסק הוצאות שהמדינה תאלץ לשלם בעניין עתירה שהוגשה בבג"ץ  3024/19 נגד יזהר שי שר המדע.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

נועם קוריס – רשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20

עו"ד נועם קוריס – כותב בישראל היום

וואלה!- קבלו נוסחה למיליון הראשון

בעקבות הודעת שר המדע, על החלטתו למנות את עותרת 1 הפרופ' יעל אמיתי לנגידה במועצת הנגידים של קרן גרמניה-ישראל למחקר ולפיתוח מדעי, העתירה דנן מיצתה את עצמה – והיא נמחקה, אפוא, כמבוקש וכמוסכם.

בנסיבות העניין – לרבות השלב הדיוני אליו הגיעה העתירה, ותרומתה לתוצאה – ולאור עמדת המדינה, אשר הותירה את סוגיית ההוצאות לשיקול דעת בית המשפט, קבע בג"צ שהמדינה תישא בשכר טרחת ב"כ העותרים ובהוצאותיהם בהליך דנן בסך 10,000 ש"ח.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

בג"צ: נדחתה עתירת המורים

בג"צ דחה בימים אלו את עתירת מורה בדבר התגמול לעובדי ההוראה בעבור הלמידה מרחוק.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

נועם קוריס – רשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20 

עו"ד נועם קוריס – כותב בישראל היום

וואלה!- קבלו נוסחה למיליון הראשון     

העתירה הוכוונה בעיקרה כלפי ההחלטות שהורו על פעולה של מערכת החינוך במתכונת של "עבודה מרחוק" במהלך חלק מן התקופה שבה אירע משבר הקורונה, ובאופן ספציפי על הפחתת שכרם של עובדי ההוראה כתוצאה מכך. כמפורט בהמשך, העתירה נדחתה בשל פגמים בעתירה כפי שהוגשה, כמו גם שינוי הנסיבות המשמעותי שחל בינתיים במערכת החינוך.

 

בתמצית, במרכז הטענות שעליהן נסבה העתירה עמדה החלטת ממשלה מס' 4910 שעניינה "היערכות המגזר הציבורי לעבודה במתכונת חירום בתקופת משבר נגיף הקורונה" מיום 20.3.2020, כפי שתוקנה בהחלטת ממשלה מס' 4996 מיום 19.4.2020. החלטה זו קבעה, בין היתר, כי בתקופה זו יעמוד היקף משרתם של עובדי ההוראה ככלל (ככל שלא חל בעניין הסכם קיבוצי מיוחד ובנתון לחריגים) על 50%.

 

העותרת, שלטענתה מייצגת אלפי עובדים במערכת החינוך (מבלי שהוסיפה פרטים בקשר לכך), גרסה כי הסדר זה (שאותו הגדירה כ"תקנות שעת חירום"), מגלם פגיעה כלכלית קשה בציבור עובדי ההוראה, שרובו נשים. לשיטתה, ההחלטה בעניין זה הייתה "מחטף" שנעשה ללא סמכות בדין ותוך פגיעה בזכויות יסוד, ובהן זכויותיהם של העובדים לקניין, לחופש העיסוק ולכבוד. כמשיבים לעתירה צירפה העותרת את ראש הממשלה ואת שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (שיכונו להלן יחד: המדינה), כמו גם את כנסת ישראל (להלן: הכנסת).

 

ביום 3.5.2020, בסמוך לאחר הגשת העתירה, ניתנה החלטה שהורתה לעותרת לפרט מה היו הצעדים שנקטה עובר להגשתה. בהתאם לכך, ביום 6.5.2020 העותרת הגישה הודעה שבה ציינה, בין היתר, כי ביום 28.4.2020 וביום 30.4.2020 פנתה במכתבים למשרד ראש הממשלה, ובהם הציגה את "טענות המורים לעניין החזרה ללימודים של מערכת החינוך" וכי פניותיה אלה לא זכו במענה. כמו כן, היא צירפה מכתב ששלחה יושבת-ראש סיעה בהסתדרות המורים למנכ"ל משרד החינוך ביחס למכסת ימי החופש של ציבור עובדי ההוראה.

 

ביום 21.5.2020 הגישה המדינה את תגובתה המקדמית לעתירה, ובגדרה נטען כי דין העתירה להידחות על הסף מכמה טעמים, ובהם העובדה שהעותרת לא מיצתה הליכים כנדרש. המדינה טוענת כי עיון במסמכים שצירפה העותרת מלמד כי מרביתם הם פניות ששלחו ארגוני המורים לציבור עובדי ההוראה וכלל לא הופנו אל מי מהמשיבים או אל גורמי ממשלה אחרים הנוגעים בדבר. יתר על כן, הפנייה היחידה שנעשתה למנכ"ל משרד החינוך וצורפה לעתירה לא הייתה מטעם העותרת עצמה. עוד נטען כי המכתבים שהעותרת כן שלחה מלמדים כי לא העלתה בפני הגורמים הרלוונטיים את טענותיה הספציפיות ביחס לתיקון בהחלטת ממשלה 4910, ואף לא המתינה למענה להם, אלא מיהרה להגיש את העתירה דנן.

 

טענות סף נוספות שמעלה המדינה נוגעות לאי-בהירות באשר לזיקתה של העותרת לנושא העתירה ולאי-צירופם של משיבים רלוונטיים, אשר נגזר למעשה מהתשתית המשפטית החסרה שהונחה בבסיסה של העתירה. המדינה מטעימה בהקשר זה כי הטענות בעתירה כוונו כנגד ההוראה בדבר הפחתת שכר שנטען כי היא תקנה לשעת חירום, הגם שלמעשה נקבעה בהחלטת ממשלה. בהמשך לכך, נטען כי עקב הנחתה השגויה של העותרת בדבר הבסיס המשפטי להחלטות שהתקבלו היא צירפה את הכנסת כמשיבה לעתירה, אף שזו אינה נוגעת בדבר כלל. טענה זהה הועלתה בידי הכנסת עצמה. לצד זאת, נטען, העותרת נמנעה מצירופם של משיבים רלוונטיים מבין משרדי הממשלה, כמו גם מצירופם של ארגוני המורים.

 

יוער כי בצד דברים אלה המדינה מציינת כי היא נכונה לבוא בדברים עם ארגוני המורים הרלוונטיים באשר להשלכות שהיו למשבר הקורונה על עובדי ההוראה בגין מתכונת עבודתם במהלך משבר הקורונה.

 

בשים לב לאמור לעיל, ביום 21.5.2020 ניתנה החלטה שהורתה לעותרת להודיע אם היא מוסיפה לעמוד על העתירה, וביום 25.5.2020 היא הודיעה שאכן כך הוא. בהודעה זו העותרת חזרה על טענותיה ואף גרסה כי עמדת המדינה כי אין מדובר בתקנות לשעת חירום נגועה בחוסר תום לב.

 

לאחר שבית המשפט עיין בעתירה, בנספחיה ובתגובות לה, מצא הרכב השופטות כי דינה להידחות על הסף. העתירה אינה מעלה טענות משפטיות ההולמות את הביסוס הנורמטיבי להחלטה שאותה היא תוקפת – החלטת ממשלה. בהמשך לכך, וכפי שציינו המשיבים השונים, נפלו פגמים בצעדים למיצוי הליכים כמו גם בצירופם של הצדדים המתאימים לעתירה. די היה בכך לדחיית העתירה.

 

על כך ניתן להוסיף, גם אם למעלה מן הצורך, כי בהתחשב בצעדים שננקטו להפעלתה מחדש של מערכת החינוך, אף השתנתה באופן מהותי התשתית העובדתית שעמדה ביסוד העתירה, ואף מטעם זה אין מקום לדון בה.

 

סוף דבר: העתירה נדחתה. לפנים משורת הדין לא חוייבה העותרת בהוצאות.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.

פיזיותרפסטים נגד ספורטתרפיה

בג"צ דחה בימים אלו את עתירת איגוד הפיוזתרפיסטים תוך חיוב בהוצאות.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

נועם קוריס – רשת קו עיתונות

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20 

עו"ד נועם קוריס – כותב בישראל היום

וואלה!- קבלו נוסחה למיליון הראשון     

העתירה כוונה לביטול החלטת המועצה להשכלה גבוהה (להלן: המל"ג) מיום 29.5.2018, אשר אישרה פתיחת תכנית לימודים לתואר ראשון (B.Sc) בספורטתרפיה (להלן: התכנית), אצל משיבה 7, הקריה האקדמית אונו (להלן: המכללה).

תמצית רקע עובדתי וטיעוני הצדדים

ביוני 2017 הגישה המכללה למל"ג בקשה לפתוח תכנית לימודים לתואר ראשון בספורטתרפיה. בדיקת הבקשה הוטלה על שני סוקרים, פרופ' חיים פיק (להלן: פרופ' פיק) ופרופ' גדעון מן (להלן ביחד:  הסוקרים). ביום 3.1.2018 התקבלה חוות דעתו הראשונית של פרופ' פיק, אשר סקרה את מכלול ההיבטים האקדמיים והמינהלתיים הנוגעים לתכנית, העלתה הערות ושאלות שונות וביקשה את התייחסות המכללה למספר נושאים, ובכללם באשר להבדלים שבין ספורטתרפיה לבין פיזיותרפיה. בסוף חוות הדעת ציין פרופ' פיק כי הוא רואה בחיוב את פתיחת התכנית. ביום 8.2.2018 התקבלה במל"ג התייחסותה של המכללה להערותיו ולשאלותיו של פרופ' פיק. באשר לטיב ההבדל שבין ספורטתרפיה לפיזיותרפיה, הבהירה המכללה כי בעוד שתחום הפיזיותרפיה מתמקד בטיפול בשלבים שלאחר פציעה, דוגמת אבחון, טיפול ושיקום, הרי שספורטתרפיה מתמקדת בעבודה על מגרש הספורט – בניית תכנית למניעת פציעות, מתן טיפול ראשוני לספורטאי הפצוע על המגרש וכן השלמת החלקים האחרונים של שיקום הספורטאי לאחר הטיפול הרפואי והפיזיותרפיסטי על ידי ליוויו במגרש.

ביום 12.2.2018 ביקרו פרופ' פיק ופרופ' מן במכללה, נפגשו עם גורמים בכירים בה ובחנו את תשתיותיה הקיימות. בהמשך לכך, ניתנה ביום 1.3.2018 גם חוות דעתו של פרופ' מן, אשר עבר על מלוא החומר בעניינה של התכנית, בחן תכניות לימוד ממוסדות בארצות זרות והתרשם מביקורו במכללה. פרופ' מן המליץ גם הוא על פתיחת תכנית הלימודים, בשים לב לכך שהתכנית ותשתיותיה הפיזיות של המכללה עמדו כולן בדרישות. בחוות הדעת הוער לתשומת ליבה של המכללה כי נושא התרגול המעשי אינו מודגש כראוי בתכנית; וכן הועלתה שאלת ההבדל בין פיזיותרפיה לספורטתרפיה, תוך שצוין כי קיימת חפיפה מובנית בין העיסוק בשני התחומים.

ביום 22.3.2018 העבירה המכללה התייחסות נוספת להצעות ושאלות הסוקרים והודיעה כי תאמץ את המלצותיהם. בתגובה להערת פרופ' מן בנוגע לנושא התרגול המעשי, הבהירה המכללה כי הלומדים בתכנית ייחשפו לתרגול מעשי במסגרת הלימודים המעשיים בכיתה, סימולציות ותצפיות אקטיביות,  והודיעה כי תגדיל את שעות התרגול המעשי בתואר ב-25%, ל-300 שעות. באשר להערת פרופ' מן לענין החפיפה בין ספורטתרפיה לפיזיותרפיה, הובהר כי אומנם קיימת חפיפה מסוימת, אולם זו מצויה רק בשולי המקצוע, תוך שהובהרו שוב ההבדלים בין שני התחומים.

ביום 28.3.2018 הודיעו הסוקרים, בהמשך לחוות הדעת שניתנו על ידיהם, כי בחנו את התייחסות המכללה להערות והם ממליצים על פתיחת התכנית.

ביום 29.5.2018 קיימה ועדת המשנה לענין מדעים ופארא-רפואה של המל"ג דיון בבקשת המכללה והמליצה לאשר אותה. בהמשך לכך דנה בבקשה גם מליאת המל"ג והחליטה על אישור פתיחת תכנית הלימודים.

ביום 15.1.2019 פנתה העותרת 1 (להלן: העמותה), יחד עם אחרים, למל"ג וטענה כי מינוי הסוקרים לבחינת בקשת המכללה חרג מנוהלי המל"ג – אשר לשיטתה מחייבים הקמת ועדת בדיקה לבחינת הבקשה. כן נטען כי פרופ' פיק אינו בעל מומחיות מתאימה לשמש כסוקר של תכנית ספורטתרפיה, ואף מצוי בניגוד עניינים. בתגובה, נמסר לפונים כי הדברים יובאו לדיון בפני ועדת המשנה, ובהתאם נערכה במל"ג בדיקה נוספת של הנושא, שכללה בין היתר קבלת התייחסות המכללה לפנייה, בירור עם משרד הבריאות ובדיקת תכניות ספורטתרפיה בחו"ל.

ביום 13.8.2019 דנה ועדת המשנה בטענות העמותה והחליטה שלא לבטל את המלצתה בדבר אישור התכנית. ביום 24.9.2019 דנה מליאת המל"ג בפניית העמותה ובהמלצת ועדת המשנה, ולאחר שהובא בפניה מכלול החומר בנושא מצאה אף היא כי אין עילה לביטול החלטת האישור.

באשר לטענה לדמיון התכנית לתכנית לימודי פיזיותרפיה, צוין כי בדברי הסוקרים הובהר שמדובר בתכניות שונות במהותן ובשני תחומים נפרדים, שכן בוגרי התכנית לספורטתרפיה אינם נדרשים בהתאם לחוק לרישוי משרד הבריאות ולכן התכנית איננה כוללת הכשרה מעשית קלינית – כמקובל במקצועות בריאות אחרים. עוד הובהר כי מינוי הסוקרים נעשה בהתאם לנוהל המל"ג, שהתקבל בהחלטתה מאוגוסט 2017,  הקובע מתי יש צורך במינוי סוקרים ומתי במינוי וועדה, וכי לא נפל כל פגם בכשירותו של פרופ' פיק לתפקיד.

טענתם העיקרית של העותרים הינה, כי על אף שהובהר על ידי המל"ג, בדיוניה השונים ובמענה לפניות העותרים, כי תכנית הספורטתרפיה אינה כוללת מרכיב טיפולי, ובשל כך אף אינה נדרשת להתנסות מעשית או הכשרה קלינית, הרי שמפרסומיה הרשמיים של המכללה ניבטת כנטען תמונה שונה. בנוסף, נטען כי עצם השם ספורטתרפיה יוצר חשש מובנה להטעיה כי מדובר בתואר טיפולי. לפיכך, נטען, כי בפרסומיה גורמת המכללה להטעיית הציבור, תוך שהיא מציעה תואר טיפולי שאינו עומד בדרישות חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008 (להלן: חוק הסדרת העיסוק).

עוד נטען, כי לפי נוהלי המל"ג היה מקום לבחון את בקשת המכללה באמצעות מינוי ועדת בדיקה ולא בדרך של מינוי שני סוקרים. לענין זה נטען גם להעדר כשירות מקצועית של פרופ' פיק לשמש כסוקר, וכן לקיומו של ניגוד עניינים בפעילותו של פרופ' פיק כסוקר, וזאת מאחר שד"ר אלה בין, ראש החוג לספורטתרפיה במכללה, מועסקת כמורה מן החוץ בחוג לאנטומיה באוניברסיטת תל אביב, שפרופ' פיק עומד בראשו. לבסוף נטען לפגיעה בחופש העיסוק של הפיזיותרפיסטים, וכן בזכותם לשוויון, שכן כעת יוכלו ספורטתרפיסטים להעניק טיפול שניתן על ידי פיזיותרפיסטים, מבלי להיות מחויבים בהכשרה מעשית בה מחויבים פיזיותרפיסטים.

בתגובת משיבי המדינה – המל"ג ומשרדי הבריאות והחינוך (להלן: המשיבים) –  נטען כי אין בסיס מבחינה עובדתית לטענה בדבר חפיפה משמעותית בין שני התחומים, וכי מקצוע הספורטתרפיה מהווה כביכול ניסיון לעקוף את דרישות הלימוד וההכשרה של העיסוק בפיזיותרפיה. טענה זו זכתה לבירור ממצה על ידי המל"ג והסוקרים מטעמה, ונמצא כי ספורטתרפיה הוא מקצוע שונה ונפרד המתמקד בתחום הספורט, התנועה ותורת האימון, והוא אינו עוסק בתחומים הנוירולוגיים והשיקומיים המאפיינים פיזיותרפיה. כן צוין כי עיקר עבודת הספורטתרפיסט היא במתנ"סים, קבוצות ספורט, חדרי כושר וכיו"ב, בשונה מהפיזיותרפיסט, שעבודתו מתבצעת בבתי חולים, מרכזי שיקום ובקופות החולים. ואף אם קיימת חפיפה מסוימת, נטען כי היא מצויה בשולי המקצוע בלבד. כן הובהר כי תכניות לימוד בספורטתרפיה אינן דבר חדש, וכי תכניות כאלה קיימות בישראל (למשל במכון וינגייט), כמו בעולם, מזה שנים, ובוגריהן מחזיקים בתעודות  ספורטתרפיסט ועוסקים בתחום.

במישור המשפטי נטען מטעם המשיבים, כי גם אם פתיחת התכנית בספורטתרפיה תשפיע על משלח ידם של הפיזיותרפיסטים, לא נתונה להם זכות מוקנית למניעת תחרות, כשהלכה פסוקה היא כי אין באינטרס של אדם העובד בתחום מקצועי כדי להצדיק הגבלה על אחרים המבקשים לפעול באותו תחום; קל וחומר  לאור קיומם בענייננו של הבדלים בין שני התחומים. כמו כן הובהר כי הוראות חוק הסדרת העיסוק אינן מסדירות את מקצוע הספורטתרפיה ואינן אוסרות על שימוש בתואר ספורטתרפיסט, שימוש הנוהג  בישראל זה שנים לא מעטות. עוד צוין כי בחינה שערך המל"ג בפרסומי המכללה אינה מבססת את טענת העותרים להטעיה בפרסום. 

ואשר לטענה בדבר ניגוד עניינים של פרופ' פיק ובאשר לכשירותו לשמש כסוקר, נטען כי מדובר במומחה בעל שם עולמי, המכהן כראש החוג לאנטומיה באוניברסיטת תל אביב, וכי אין בקיומה של ההיכרות האקדמית הנטענת כדי להקים מניעות לתפקיד. ולבסוף, לענין מינוי הסוקרים הובהר כי טענת העותרים נסמכת על נוהל משנת 2015, שאינו עדכני, שהוחלף בנוהל משנת 2017, שאינו מחייב בחינת תכנית לימודים בתחום חדש באמצעות ועדה.

גם המכללה השיבה בתגובתה בפירוט לטענות שבעתירה, באופן דומה לנטען מטעם המשיבים. המכללה עמדה בתגובתה בפירוט רב על לימודי הספורטתרפיה בישראל ובעולם, תוך שהיא מבהירה מדוע אין זהות בין שני התחומים, כעולה מהשוני בתכני הלימוד ומהתעודות המקצועיות השונות שניתנות לבוגרי התואר. בתוך כך  הובהר כי ספורטתרפיסט מלווה את הספורטאי לפני ואחרי טיפולי פיזיותרפיה, אך אינו מעניק לו טיפול פיזיותרפי. כן מציינת המכללה כי אין באישור התכנית משום חשש להטעיית הציבור, בשים לב לעובדה כי תחום הספורטתרפיה אינו נכלל בחוק הסדרת העיסוק; כי מדובר בתחום הקיים בארץ כבר שנים רבות ולא "הומצא" על ידי המכללה; וכי שמות התעודות אותן מקבלים בוגריו תואמים את המקובל בעולם.

המשיב 9, בית החולים לוינשטיין, קבל על צירופו כמשיב לעתירה, אף שאין לו כל נגיעה לענין, וביקש מחיקתו כמשיב.

בדיון לפנינו חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טיעוניהם שבכתב, כמפורט לעיל. בא כוח העותרים שב והדגיש את החשש לפגיעה בתחום העיסוק של הפיזיותרפיסטים כתוצאה מאישור התכנית. נטען כי לענין זה חטאו המל"ג ומשרד הבריאות לתפקידם באישור התכנית.

באת כוח המשיבים הדגישה כי מדובר בהחלטה שהתקבלה לאחר בחינה מקצועית מקיפה, וכי נקודת המוצא היא חופש עיסוק, ועל המבקש להגבילו הנטל להצביע על העילה החוקית לכך. בא כוח המכללה שב ועמד על האבחנה שבין שני המקצועות, והבהיר כי אף שקיימת חפיפה מסוימת בנושאי הלימוד, אין חפיפה בעיסוק. צוין כי מכון וינגייט מקיים לימודי תעודה לספורטתרפיה כבר למעלה מעשור, וכי במכללה התכנית כבר יצאה לדרך לאחר האישור שניתן בחודש מאי 2018, ובינתיים שני מחזורים כבר החלו בלימודיהם, בשנה האקדמית הקודמת ובשנה הנוכחית, ולקראת תחילת השנה האקדמית הקרובה (2020-21) צפוי להתחיל בלימודיו המחזור השלישי.

בא כוח המשיב 9 שב וקבל על צירופו כמשיב לעתירה.

לאחר עיון במכלול כתבי הטענות מטעם כל הצדדים והחומר הרב שצורף על ידם, ולאחר שבית המשפט העליון שמע באריכות גם את  טיעוני באי כוח הצדדים בעל-פה, לא מצא בית המשפט כי העותרים ביססו כל עילה להתערבותנו בהחלטת המל"ג לאשר את התכנית.

החלטת המל"ג מיום 29.5.2018, בה אושרה למכללה תכנית הלימודים לתואר ראשון בספורטתרפיה, מושא עתירה זו, ניתנה על ידה מכוח סמכותה לפי סעיף 23 לחוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ח-1958 (להלן: החוק). המועצה להשכלה גבוהה (המל"ג) מהווה בהתאם לחוק את "המוסד הממלכתי לענייני השכלה גבוהה במדינה" (סעיף 3 לחוק), ובידה הפקיד המחוקק את הסמכות ואת שיקול הדעת "להסמיך מוסד מוכר להעניק תואר מוכר" (סעיף 23 לחוק). המל"ג מורכבת בהתאם לחוק מאנשי מקצוע בכירים, שרובם הגדול נמנה על "בעלי מעמד בשדה ההשכלה הגבוהה, שהמליץ עליהם שר החינוך והתרבות לאחר התייעצות עם המוסדות המוכרים להשכלה גבוהה" (סעיף 4א לחוק).

החלטת המל"ג בענייננו התקבלה, כמפורט לעיל, לאחר הליך בדיקה סדור, ולאחר שהנושא נבחן באופן מקצועי ומעמיק על ידי שני סוקרים מקצועיים מטעם המל"ג, בעלי מעמד מקצועי בכיר, אשר בחנו את הנושא, ערכו ביקור במכללה, דרשו וקיבלו הבהרות לסוגיות שונות שהעלו, והגישו למל"ג את חוות דעתם לפיה יש לאשר את התכנית. בהמשך לכך נבחן הנושא על ידי ועדת משנה של המל"ג וכן על ידי מליאת המל"ג שהחליטו לאשר את התכנית.  בנוסף, משהועלו טענות על ידי העותרים, נערכה במל"ג בדיקה נוספת של הנושא – שכללה בין היתר קבלת התייחסות המכללה לטענות,  בירור עם משרד הבריאות ובדיקת תכניות ספורטתרפיה בחו"ל – שלאחריה שבו ודנו ועדת המשנה ומליאת המל"ג בנושא והוחלט לעמוד על החלטת האישור.

בנסיבות אלה, ונוכח העובדה שמדובר בסוגיה מקצועית, שההכרעה בה נמסרה על ידי המחוקק לסמכותה ולשיקול דעתה המקצועי של המל"ג, לא בנקל ייטה בית המשפט להתערב בהחלטה מעין זו. בית משפט זה חזר ושנה פעמים הרבה כי –

 

"בית-המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפניו את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו… כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות-דעת מקצועיות של גורמים מקצועיים… מקום שהפעילה הרשות מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית-המשפט מומחה… אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו" (בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' שולמית עין דור, פ"ד נח(4) 754, 766 (2004)).

 

            וכן באותה רוח:

 

"הלכה מושרשת היא כי בית משפט זה לא יתערב בהחלטת הרשות המוסמכת שבתחום מומחיותה המקצועית של הרשות אך מן הטעם שישנן חוות דעת מקצועיות סותרות… הלכה זו נובעת ממושכלות היסוד של הביקורת השיפוטית שלפיהן בית משפט זה אינו בא בנעלי הרשות, ובמיוחד כך כשמדובר בהכרעה בסוגיות מקצועיות מובהקות שבהן נהנית הרשות מהידע המקצועי, מהמומחיות ומהניסיון הרלוונטיים לקבלת ההחלטה" (בג"ץ 6269/12 הנהגת ההורים הארצית נ' שר החינוך, פסקה 16 (‏29.4.2015)).

 

וראו עוד לענין זה מבין רבים: בג"ץ 5263/16 נשר – מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה, פסקה 11 (23.7.2018); בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (‏26.11.2012); בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון, פסקה 10 (2006); בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, פ"ד נ(3) 2, 20 (1996); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 271-270 (2002); בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 486 (1994); בג"ץ 13/80 "נון" תעשיות שימורים בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד לד(2) 693, 696-695 (1980); בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(3) 706, 713 (1980).

עיון בטענות העותרים אל מול הסברי המשיבים אינו מעלה כל פגם בהחלטה או בהליך קבלתה אשר עשוי להצדיק את התערבותנו. המשיבים, כמו גם המכללה, עמדו על ההבדלים שבין פיזיותרפיה לבין ספורטתרפיה, ואף אם אכן קיימים תחומי השקה בין שני תחומי העיסוק כנטען, אין בכך כדי לפגום בהחלטה שנתקבלה. שטחי חפיפה ותחומי השקה בין מקצועות, בעיקר באותו תחום במובן הרחב (כגון בתחומי מקצועות הרפואה והבריאות), אינם תופעה חריגה, ובהעדר קביעה לפי סעיף 5 לחוק הסדרת העיסוק של פעולות שיוחדו בחוק רק לבעל תעודה במקצוע הפיזיותרפיה, אין בחפיפה הנטענת משום פעולה בניגוד לחוק.

אין גם ממש בטענה לפגיעה בחופש העיסוק של העותרים. בצדק נטען מטעם המשיבים כי למעשה העותרים הם המבקשים למנוע או להגביל את חופש העיסוק של זולתם. כאמור, אף אם קיימת חפיפה מסוימת, לעותרים לא נתונה זכות למניעת תחרות, ובמיוחד משהובהר שמדובר בתחומי פעילות שונים בעיקרם.

לבסוף, בית המשפט לא מצא גם ממש בטענה בדבר ניגוד עניינים כביכול של פרופ' פיק, מהטעמים שצוינו על ידי המשיבים, כמפורט לעיל.

על כל אלה יש להוסיף כי כעולה מסקירת ההליכים לעיל, העתירה הוגשה בשיהוי. החלטת המל"ג לאשר את תכנית הלימודים בספורטתרפיה במכללה התקבלה ביום 29.5.2018. רק כעבור כשבעה וחצי חודשים פנו העותרים למל"ג בענין זה, וגם לאחר קבלת ההחלטה הנוספת השתהו העותרים כחודשיים וחצי לפני שהגישו את העתירה. בנסיבות אלה אנו עומדים למעשה אל מול "מעשה עשוי", שכן, כפי שצוין על ידי בא כוח המכללה, התכנית כבר יצאה לדרך לפני כשנתיים, וכבר לומדים בה שני מחזורים, ומחזור שלישי צפוי להתחיל בשנת הלימודים האקדמית הקרובה.

אשר על אלה קבע בית המשפט העליון שיש לדחות את העתירה.

עוד נקבע, כי העותרים יישאו בהוצאות המשיבים 6-1 בסך כולל של 15,000 ₪, ובסכום הוצאות זהה לטובת המשיבה 7. כן יישאו העותרים בהוצאות המשיב 9, אשר צירופו כמשיב לא נדרש, בסך 7,500 ₪.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי וגישור מאז שנת 2004.